專利法第四次修改的“辛路”歷程

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原標(biāo)題：專利法第四次修改的“辛路”歷程

2019年1月4日，中國(guó)人大網(wǎng)公布了《中華人民共和國(guó)專利法（修正案草案）》修改要點(diǎn)，并開始公眾意見征求。

又開始征求意見？在印象中，專利法的各種征求意見稿、送審稿已經(jīng)有了好幾回有木有！

你確實(shí)沒有記錯(cuò)。我們現(xiàn)在看到的文本是2008年的文本，1984年制定完以后，1992年，2000年，2008年經(jīng)過三次的修改，本次是專利法的第四次修改。其實(shí)這次專利法的第四次修改已經(jīng)前前后后折騰了6年多了。

主要修改方向

（一）賦予司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)，解決專利維權(quán)“舉證難”的問題

（二）增加管理專利工作的部門對(duì)侵權(quán)賠償額的判定職能，解決專利維權(quán)“周期長(zhǎng)”的問題

（三）明確無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定的生效時(shí)間及相關(guān)后續(xù)程序，解決專利維權(quán)“周期長(zhǎng)”的問題

（四）增設(shè)對(duì)故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度，解決專利維權(quán)“賠償?shù)汀钡膯栴}

（五）賦予管理專利工作的部門查處和制止惡性侵權(quán)行為的職能，解決專利維權(quán)“成本高，效果差”的問題

這一次征求意見稿相比之下略顯青澀，修改的條文也不多，但總的來(lái)看，是后面幾次送審稿的“鼻祖”，也確定了專利法修改的大方向。

根據(jù)我國(guó)《立法法》規(guī)定， 國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)，可以向常務(wù)委員會(huì)提出法律案， 本法律案由國(guó)務(wù)院向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提案 。

根據(jù)我國(guó)《立法法》，有關(guān)部門會(huì)形成送審稿并對(duì)送審稿進(jìn)行審查，征求意見稿經(jīng)反復(fù)討論修改后，形成送審稿，報(bào)提案機(jī)關(guān)討論通過。

本次送審稿的內(nèi)容主要包括：

（一）加大專利保護(hù)力度，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益

（二）促進(jìn)專利的實(shí)施和運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)專利價(jià)值

（三）實(shí)現(xiàn)政府職能法定，建設(shè)服務(wù)型政府

（四）完善專利審查制度，提升專利質(zhì)量

（五）完善專利代理法律制度，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)健康發(fā)展

會(huì)議決定將草案提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議。此次修改草案在前三次修正案的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改，提出將進(jìn)一步提高侵權(quán)成本，鼓勵(lì)創(chuàng)造者的熱情。

由提案機(jī)關(guān)討論決定，形成正式的法律案。國(guó)務(wù)院提出法律案，一般由國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過。

本次專利法修正案具體如下：

  中華人民共和國(guó)專利法修正案  

  (草案)  

一、將第六條第一款修改為：

“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位,申請(qǐng)被批準(zhǔn)后,該單位為專利權(quán)人。該單位對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)可以依法處置,實(shí)行產(chǎn)權(quán)激勵(lì),采取股權(quán)、期權(quán)、分紅等方式,使發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人合理分享創(chuàng)新收益,促進(jìn)相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施和運(yùn)用?！?br/>

激勵(lì)發(fā)明人與設(shè)計(jì)人的積極性。

二、增加一條,作為第二十條：

“申請(qǐng)專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。不得濫用專利權(quán)損害公共利益和他人合法權(quán)益或者排除、限制競(jìng)爭(zhēng)?！?br/>

誠(chéng)實(shí)信用原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，它不僅是民法的基本原則，而且是適用于一切其他法律部門的原則。這次將誠(chéng)實(shí)信用原則加入法條中，足以見得它的重要性。

三、將第二十一條第二款修改為：

“國(guó)務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)專利信息公共服務(wù)體系建設(shè),定期出版專利公報(bào),完整、準(zhǔn)確、及時(shí)發(fā)布專利信息，提供專利信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù),促進(jìn)專利信息傳播與利用。”

強(qiáng)調(diào)專利行政部門在提供專利信息公共服務(wù)、促進(jìn)專利運(yùn)用等方面的職責(zé)，明確專利行政部門鼓勵(lì)和規(guī)范專利信息市場(chǎng)化服務(wù)的責(zé)任，加強(qiáng)專利轉(zhuǎn)化服務(wù)。

四、將第二十五條第一款第五項(xiàng)修改為：

“(五)原子核變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質(zhì)”。

現(xiàn)行《審查指南》（2010年）規(guī)定“原子核變換方法和用該方法獲得的物質(zhì)”都不屬于授予專利權(quán)的客體。兩者的規(guī)定存在些許矛盾之處。

五、將第二十九條第二款修改為：

“申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又向國(guó)務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請(qǐng)的,可以享有優(yōu)先權(quán)。”

完善專利授權(quán)制度——新設(shè)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度。完善有關(guān)優(yōu)先權(quán)要求的規(guī)定。

六、將第三十條修改為：

“申請(qǐng)人要求優(yōu)先權(quán)的,應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)的時(shí)候提出書面聲明,并且在第一次提出發(fā)明、實(shí)用新型專利申請(qǐng)之日起十六個(gè)月內(nèi)或者在提出外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)之日起三個(gè)月內(nèi),提交第一次提出的專利申請(qǐng)文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請(qǐng)文件副本的,視為未要求優(yōu)先權(quán)?！?br/>

完善專利授權(quán)制度——優(yōu)化要求優(yōu)先權(quán)程序。放寬專利申請(qǐng)人提交第一次專利申請(qǐng)文件副本的時(shí)限。

七、將第四十二條修改為：

“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)的期限為十年，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十五年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算?！?br/>

為加強(qiáng)我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)，適應(yīng)我國(guó)未來(lái)加入海牙協(xié)定的需要，海牙協(xié)定(1999年文本)要求締約方至少給予外觀設(shè)計(jì)15年的保護(hù)期限。草案建議將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限延長(zhǎng)到15年。

為補(bǔ)償創(chuàng)新藥品上市審評(píng)審批時(shí)間,對(duì)在中國(guó)境內(nèi)與境外同步申請(qǐng)上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利,國(guó)務(wù)院可以決定延長(zhǎng)專利權(quán)期限,延長(zhǎng)期限不超過五年,創(chuàng)新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年。

建議增加創(chuàng)新藥品發(fā)明專利期限補(bǔ)償制度。發(fā)明專利保護(hù)期自專利申請(qǐng)日起20年。然而，藥品上市需經(jīng)歷臨床試驗(yàn)和行政審批程序，等藥品上市專利保護(hù)期可能已經(jīng)過半。因此給予適當(dāng)專利期限補(bǔ)償，能有效保護(hù)權(quán)利方利益，激勵(lì)藥品研發(fā)和創(chuàng)新。

從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，藥品因臨床試驗(yàn)和審批上市過程正常占用的時(shí)間大約是5年左右，補(bǔ)償期最長(zhǎng)不超過5年，也是基于這樣的考慮。

八、將第六章的章名修改為“專利實(shí)施的特別許可”。

九、增加一條,作為第四十八條：

“國(guó)務(wù)院專利行政部門、地方人民政府管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)相關(guān)部門采取措施,加強(qiáng)專利公共服務(wù),促進(jìn)專利實(shí)施和運(yùn)用?！?br/>

加強(qiáng)專利轉(zhuǎn)化服務(wù)。從立法層面將促進(jìn)專利的實(shí)施和運(yùn)用明確為各級(jí)專利行政部門應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。

十、增加一條,作為第五十條：

“專利權(quán)人以書面方式向國(guó)務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個(gè)人實(shí)施其專利,并明確許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)的,由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告,實(shí)行開放許可。就實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利提出開放許可聲明的,應(yīng)當(dāng)提供專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。

 “專利權(quán)人撤回開放許可聲明的,應(yīng)當(dāng)以書面方式提出,并由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告。開放許可聲明被公告撤回的,不影響在先給予的開放許可的效力?！?br/>

新設(shè)專利開放許可制度。

目前我國(guó)專利運(yùn)用效果不理想，一些專利權(quán)人由于費(fèi)用問題，無(wú)力參加展會(huì)或通過其他有效渠道推介其專利。構(gòu)建市場(chǎng)供需雙方對(duì)接機(jī)制，建立專利許可需求信息披露機(jī)制。

建立專利交易許可相關(guān)信息披露和傳播機(jī)制，為專利權(quán)人和公眾搭建專利轉(zhuǎn)化或推廣應(yīng)用平臺(tái)，也可以有效降低專利交易中與專利狀態(tài)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

十一、增加一條,作為第五十一條：

“任何單位或者個(gè)人有意愿實(shí)施開放許可的專利的,以書面方式通知專利權(quán)人,并依照公告的許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費(fèi)后,即獲得專利實(shí)施許可。

“開放許可期間,專利權(quán)人不得就該專利給予獨(dú)占或者排他許可?！?br/>

專利開放許可制度可以給專利打上一個(gè)開放使用的標(biāo)簽，有利于促進(jìn)專利技術(shù)供需雙方的對(duì)接，尤其是高校、科研院所專利的傳播和運(yùn)用。

需求方以公平、合理、無(wú)歧視的許可費(fèi)和便捷的方式獲得專利許可，可以降低許可談判難度，降低專利許可交易成本。

當(dāng)然許可與普通許可最大的不同在于，當(dāng)然許可的承諾方不得拒絕任何被許可方的許可請(qǐng)求。

十二、增加一條,作為第五十二條：

“當(dāng)事人就實(shí)施開放許可發(fā)生糾紛的,可以請(qǐng)求國(guó)務(wù)院專利行政部門進(jìn)行調(diào)解?！?br/>

十三、將第六十一條改為第六十六條,并在第二款中增加規(guī)定：

“雙方當(dāng)事人也可以主動(dòng)出具專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告”。

十四、將第六十三條改為第六十八條,修改為：

“假冒專利的,除依法承擔(dān)民事責(zé)任外,由負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門責(zé)令改正并予公告,沒收違法所得,可以處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得在五萬(wàn)元以下的,可以處二十五萬(wàn)元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?！?br/>

加大了違法處罰力度。

十五、將第六十四條改為第六十九條

并將第一款中的“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù),對(duì)涉嫌假冒專利行為進(jìn)行查處時(shí)”修改為“管理專利工作的部門、負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù),對(duì)涉嫌侵犯專利權(quán)、假冒專利行為進(jìn)行處理、查處時(shí)”;將第二款中的“管理專利工作的部門”修改為“管理專利工作的部門、負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門”。

十六、增加一條,作為第七十條：

“國(guó)務(wù)院專利行政部門可以應(yīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人的請(qǐng)求處理在全國(guó)有重大影響的專利侵權(quán)糾紛。

“地方人民政府管理專利工作的部門應(yīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請(qǐng)求處理專利侵權(quán)糾紛,對(duì)在本行政區(qū)域內(nèi)侵犯其同一專利權(quán)的案件可以合并處理;對(duì)跨區(qū)域侵犯其同一專利權(quán)的案件可以請(qǐng)求上級(jí)人民政府管理專利工作的部門處理。”

完善專利行政執(zhí)法。擴(kuò)大了地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的行政執(zhí)法權(quán)主體范圍

十七、增加一條,作為第七十一條：

“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依據(jù)人民法院生效的判決書、裁定書、調(diào)解書,或者管理專利工作的部門作出的責(zé)令停止侵權(quán)的決定,通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的,對(duì)損害的擴(kuò)大部分與侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

“負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門對(duì)假冒專利作出責(zé)令改正的決定后,可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開假冒專利產(chǎn)品鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施。”

新專利法將明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)更多與其能力相匹配的法律義務(wù)。

十八、將第六十五條改為第七十二條,修改為：

“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的,可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)故意侵犯專利權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的,可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的,人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素,確定給予十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下的賠償。

加強(qiáng)對(duì)專利權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，加大對(duì)侵犯專利權(quán)的賠償力度。法定賠償數(shù)額有了較大的提高。

懲罰性賠償有別于目前我國(guó)侵權(quán)法領(lǐng)域普遍適用的賠償原則 —— “填平原則”，即權(quán)利人獲得的賠償是用來(lái)彌補(bǔ)其實(shí)際損失的，不能超過其實(shí)際損失。法定賠償?shù)臄?shù)額常常偏低，并不足以彌補(bǔ)專利權(quán)人的實(shí)際損失和維權(quán)成本，“贏了官司輸了錢”的現(xiàn)象較為普遍。在某些特殊情況下適用懲罰性賠償，可以有效地遏制惡意侵權(quán)，對(duì)于專利權(quán)人可以提供更為強(qiáng)大的保護(hù)。

“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

“人民法院為確定賠償數(shù)額,在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證,而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下,可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！?br/>

為解決專利維權(quán)“舉證難”問題，完善相關(guān)證據(jù)規(guī)則，這一修改將在一定程度上緩解專利侵權(quán)案件中損害證據(jù)取證困難的現(xiàn)狀，加強(qiáng)對(duì)專利權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，完善舉證責(zé)任，可能會(huì)在一定程度上改變目前專利侵權(quán)案件賠償過低的窘境。

十九、將第六十六條改為第七十三條,修改為：

“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為,如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的,可以在起訴前依法向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施?！?br/>

二十、將第六十七條改為第七十四條,修改為：

“為了制止專利侵權(quán)行為,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以在起訴前依法向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。”

二十一、將第六十八條改為第七十五條,并將其中的“二年”修改為“三年”。

2017年通過的最新民法總則將訴訟時(shí)效由原來(lái)的2年改為3年。專利權(quán)作為民事權(quán)利，為與新民法總則保持一致，此次專利法修改也進(jìn)行了改動(dòng)。

二十二、刪去第七十二條。

此外，本次修改還對(duì)條文順序和個(gè)別文字作了調(diào)整。

當(dāng)然，也有一些修改是在之前的送審稿里有記載，但在這里被刪除的，例如：

原來(lái)建議稿中建議將對(duì)產(chǎn)品局部做出的外觀設(shè)計(jì)納入專利法保護(hù)范圍。

可能這樣更順應(yīng)國(guó)際外觀設(shè)計(jì)制度的發(fā)展趨勢(shì)，也可以有效降低申請(qǐng)人的負(fù)擔(dān)，減少不必要的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)。

現(xiàn)行專利法規(guī)定人和動(dòng)物的疾病診斷和治療方法屬于不授予專利權(quán)的主題。實(shí)踐中，美國(guó)、澳大利亞、日本、韓國(guó)、加拿大、新西蘭等國(guó)家將動(dòng)物疾病診斷和治療方法全部或者部分納入專利保護(hù)范圍，歐洲則是在審查中采取了逐步寬松的態(tài)度。所以為激勵(lì)動(dòng)物養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，當(dāng)時(shí)建議了對(duì)涉及養(yǎng)殖動(dòng)物疾病的診斷和治療方法給予專利保護(hù)。

來(lái)源：三友知識(shí)產(chǎn)權(quán)微信平臺(tái)
作者：e小e
編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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