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原標題：“怕上火喝王老吉”？如今，王老吉要“上火”了！
IPRdaily消息：北京知識產權法院認為，“怕上火喝王老吉”通常在王老吉涼茶的廣告中作為廣告語使用,而非作為發(fā)揮識別商品來源作用的商標使用。因此,原告對“怕上火喝王老吉”的使用不能使其作為商標獲得顯著特征。歷時六年，廣藥“怕上火喝王老吉”商標被駁回。
“怕上火喝王老吉”,自一開始就是這句,好像一直沒有更改過。對于這句話,王老吉也采取了防御保護措施,比如商標注冊。
廣州醫(yī)藥集團有限公司（以下簡稱廣州醫(yī)藥）于2012年4月26日申請了第10833851號“怕上火喝王老吉”商標，指定使用在第32類,啤酒,果汁,水(飲料),無酒精飲料,植物飲料,汽水,飲料制作配料等商品上。
2013年11月4日，商標局決定:駁回訴爭商標的注冊申請。廣州醫(yī)藥不服,并申請復審。
2014年12月30日，國家知識產權局決定:訴爭商標在復審商品上的注冊申請予以駁回。廣州醫(yī)藥繼續(xù)不服,向北京知識產權法院提起行政訴訟。
2015年6月18日，北京知識產權法院判決,撤銷上述國家知識產權局作出的決定并責令其重新作出決定。這次,是國家知識產權局表示不服,向北京市高級人民法院提起上訴。
2017年8月29日，北京高級法院認為:“怕上火喝王老吉”易使相關公眾認為商品具有去火的功效,而指定使用的第32類啤酒;果汁;乳清飲料、果子粉、乳酸飲料(果制品非奶)、蔬菜汁(飲料)、豆類飲料、無酒精果汁飲料、蘇打水通常不具有上述功能,將訴爭商標注冊使用在上述商品上,會使相關公眾對商品的功能產生誤認。但是,指定使用的第32類的水(飲料)、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯商品可能具有預防上火及去火的功能,因此,注冊在上述商品上,并不會產生誤認,不違反商標法第十條第一款第(七)項的規(guī)定。但由于降火可能是植物飲料等商品具有的功能特點,因此,將訴爭商標使用在上述商品上是否具有顯著特征,商標評審委員會應當在重新審查的過程中予以審查。綜上,北京高院判決駁回上訴,維持原判。
2018年9月29日，國家知識產權局經審理重新作出決定,由于降火可能是植物飲料等商品具有的功能特點,故若將訴爭商標使用在植物飲料等商品上,易使相關公眾將其作為表示指定商品的功能等特點文字識別,缺乏商標應有的顯著性,違反了商標法第十一條第一款第(二)項的規(guī)定。故訴爭商標予以駁回。廣州醫(yī)藥仍表示不服,再次上訴到了北京知識產權法院
2019年11月15日，北京市高級人民法院終審判決：訴爭商標由“怕上火喝”和“王老吉”組成，其中“王老吉”系商標標志，“怕上火喝”在于強調“王老吉”商標，用以鼓勵相關公眾的購買。訴爭商標不同于一般的簡單文字、圖形或其組合，其包含另外的商標“王老吉”，相關公眾通常會認為其系廣告用語或宣傳口號，而不會將其作為商標認知。不同于商標用來識別和區(qū)分商品來源，廣告用語或宣傳口號的作用在于強調企業(yè)和商品信息、鼓勵或刺激相關公眾購買欲望。即使“怕上火喝王老吉”具有指向廣藥集團來源的作用，其亦由其中“王老吉”商標所指向，而非訴爭商標本身。即便如廣藥集團所述該用語系由其獨創(chuàng)，其整體上無法起到區(qū)分商品或服務來源的作用，不具有商標的固有顯著特征。
本案中，廣藥集團提交的在案證據中，其對于“怕上火喝王老吉”標志的使用均與“王老吉”商標緊密相連，不足以證明訴爭商標經過使用取得顯著特征，相關公眾能夠將其作為指代商品來源的標志加以識別。因此，廣藥集團關于訴爭商標符合2013年商標法第十一條第二款規(guī)定的主張，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。判決如下：駁回上訴，維持原判。
全程歷時六年，最終，法院駁回了廣藥集團的訴訟請求。
附：判決書全文
北京市高級人民法院
行政判決書
（2019）京行終6389號
上訴人（原審原告）：廣州醫(yī)藥集團有限公司，住所地廣東省廣州市荔灣區(qū)。
法定代表人：李楚源，董事長。
委托訴訟代理人：徐進，北京市正理律師事務所律師。
委托訴訟代理人：杜丹，北京市正理律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：國家知識產權局，住所地北京市海淀區(qū)。
法定代表人：申長雨，局長。
委托訴訟代理人：姚曉東，國家知識產權局審查員。
委托訴訟代理人：黃許麗，國家知識產權局審查員。
上訴人廣州醫(yī)藥集團有限公司（簡稱廣藥集團）因商標申請駁回復審行政糾紛一案，不服北京知識產權法院（2018）京73行初12022號行政判決（簡稱原審判決），向本院提起上訴。本院于2019年8月16日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
北京知識產權法院查明：
一、訴爭商標
1.申請人：廣藥集團。
2.申請?zhí)枺?0833851。
3.申請日期：2012年4月26日。
4.標志：怕上火喝王老吉。
5.指定使用的商品（第32類3201-3203群組）：啤酒；果汁；水（飲料）；無酒精飲料；植物飲料；汽水；飲料制作配料；乳清飲料；果子粉；乳酸飲料（果制品，非奶）；蔬菜汁（飲料）；豆類飲料；酸梅湯；無酒精果汁飲料；蘇打水。
二、被訴決定：
商評字[2014]第113393號重審第1860號《關于第10833851號“怕上火喝王老吉”商標駁回復審決定書》。
被訴決定作出時間：2018年9月29日。
被訴決定認定：
一、將訴爭商標注冊使用在第32類啤酒、果汁、乳清飲料、果子粉、乳酸飲料（果制品非奶）、蔬菜汁（飲料）、豆類飲料、無酒精果汁飲料、蘇打水商品上，會使相關公眾對商品的功能產生誤認，從而違反了2013年修訂的《中華人民共和國商標法》（簡稱2013年商標法）第十條第一款第（七）項的規(guī)定。將訴爭商標注冊在水（飲料）、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯商品上，并不會使相關公眾對商品功能等特點產生誤認，不違反2013年商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。
二、由于降火可能是植物飲料等商品具有的功能特點，故若將訴爭商標使用在植物飲料等商品上，易使相關公眾將其作為表示指定商品的功能等特點文字識別，缺乏商標應有的顯著性。故訴爭商標在植物飲料等商品上的注冊違反了2013年商標法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，決定：訴爭商標予以駁回。
三、其他事實
廣藥集團于2012年4月26日向原國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出注冊申請。2013年11月4日，商標局作出《商標駁回通知書》，決定：駁回訴爭商標的注冊申請。
廣藥集團不服商標局的上述駁回決定，向商標評審委員會申請復審。
2014年12月30日，商標評審委員會作出商評字[2014]第113393號《關于第10833851號“怕上火喝王老吉”商標駁回復審決定書》（簡稱第113393號決定）。該決定認定，訴爭商標用在全部復審商品上易使消費者對商品的功能、用途等特點產生誤認，從而導致消費者誤購，已構成2013年商標法第十條第一款第（七）項所指情形。故訴爭商標在復審商品上的注冊申請予以駁回。
廣藥集團不服商標評審委員會所作駁回復審決定，于法定期限內提起行政訴訟。
2015年6月18日，北京知識產權法院作出（2015）京知行初字第969號行政判決（簡稱第969號判決）。該判決認為：根據現有證據，“王老吉”作為一種涼茶產品，其本身具有清熱潤燥、解火祛濕等功效，不帶有欺騙性。訴爭商標所述是對其涼茶產品本身具有預防上火等功效的客觀描述，而不是表明產品質量。訴爭商標經過在電視、報紙等媒體上長期、大范圍并持續(xù)地宣傳、使用，訴爭商標所指向的涼茶產品與其商品來源已經建立起穩(wěn)定的聯系，不會使相關公眾產生混淆誤認。所以，訴爭商標并不構成2013年商標法第十條第一款第（七）項所規(guī)定的情形。
綜上，判決：撤銷第113393號決定，并責令商標評審委員會重新作出決定。
商標評審委員會不服第969號判決，向本院提起上訴。
2017年8月29日，本院作出（2017）京行終3095號行政判決。該判決認為：訴爭商標由“怕上火喝王老吉”構成，易使相關公眾認為該標志指示的商品具有去火的功效，而訴爭商標指定使用的第32類啤酒；果汁；乳清飲料、果子粉、乳酸飲料（果制品非奶）、蔬菜汁（飲料）、豆類飲料、無酒精果汁飲料、蘇打水通常不具有上述功能，將訴爭商標注冊使用在上述商品上，會使相關公眾對商品的功能產生誤認，因此，訴爭商標申請注冊在啤酒等商品上違反了2013年商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。但訴爭商標指定使用的第32類的水（飲料）、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯商品可能具有預防上火及去火的功能，因此，將訴爭商標注冊在上述商品上，并不會使相關公眾對商品功能等特點產生誤認，不違反2013年商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。但由于降火可能是植物飲料等商品具有的功能特點，因此，將訴爭商標使用在上述商品上是否具有顯著特征，商標評審委員會應當在重新審查的過程中予以審查。因此，第969號判決認定事實雖有部分不當，但其結論正確，本院在糾正其錯誤的基礎上對結論予以維持。
綜上，本院作出的（2017）京行終3095號判決：駁回上訴，維持原判。
2018年9月29日，商標評審委員會作出被訴決定。
在訴訟階段，廣藥集團向原審法院提交了相關判決書及涉案商標檔案、電視臺及報社出具的“怕上火喝王老吉”廣告播（刊）出證明等證據。
另查，根據中央機構改革部署，商標局、商標評審委員會的相關職責由國家知識產權局統(tǒng)一行使。
北京知識產權法院認為，本案主要的爭議焦點為訴爭商標在水（飲料）、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯上的注冊是否違反2013年商標法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。訴爭商標由“怕上火喝王老吉”構成，易使公眾認為該標志指示的商品具有去火的功效。由于第32類的水（飲料）、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯商品可能具有預防上火及去火的功能，因此，將訴爭商標注冊在上述商品上，直接描述了商品的功能特點，不具有顯著特征，違反了2013年商標法第十條第一款第（二）項的規(guī)定，被訴決定的認定正確。廣藥集團稱訴爭商標經其長期宣傳使用已經具有極高知名度，與廣藥集團建立了穩(wěn)定的對應關系，具備區(qū)分商品來源的功能，屬于2013年商標法第十一條第二款規(guī)定的“經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”的商標。廣藥集團在先注冊并長期使用的是“王老吉”商標，廣藥集團提交的廣告宣傳證據顯示，“怕上火喝王老吉”通常在王老吉涼茶的廣告中作為廣告語使用，而非作為發(fā)揮識別商品來源作用的商標使用。因此，廣藥集團對“怕上火喝王老吉”的使用不能使其作為商標獲得顯著特征。廣藥集團的相關主張，應不予支持。
綜上，北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決：駁回廣藥集團的訴訟請求。
廣藥集團不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決和被訴決定，并判令國家知識產權局重新作出決定。其主要上訴理由為：
一、訴爭商標由“怕上火喝”和“王老吉”組成，“怕上火喝”指向的是廣藥集團具有極高知名度的品牌“王老吉”，訴爭商標為廣藥集團獨創(chuàng)的標識，既不構成對其指定使用的商品功能特點的直接表述，也與上述商品具有直接、必然和密切的關聯，能夠起到區(qū)分商品來源的作用。故訴爭商標具有顯著性，未違反2013年商標法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。
二、訴爭商標經廣藥集團長期宣傳使用具有極高知名度，與廣藥集團建立了穩(wěn)定的對應關系，具備區(qū)分商品來源的功能，屬于2013年商標法第十一條第二款規(guī)定的“可以作為商標注冊”的情形。
國家知識產權局服從原審判決。
經審理查明：原審法院查明的事實屬實，證據采信得當，且有被訴決定、訴爭商標檔案、引證商標檔案、各方當事人在行政程序和訴訟程序中提交的證據，以及當事人陳述等在案佐證，本院予以確認。
二審訴訟期間，廣藥集團另提交《怕上火喝王老吉商標效果調研報告》，廣藥集團在北京、成都、廣州、上海等城市在街頭發(fā)放調查問卷的公證書及照片。
以上事實，有相關調研報告、公證書等在案佐證。
本院認為，鑒于廣藥集團對于訴爭商標指定使用在“啤酒、果汁、乳清飲料、果子粉、乳酸飲料（果制品非奶）、蔬菜汁（飲料）、豆類飲料、無酒精果汁飲料、蘇打水”商品上的注冊申請違反2013年商標法第十條第一款第（七）項不持異議，本院經審查予以確認。本案二審爭議焦點在于訴爭商標在“水（飲料）、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯”商品上的注冊是否違反2013年商標法第十一條第一款第（二）項及訴爭商標是否屬于2013年商標法第十一條第二款規(guī)定的“可以作為商標注冊”的情形。
2013年商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志不得作為商標注冊。
商標的功能在于識別和區(qū)分商品和服務的來源，如果某一標志使用在指定商品上，相關公眾無法將其作為商標認知，則該標志原則上不具有顯著性，不能作為商標注冊。
本案中，訴爭商標為“怕上火喝王老吉”使用在“水（飲料）、植物飲料、汽水、飲料制作配料、無酒精飲料、酸梅湯”商品上。如廣藥集團所述，訴爭商標由“怕上火喝”和“王老吉”組成，其中“王老吉”系商標標志，“怕上火喝”在于強調“王老吉”商標，用以鼓勵相關公眾的購買。訴爭商標不同于一般的簡單文字、圖形或其組合，其包含另外的商標“王老吉”，相關公眾通常會認為其系廣告用語或宣傳口號，而不會將其作為商標認知。不同于商標用來識別和區(qū)分商品來源，廣告用語或宣傳口號的作用在于強調企業(yè)和商品信息、鼓勵或刺激相關公眾購買欲望。即使“怕上火喝王老吉”具有指向廣藥集團來源的作用，其亦由其中“王老吉”商標所指向，而非訴爭商標本身。即便如廣藥集團所述該用語系由其獨創(chuàng)，其整體上無法起到區(qū)分商品或服務來源的作用，不具有商標的固有顯著特征。因此，原審判決及被訴決定認定訴爭商標違反了2013年商標法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，具有事實及法律依據，本院予以支持。
2013年商標法第十一條第二款規(guī)定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。本案中，廣藥集團提交的在案證據中，其對于“怕上火喝王老吉”標志的使用均與“王老吉”商標緊密相連，不足以證明訴爭商標經過使用取得顯著特征，相關公眾能夠將其作為指代商品來源的標志加以識別。因此，廣藥集團關于訴爭商標符合2013年商標法第十一條第二款規(guī)定的主張，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持。廣藥集團的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費各一百元，均由廣州醫(yī)藥集團有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 蘇志甫
審 判 員 俞惠斌
審 判 員 陳 曦
二〇一九年十一月十五日
書 記 員 金萌萌
來源：IPRdaily綜合北京市高級人民法院
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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