逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)

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作者：鄧超 律師

原標(biāo)題：逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)

IPRdaily消息：美東時(shí)間2020年1月15日，中美雙方在美國(guó)華盛頓簽署《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)議》）?！秴f(xié)議》包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易等八章，正文共87頁(yè)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)被放在了第一章，并且有18頁(yè)，足足占據(jù)20.6896551724138%的篇幅，可見(jiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在《協(xié)議》中的地位。本文逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)。

第一章最頻繁出現(xiàn)的記載是“美國(guó)確認(rèn)，美國(guó)現(xiàn)行措施給予與本條款規(guī)定內(nèi)容同等的待遇?！奔矗袊?guó)需要將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提高至與美國(guó)同等的水平?！秴f(xié)議》內(nèi)容公開(kāi)后，可以了解到去年多部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的修改與《協(xié)議》的內(nèi)容是一致的。下面對(duì)《協(xié)議》知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)進(jìn)行逐條解讀。

第一節(jié)是一般條款，指出了雙方簽訂《協(xié)議》的背景，即隨著經(jīng)濟(jì)升級(jí)，中國(guó)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的消費(fèi)國(guó)變?yōu)樯a(chǎn)國(guó)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)公平、有效。

第二節(jié)涉及商業(yè)秘密與保密商務(wù)信息。不同于商業(yè)秘密，保密商務(wù)信息并非法律術(shù)語(yǔ)。從定義來(lái)看，《協(xié)議》對(duì)“保密商務(wù)信息”規(guī)定得比較寬泛，任何一旦披露就會(huì)對(duì)持有人的競(jìng)爭(zhēng)地位造成極大損害的信息都可以被視為“保密商務(wù)信息”。商業(yè)秘密是保密商務(wù)信息的一個(gè)子集，除了商業(yè)秘密外，其他的保密商務(wù)信息可能包括營(yíng)銷(xiāo)方案、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等等。

不為公眾知悉且具有商業(yè)價(jià)值的信息并不當(dāng)然構(gòu)成商業(yè)秘密，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第4款，還需要“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”。而從上述定義看，保密商務(wù)信息似乎并不需要保密，但從其詞源來(lái)看是需要的。即使不能被《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)，保密商務(wù)信息也可以通過(guò)合同法等法律來(lái)保護(hù)，諸如保密協(xié)議、勞動(dòng)合同、銷(xiāo)售合同等。

第1.3條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的“經(jīng)營(yíng)者”應(yīng)包括所有自然人、組織和法人。而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第3款規(guī)定的是“本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織?！币罁?jù)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，醫(yī)院、學(xué)校等機(jī)構(gòu)或單位員工實(shí)施的行為妨礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，是否能夠適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》就存在爭(zhēng)議。在侵犯商業(yè)秘密方面，《協(xié)議》將適用范圍明確擴(kuò)大了。2019年4月23日，全國(guó)人大常委會(huì)修改了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，《協(xié)議》的該條規(guī)定就體現(xiàn)在本次修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第2款中：“經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

第1.4條規(guī)定例舉了多種侵犯商業(yè)秘密的行為，包括電子入侵、違反或誘導(dǎo)違反保密義務(wù)、披露或使用在保密義務(wù)下獲得的商業(yè)秘密。傳統(tǒng)民法規(guī)定的侵權(quán)行為要有行為、違法性和因果關(guān)系。由于誘導(dǎo)違反保密義務(wù)并不一定必然導(dǎo)致違反，因此不存在因果關(guān)系。故而這一行為按照傳統(tǒng)理論不構(gòu)成侵權(quán)（類(lèi)似于《專利法》中的許諾銷(xiāo)售，也是為了適應(yīng)Trips協(xié)議而增加的），《協(xié)議》的該規(guī)定擴(kuò)大了傳統(tǒng)侵權(quán)理論。該條規(guī)定同樣體現(xiàn)在修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款第1項(xiàng)、第4項(xiàng)中。另外，值得注意的是《協(xié)議》規(guī)定，違反保密義務(wù)本身即可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，而無(wú)需后續(xù)的披露或使用商業(yè)秘密的行為。

第1.5條規(guī)定了在侵犯商業(yè)秘密的民事程序中，在權(quán)利人提供初步證據(jù)后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。包括兩個(gè)方面：首先，在權(quán)利人初步證明商業(yè)秘密受到侵犯時(shí)，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告；其次，在權(quán)利人初步證明商業(yè)秘密的適格性時(shí)，證明不構(gòu)成商業(yè)秘密的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。由于舉證責(zé)任倒置一般是指原告不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的情況，因此，此條規(guī)定并非舉證責(zé)任倒置。若在商業(yè)秘密案件中適用舉證責(zé)任倒置，則容易被濫用作為刺探他人商業(yè)秘密的手段。該條規(guī)定分別對(duì)應(yīng)于修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第32條第2款、第1款。

第1.6條規(guī)定了法院可以針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。我國(guó)的《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》中均設(shè)立有專門(mén)的行為保全（英美法下的禁令）制度，但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中沒(méi)有針對(duì)商業(yè)秘密的行為保全的規(guī)定。我國(guó)《民事訴訟法》在2012年修改時(shí)第100條即修改為“人民法院……根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為……”。因此，法院可以據(jù)此對(duì)侵害商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。進(jìn)一步，2019年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第6條第1項(xiàng)規(guī)定了“申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露”屬于《民事訴訟法》第100條規(guī)定的 “情況緊急”。

第1.7條涉及刑事門(mén)檻。由于商業(yè)秘密本身的性質(zhì)以及商業(yè)秘密權(quán)利人在民事訴訟中難以舉證等問(wèn)題，商業(yè)秘密權(quán)利人往往傾向于采取刑事途徑來(lái)獲得救濟(jì)。但中美兩國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的刑事司法保護(hù)采取的路徑截然不同。在美國(guó)，侵犯商業(yè)秘密罪是行為犯，只要行為人的行為符合《經(jīng)濟(jì)間諜法》的基本構(gòu)成要件就構(gòu)成犯罪；而在中國(guó)，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，根據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定，只有“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”才構(gòu)成犯罪。根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條第1款和第2款，損失數(shù)額在50萬(wàn)以上的，屬于“造成重大損失”；損失數(shù)額在250萬(wàn)以上的，屬于“造成特別嚴(yán)重的后果”。實(shí)踐中，權(quán)利人的損失可以是商業(yè)秘密權(quán)利人的利潤(rùn)損失，也可以是被告人的違法所得?！秴f(xié)議》的該條規(guī)定，在《刑法》修改前，應(yīng)該將權(quán)利人的補(bǔ)救成本視為“給權(quán)利人造成重大損失”，從而降低該罪的入罪門(mén)檻。最終目標(biāo)是修改《刑法》第219條，使得侵犯商業(yè)秘密罪成為行為犯。

第1.8條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的行為人的主觀為故意，而非過(guò)失。另外，由于《刑法》第219條商業(yè)秘密罪的條款并未跟隨《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修改而修改，因此，《刑法》第219條未列舉電子侵入等侵犯商業(yè)秘密的形式。

第1.9條規(guī)定了政府責(zé)任，要求各級(jí)政府不得披露在工作中獲悉的商業(yè)秘密、保密商務(wù)信息。美國(guó)政府多年來(lái)一直無(wú)端指控中國(guó)政府竊取美國(guó)的軍事技術(shù)以及美國(guó)公司的商業(yè)機(jī)密，以幫助國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展?！秴f(xié)議》的該條規(guī)定了中國(guó)各行政機(jī)關(guān)在接觸保密商務(wù)信息時(shí)，應(yīng)該將信息以及接觸人員限制在必要最小限，并且進(jìn)行保密。對(duì)違反者應(yīng)采取各種形式的處罰，包括罰金、解雇或者監(jiān)禁。

第三節(jié)涉及藥品相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，主要是藥品專利。

第1.10條規(guī)定，藥品專利申請(qǐng)人可以在專利申請(qǐng)日后補(bǔ)充數(shù)據(jù)來(lái)滿足充分公開(kāi)或者創(chuàng)造性的要求。藥品專利中是否允許補(bǔ)充數(shù)據(jù)一直以來(lái)都是中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題的焦點(diǎn)問(wèn)題。要想了解這個(gè)問(wèn)題的原委，需要從藥品專利的特點(diǎn)講起。首先，在藥品領(lǐng)域，或者說(shuō)更廣義的化合物合成領(lǐng)域，人類(lèi)已經(jīng)可以合成出任何結(jié)構(gòu)的化合物。尤其是在1994年，日本化學(xué)家岸義人合成了曾被稱為“有機(jī)合成中的珠穆朗瑪峰”的、極其復(fù)雜的超大單分子?？舅睾?，化學(xué)家們認(rèn)為“沒(méi)有合成不出來(lái)的分子”。但化合物中的絕大部分都是沒(méi)有任何用處的，難點(diǎn)在于確認(rèn)化合物有哪些實(shí)際作用，哪些化合物能夠成為藥品。據(jù)美國(guó)藥物研究與制造商協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，在研發(fā)中的化合物中，只有萬(wàn)分之一到萬(wàn)分之二的概率能夠成為FDA批準(zhǔn)的藥品。藥品專利的第二個(gè)特點(diǎn)是由其實(shí)驗(yàn)科學(xué)的性質(zhì)決定的。即，不同于機(jī)械電子類(lèi)專利，藥品專利的效果難以從分子結(jié)構(gòu)預(yù)測(cè)。例如，去甲腎上腺素具有升高血壓的作用，但結(jié)構(gòu)相似的異丙腎上腺素則具有支氣管擴(kuò)張的作用。而結(jié)構(gòu)迥異的青霉素和諾氟沙星都具有相似的抗菌作用。

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以萬(wàn)艾可（西地那非）為例，其最初研發(fā)的目的是為了治療心絞痛、冠心病，但在臨床實(shí)驗(yàn)中并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期效果。研發(fā)人員在一期試驗(yàn)中注意到某些病人的勃起現(xiàn)象，遂轉(zhuǎn)換了研究方向，將其開(kāi)發(fā)作為治療勃起功能障礙的藥物，最后大獲成功?；氐綄＠ǖ目蚣軆?nèi)，在發(fā)現(xiàn)其治療勃起障礙的功能之前，萬(wàn)艾可是一種沒(méi)有用處的化合物，因此不能被授予專利權(quán)。為了獲得專利，輝瑞公司應(yīng)該提供充分的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，用以證明萬(wàn)艾可可以治療勃起障礙（充分公開(kāi)），并且其效果優(yōu)于其他現(xiàn)有化合物（創(chuàng)造性）。并且，輝瑞公司應(yīng)該在專利申請(qǐng)時(shí)就提供足夠的實(shí)驗(yàn)證據(jù)，否則，如果并未充分了解萬(wàn)艾可的具體作用而僅僅是提供了一種理論上的研究方向，那么就不應(yīng)該向其授予專利權(quán)。

另一方面，要求專利權(quán)人在申請(qǐng)專利之前窮盡地知曉藥品的所有屬性，或者在專利說(shuō)明書(shū)中記載所有的效果也過(guò)于苛刻。例如，假設(shè)輝瑞公司在專利說(shuō)明書(shū)中記載了萬(wàn)艾可的效果優(yōu)于化合物A并且給出了實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，而競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)現(xiàn)了另一接近的化合物B并以此挑戰(zhàn)萬(wàn)艾可專利，而萬(wàn)艾可的效果的確優(yōu)于該化合物B（具有創(chuàng)造性）；如果一概不接受申請(qǐng)日后的補(bǔ)充數(shù)據(jù)，那么對(duì)于藥品專利權(quán)人也不公平。

總體而言，如何把握藥品專利補(bǔ)充數(shù)據(jù)的接受程度，仍然主要取決于打算給予原研藥多大程度的保護(hù)。由于美國(guó)原研藥的研發(fā)能力強(qiáng)，因此，美國(guó)（包括其他發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體）對(duì)于藥品專利的補(bǔ)充數(shù)據(jù)比較寬容。美國(guó)法院認(rèn)為“如果預(yù)料不到的技術(shù)效果可以從專利文件公開(kāi)的方法隱含得出，或者與預(yù)期用途具有緊密的聯(lián)系時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮申請(qǐng)日后提交的實(shí)驗(yàn)中的證據(jù)?！倍覈?guó)原研藥的研發(fā)能力較弱，因此對(duì)于藥品專利的補(bǔ)充數(shù)據(jù)要求更嚴(yán)，也就意味著藥品專利更不容易授權(quán)或穩(wěn)定性更差。2017年4月1日起施行的《審查指南》II.X-3.5規(guī)定了“對(duì)于申請(qǐng)日之后補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，審查員應(yīng)當(dāng)予以審查。補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從專利申請(qǐng)公開(kāi)的內(nèi)容中得到的?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的“得到”標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于美國(guó)的“隱含得出”、“緊密聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)。

以上說(shuō)明了藥品專利補(bǔ)充數(shù)據(jù)的背景，我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定在形式上滿足《協(xié)議》的該條要求。但想必美國(guó)仍然會(huì)尋求中國(guó)在實(shí)際操作中進(jìn)一步放寬要求，從而對(duì)原研藥給予更大力度的保護(hù)。

第1.11條涉及藥品專利糾紛的早期解決機(jī)制，即，藥品的專利鏈接制度。專利鏈接是一個(gè)比較復(fù)雜的制度，要說(shuō)清楚仍然需要講述藥品專利的特點(diǎn)。拿手機(jī)做對(duì)比，手機(jī)具有的功能模塊包括無(wú)線通信、攝像頭、存儲(chǔ)器、顯示器、處理器、傳感器、軟件等等，每一個(gè)都涵蓋上萬(wàn)至上百萬(wàn)件專利。因此，一臺(tái)現(xiàn)代手機(jī)包含的專利數(shù)量至少在數(shù)十萬(wàn)量級(jí)。為此，各個(gè)廠商之間互相必須對(duì)專利進(jìn)行交叉許可，才能制造出一臺(tái)手機(jī)——甚至僅僅是制造出一個(gè)通信模塊。而藥品專利的情況則大相徑庭，根據(jù)一份早先的研究，美國(guó)《桔皮書(shū)》中每個(gè)藥品的平均專利數(shù)為：不到3個(gè)。再考慮到開(kāi)發(fā)原研藥的風(fēng)險(xiǎn)以及成本等因素，各原研藥廠極少將專利許可給其他廠商，一般都是由自己生產(chǎn)并占領(lǐng)市場(chǎng)。而仿制藥只能等到原研藥的專利過(guò)期后才能上市。按照《專利法》第69條第5項(xiàng)，仿制藥廠在原研藥專利有效期內(nèi)，為了審批的需要而制造原研藥的，不視為專利侵權(quán)（Bolar 例外），這樣可以保證原研藥的專利到期后仿制藥可以立即上市。但在藥品審批階段，一般只評(píng)判仿制藥的安全性和有效性，并不判斷其是否侵犯原研藥廠的專利權(quán)。法院在藥品上市之前的審批階段，處理原研藥廠與仿制藥廠之間的藥品專利侵權(quán)糾紛，這就是藥品的專利鏈接制度的核心。

但在專利鏈接制度下，仿制藥廠在仿制藥上市之前需要解決與原研藥廠的專利糾紛，從某種程度上是被原研藥廠把握了命脈，并且原研藥廠的訴訟能力一般也要強(qiáng)于仿制藥廠。因此，可以說(shuō)藥品的專利鏈接制度比較有利于原研藥廠。專利鏈接制度的細(xì)節(jié)在《協(xié)議》中沒(méi)有提及，但是《協(xié)議》要求中國(guó)確立專利鏈接的制度。我國(guó)現(xiàn)行《藥品注冊(cè)管理辦法》第18條規(guī)定，“他人在中國(guó)存在專利的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交對(duì)他人的專利不構(gòu)成侵權(quán)的聲明”。但該不侵權(quán)聲明是由單方做出的而且不是法院的裁決，因此，并未實(shí)質(zhì)解決是否侵權(quán)的問(wèn)題。近年來(lái)，政府出臺(tái)了支持建立專利鏈接制度的多份文件，但這一制度最終仍然要體現(xiàn)在《專利法》中。而由于對(duì)專利局的行政執(zhí)法權(quán)是否應(yīng)擴(kuò)大未達(dá)成一致等原因，《專利法》的修改一直難產(chǎn)。

第四節(jié)涉及專利保護(hù)期限的延長(zhǎng)，顯而易見(jiàn)的是，專利保護(hù)期限的延長(zhǎng)有利于創(chuàng)新能力強(qiáng)的主體。

美國(guó)的專利鏈接制度創(chuàng)立于1984年的《藥品價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)與專利期恢復(fù)法》（Hatch-Waxman 法）。除專利鏈接制度外，該法案還設(shè)置了分別支持原研藥廠和仿制藥廠的多項(xiàng)措施。例如，該法案規(guī)定了有利于原研藥廠的藥品數(shù)據(jù)保護(hù)和專利保護(hù)期限補(bǔ)償制度；另一方面，該法案還規(guī)定了有利于仿制藥廠的簡(jiǎn)略新藥審批程序（仿制藥申請(qǐng)）和Bolar 例外制度。我國(guó)僅采納了有利于仿制藥廠的Bolar 例外制度，作為《專利法》第69條第5項(xiàng)。

美國(guó)藥品的專利保護(hù)期限補(bǔ)償制度是指，由于藥品上市需要經(jīng)過(guò)美國(guó)食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）的審批，因此，專利權(quán)人可以根據(jù)《藥品價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)與專利期恢復(fù)法》獲得不超過(guò)5年的補(bǔ)償，且藥品上市起專利的總有效期不超過(guò)14年?！秴f(xié)議》第1.12條規(guī)定中國(guó)也需要為藥品專利權(quán)人補(bǔ)償同樣年數(shù)的專利保護(hù)期。

另外，對(duì)于因?qū)彶樵驅(qū)е碌难舆t，美國(guó)于1999年在發(fā)明人保護(hù)法(AIPA)中規(guī)定了專利期限調(diào)整機(jī)制（PTA）。由于美國(guó)專利的審查期間，即，從申請(qǐng)到授權(quán)的期間為3年，因此，PTA規(guī)定美國(guó)專利商標(biāo)局審查專利的時(shí)間超過(guò)3年，就要給專利期限進(jìn)行補(bǔ)償。由于中美兩國(guó)專利申請(qǐng)制度有差異，《協(xié)議》中規(guī)定補(bǔ)償條件的時(shí)間是申請(qǐng)起4年或?qū)彶槠?年。

以我國(guó)為例，在發(fā)明專利不考慮優(yōu)先權(quán)的情況下，專利保護(hù)期為從授權(quán)日到申請(qǐng)日起的20年。同日申請(qǐng)的多個(gè)專利會(huì)在同日終止，但是保護(hù)期的起算點(diǎn)可能會(huì)截然不同。申請(qǐng)日后2年授權(quán)的專利有18年的最長(zhǎng)保護(hù)期；而申請(qǐng)日后10年授權(quán)的專利只有10年的最長(zhǎng)保護(hù)期。因此，對(duì)專利權(quán)人因?yàn)閷彶樵蚨诱`的期限進(jìn)行補(bǔ)償是合理的。

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作者：鄧超 律師

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