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原標(biāo)題：2019年江蘇法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例
一文讀懂2019年江蘇法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例。
01、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”抄襲的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定案
——蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動(dòng)科技有限公司、北京愛(ài)奇藝科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
案件信息
案號(hào)：蘇州中院（2015）蘇中知民初字第00201號(hào)
江蘇高院（2018）蘇民終1054號(hào)
原告：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司
被告：成都天象互動(dòng)科技有限公司，北京愛(ài)奇藝科技有限公司
裁判要旨
著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”不僅指“表達(dá)形式”，還包括具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)內(nèi)容”。網(wǎng)絡(luò)游戲通過(guò)具有獨(dú)創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設(shè)計(jì)，以及對(duì)其他公有領(lǐng)域、有限表達(dá)等要素的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局、文字、交互等設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，如果該特定呈現(xiàn)方式已經(jīng)可以達(dá)到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，則可以被認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”范疇。
游戲的整體運(yùn)行畫面可以認(rèn)定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。
網(wǎng)絡(luò)游戲結(jié)構(gòu)、玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、界面布局及交互等設(shè)計(jì)屬于整個(gè)游戲設(shè)計(jì)中的核心內(nèi)容，而游戲角色形象、配音配樂(lè)等內(nèi)容則屬于形象設(shè)計(jì)，相當(dāng)于游戲的皮膚或者衣服。“換皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的角色形象、音樂(lè)等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面與在先游戲相同或者實(shí)質(zhì)性相似，是對(duì)游戲具體玩法規(guī)則涉及的特定表達(dá)整體照搬和復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
基本案情
蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱蝸牛公司）開(kāi)發(fā)的手機(jī)游戲《太極熊貓》最早版本于2014年10月31日上線；成都天象互動(dòng)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱天象公司）、北京愛(ài)奇藝科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱愛(ài)奇藝公司）開(kāi)發(fā)的手機(jī)游戲《花千骨》最早版本于2015年6月19日上線。2015年8月5日，蝸牛公司向一審法院提起訴訟，認(rèn)為《花千骨》手機(jī)游戲“換皮”抄襲了《太極熊貓》游戲，即僅更換了《花千骨》游戲中的角色圖片形象、配音配樂(lè)等，而在游戲的玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面與《太極熊貓》游戲完全相同或者實(shí)質(zhì)性相似。蝸牛公司要求天象公司、愛(ài)奇藝公司立即停止侵權(quán)行為，在公開(kāi)媒體上賠禮道歉、消除影響，并賠償經(jīng)濟(jì)損失3000萬(wàn)元。
法院查明，《花千骨》游戲與《太極熊貓》游戲相比，其中有29個(gè)玩法在界面布局和玩法規(guī)則上基本一致或構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；另外《花千骨》游戲中47件裝備的24個(gè)屬性數(shù)值與《太極熊貓》游戲呈現(xiàn)相同或者同比例微調(diào)的對(duì)應(yīng)關(guān)系；《花千骨》V1.0版游戲軟件的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記存檔資料中，功能模塊結(jié)構(gòu)圖、功能流程圖以及封印石系統(tǒng)入口等全部26張UI界面圖所使用的均為《太極熊貓》游戲的元素和界面。同時(shí)，在新浪微博以及IOS系統(tǒng)《花千骨》游戲用戶評(píng)論中，亦有大量游戲玩家評(píng)論兩游戲非常相似。
關(guān)于賠償額，2015年7月至2016年1月期間，天象公司向愛(ài)奇藝公司開(kāi)具的增值稅專用發(fā)票涉及價(jià)稅金額16917299.33元。天象公司認(rèn)證愛(ài)奇藝公司開(kāi)具的增值稅專用發(fā)票涉及價(jià)稅金額40871859.22元。根據(jù)愛(ài)奇藝公司與天象公司簽訂的《
天象公司、愛(ài)奇藝公司的主要抗辯包括以下幾點(diǎn)：1.游戲的玩法規(guī)則屬于思想，不能受著作權(quán)法保護(hù)；2.蝸牛公司的權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵，其向法院演示的游戲版本是其自行單獨(dú)搭建的服務(wù)器，存在修改的可能性；3.《花千骨》游戲在人物形象、故事情節(jié)、音樂(lè)配音等方面均與《太極熊貓》游戲存在較大差異，即便部分玩法規(guī)則相同，也屬于合理借鑒不屬于侵權(quán)；4.蝸牛公司主張的賠償額過(guò)高。
另外，蝸牛公司確認(rèn)《花千骨》游戲經(jīng)過(guò)歷次迭代更新，于2016年1月19日上線發(fā)布的1.8.0版本已經(jīng)不包含指控的侵權(quán)內(nèi)容。
法院認(rèn)為
蘇州中院一審認(rèn)為：
一、涉案《太極熊貓》游戲運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面整體構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。網(wǎng)絡(luò)游戲的整體運(yùn)行畫面是其整體作品的表現(xiàn)形態(tài)。網(wǎng)絡(luò)游戲最終顯示在屏幕中的整體畫面，是以其計(jì)算機(jī)程序?yàn)轵?qū)動(dòng)，將其文字、音樂(lè)、圖片、音頻、視頻等多種可版權(quán)元素，以體現(xiàn)和服務(wù)游戲玩法和游戲規(guī)則為目的形成的有機(jī)、連續(xù)、動(dòng)態(tài)組合的呈現(xiàn)。其整體運(yùn)行畫面才是網(wǎng)絡(luò)游戲作品完整的呈現(xiàn)方式，也是玩家所認(rèn)知和感知的整體作品形態(tài)?！短珮O熊貓》整體畫面從其表現(xiàn)效果來(lái)看，是隨著玩家的不斷操作，呈現(xiàn)在屏幕上的 “連續(xù)動(dòng)態(tài)的圖像”，符合類電影作品的定義。進(jìn)一步的，ARPG類游戲的玩法設(shè)置本身具有劇情性，即其主要構(gòu)筑了一個(gè)具有豐富內(nèi)涵的虛擬世界，在該世界里玩家可以體驗(yàn)角色選擇、養(yǎng)成寵物、歷經(jīng)成長(zhǎng)、開(kāi)展對(duì)戰(zhàn)等一系列游戲事件和劇情，獲得沉浸式的視聽(tīng)體驗(yàn)，與電影作品的欣賞體驗(yàn)類似。此外，作為手機(jī)游戲《太極熊貓》還設(shè)置了強(qiáng)制玩家操作的新手引導(dǎo)部分、戰(zhàn)斗過(guò)程中的自動(dòng)戰(zhàn)斗、自動(dòng)尋路等游戲強(qiáng)制設(shè)定或自動(dòng)設(shè)定，玩家在該些設(shè)定中對(duì)于游戲的操作度很低，使游戲呈現(xiàn)的畫面性質(zhì)上，更具有類似電影作品特質(zhì)。故《太極熊貓》游戲運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面整體構(gòu)成《著作權(quán)法》第三條第（六）項(xiàng)規(guī)定的類電影作品。
二、《太極熊貓》游戲整體畫面中游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的客體。游戲設(shè)計(jì)師通過(guò)游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)圖像中的游戲界面，將單個(gè)游戲系統(tǒng)的具體玩法規(guī)則或通過(guò)界面內(nèi)直白的文字形式，或通過(guò)連續(xù)游戲操作界面對(duì)外敘述表達(dá)，使玩家在操作游戲過(guò)程中清晰感知并據(jù)此開(kāi)展交互操作，具有表達(dá)性。在ARPG類電子游戲中，角色的選擇、成長(zhǎng)、戰(zhàn)斗等玩法設(shè)置本身具有敘事性，依托游戲界面呈現(xiàn)的詳盡的游戲玩法規(guī)則，類似于詳細(xì)的電影劇情情節(jié)。游戲開(kāi)發(fā)過(guò)程中通過(guò)繪制、設(shè)計(jì)游戲界面落實(shí)游戲規(guī)則的表達(dá)，與電影創(chuàng)作過(guò)程中依據(jù)文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制、傳達(dá)劇情具有一定相似性，以游戲界面設(shè)計(jì)體現(xiàn)的詳細(xì)游戲規(guī)則，構(gòu)成了對(duì)游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，是一種被充分描述的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成作品的表達(dá)。此外，在確定著作權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將不具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)部分、有限表達(dá)和公有領(lǐng)域的表達(dá)內(nèi)容過(guò)濾出保護(hù)范圍。
三、《花千骨》游戲在游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式及其選擇、安排、組合上整體利用了《太極熊貓》的基本表達(dá)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行美術(shù)、音樂(lè)、動(dòng)畫、文字等一定內(nèi)容的再創(chuàng)作，侵害了著作權(quán)人享有的改編權(quán)。涉案兩款A(yù)RPG類手機(jī)游戲均具備結(jié)構(gòu)龐大、復(fù)雜的玩法系統(tǒng)，認(rèn)定在后游戲是否實(shí)質(zhì)利用了在先游戲玩法規(guī)則的整體表達(dá)，應(yīng)就玩法規(guī)則體系進(jìn)行整體比對(duì)，先判斷單個(gè)玩法系統(tǒng)的特定呈現(xiàn)方式上是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)近似，再看整體游戲架構(gòu)中對(duì)于單個(gè)玩法系統(tǒng)的整體選擇、安排、組合是否實(shí)質(zhì)相似。整體判斷時(shí)不僅應(yīng)當(dāng)考慮構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的單個(gè)玩法系統(tǒng)的數(shù)量，還應(yīng)考慮不同玩法系統(tǒng)對(duì)于游戲玩賞體驗(yàn)影響程度以及是否屬于游戲設(shè)計(jì)重點(diǎn)、游戲盈利點(diǎn)等因素以綜合判斷。本案中，《花千骨》游戲結(jié)構(gòu)玩法系統(tǒng)中共計(jì)29個(gè)玩法系統(tǒng)在玩法主要界面及次級(jí)界面的基本布局相同或者近似，界面?zhèn)鬟f的詳細(xì)游戲玩法信息及通過(guò)操作游戲所得的玩法規(guī)則高度相似?！痘ㄇЧ恰吩谟螒蛲娣ㄒ?guī)則的特定呈現(xiàn)方式及其選擇、安排、組合上實(shí)質(zhì)性利用了《太極熊貓》的基本表達(dá)。進(jìn)一步而言，《花千骨》游戲系在利用了原作品玩法規(guī)則基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，在美術(shù)、音樂(lè)、動(dòng)畫等方面進(jìn)行了一定程度的再創(chuàng)作，侵害了蝸牛公司就原作品享有的改編權(quán)。
就承擔(dān)的民事責(zé)任而言，法院認(rèn)定兩被告開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)《花千骨》游戲所獲的利潤(rùn)已明顯超過(guò)蝸牛公司主張賠償數(shù)額，在此基礎(chǔ)上綜合考慮兩被告的侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)等因素，對(duì)于蝸牛公司請(qǐng)求兩被告連帶賠償3000萬(wàn)元的訴訟主張予以支持。
一審判決后，天象公司、愛(ài)奇藝公司向江蘇高院提起上訴。
江蘇高院二審認(rèn)為：
一、《太極熊貓》游戲?qū)儆谥鳈?quán)法保護(hù)的作品
首先，涉案《太極熊貓》游戲?qū)儆谥鳈?quán)法所規(guī)定的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法的保護(hù)。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲是一個(gè)文字、音樂(lè)、圖片、視頻以及特定玩法規(guī)則等多元素的集合體，其通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件程序支持游戲玩法規(guī)則的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行。對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利保護(hù)可以根據(jù)其元素的不同分別從文字作品、美術(shù)作品、音樂(lè)作品或者計(jì)算機(jī)軟件作品等角度進(jìn)行，但是這類細(xì)分權(quán)項(xiàng)的保護(hù)只是保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)游戲中的某一個(gè)元素類別，并不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)具有完整性特征的網(wǎng)絡(luò)游戲的充分保護(hù)和實(shí)質(zhì)保護(hù)，這也使得侵權(quán)者很容易通過(guò)回避、更換整體游戲中某一類別元素的方式來(lái)逃避侵權(quán)責(zé)任。在此情形下，一審法院以包含游戲玩法規(guī)則及所有游戲素材的游戲運(yùn)行整體畫面為比對(duì)基礎(chǔ)，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的整體保護(hù)，系在現(xiàn)行法律體系框架內(nèi)的合理判斷，具有相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。再次，《太極熊貓》游戲的不同角色、角色間的互動(dòng)、整個(gè)游戲的故事情節(jié)等內(nèi)容設(shè)計(jì)，類似于電影創(chuàng)作過(guò)程中的劇本創(chuàng)作；而隨著玩家操作形成的整體運(yùn)行畫面，類似于電影在劇本的框架下進(jìn)行攝制及成像的過(guò)程，且玩家操作后呈現(xiàn)的表達(dá)亦在游戲開(kāi)發(fā)者設(shè)定范圍的邊界之內(nèi)。同時(shí)，該游戲整體畫面包括一系列有伴音或無(wú)伴音的游戲畫面，可以通過(guò)電腦等數(shù)字播放設(shè)備予以傳播。因此，在目前我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品形式采用列舉式的情形下，將《太極熊貓》游戲的整體運(yùn)行畫面認(rèn)定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，并無(wú)明顯不當(dāng)。
二、《花千骨》游戲侵害《太極熊貓》游戲著作權(quán)
（一）《太極熊貓》游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式可以被認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的客體。著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想，這是著作權(quán)法的基本原理，但是這里的“表達(dá)”并不僅指“表達(dá)形式”，也包括具有獨(dú)創(chuàng)性的“內(nèi)容”。如將他人創(chuàng)作的小說(shuō)作品使用“同義詞替換”的方法全部改寫一遍，使得兩者在表達(dá)的具體形式（具體的遣詞造句）上完全不同，但是因?yàn)閮烧咴凇皟?nèi)容”即故事情節(jié)、人物、事件發(fā)展順序、人物之間關(guān)系上完全一樣，因此后者仍構(gòu)成對(duì)前者的著作權(quán)侵權(quán)。
關(guān)于劃分“思想”和“表達(dá)”的邊界問(wèn)題，以一部小說(shuō)為例，能歸入“思想”范疇的絕不僅僅是這部小說(shuō)的主題或者中心思想，從作品的每一個(gè)細(xì)節(jié)開(kāi)始直至無(wú)數(shù)個(gè)細(xì)節(jié)的并存、連續(xù)，再到最終作品向讀者傳遞出可以提煉的中心主題，存在著一步步漸進(jìn)演繹，由朦朧到清晰、由抽象到具體、由復(fù)雜表達(dá)到簡(jiǎn)單表達(dá)的過(guò)程，類似于一個(gè)由低端至頂端的三角形的結(jié)構(gòu)。從三角形低端的每一個(gè)字、每一句話、每一段落的文字表達(dá)，到三角形頂端的主題思想之間，存在一個(gè)不斷抽象和概括的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程相當(dāng)于三角形中不斷接近頂端的漸漸趨窄的狀態(tài)，這種狀態(tài)的變化并非涇渭分明，也接近于三角形中內(nèi)含著上邊線越來(lái)越短的無(wú)數(shù)個(gè)梯形結(jié)構(gòu)，直至頂端最終的一個(gè)點(diǎn)即中心思想。顯然，從底邊最為基本的表達(dá)到頂端最為清晰的思想，有一個(gè)逐漸遞進(jìn)過(guò)程，也融入了不同進(jìn)度、不同程度、不同方式的表達(dá)。對(duì)于作品而言，雖然思想是可以直接進(jìn)行表達(dá)或者間接進(jìn)行表達(dá)的感知，但作品中屬于思想的部分和屬于表達(dá)的部分往往存在互相交織的情形，并非可以簡(jiǎn)單定義出一個(gè)清晰的分界線。一般而言，對(duì)于在先作品和在后作品之間的比較，三角形中頂端以下趨同部分越多，就代表越接近“表達(dá)”意義上的侵權(quán)。顯然，判斷侵權(quán)與否的分界線并不能劃在最底端，否則就意味著只有逐字逐句的抄襲才屬于侵犯“表達(dá)”的行為，大大縮小了“表達(dá)”的應(yīng)有范圍；同樣，這條分界線也不能劃在最頂端，否則任何比主題思想具體一些的抽象情節(jié)均會(huì)被認(rèn)定為“表達(dá)”，大大擴(kuò)大了“表達(dá)”的應(yīng)有范圍。如何確定“思想”與“表達(dá)”的分界線，仍然需要結(jié)合作品的具體情形進(jìn)行具體判斷。
本案中，首先，《太極熊貓》游戲玩法系統(tǒng)設(shè)計(jì)中的對(duì)戰(zhàn)、成長(zhǎng)、擴(kuò)展和投放等系統(tǒng)以及對(duì)戰(zhàn)系統(tǒng)項(xiàng)下的PVE（玩家與電腦）、PVP （玩家與玩家）對(duì)戰(zhàn)系統(tǒng)，成長(zhǎng)系統(tǒng)項(xiàng)下的主角系統(tǒng)、裝備系統(tǒng)、武神系統(tǒng)，擴(kuò)展系統(tǒng)項(xiàng)下的交互、運(yùn)營(yíng)活動(dòng)、商城系統(tǒng)，投放系統(tǒng)項(xiàng)下的新手引導(dǎo)、功能開(kāi)啟、繽紛禮包、等級(jí)限制系統(tǒng)等游戲玩法規(guī)則屬于具體化、顯性化的“思想”部分，不應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。其次，《太極熊貓》游戲中的“首充”玩法、“投資計(jì)劃”玩法的界面基本布局以及在主界面設(shè)計(jì)中出現(xiàn)的下排多為功能區(qū)按鈕、左右兩側(cè)為豎排按鈕的布局，在戰(zhàn)斗界面設(shè)計(jì)中出現(xiàn)的左右下方分別為操縱搖桿、技能鍵的布局等非獨(dú)創(chuàng)性或?qū)儆谟邢薇磉_(dá)和公有領(lǐng)域的表達(dá)內(nèi)容，亦應(yīng)從蝸牛公司主張的“表達(dá)”中排除。在排除上述相關(guān)內(nèi)容之后，《太極熊貓》游戲中剩余的界面基本布局、界面具體內(nèi)容均由蝸牛公司獨(dú)立設(shè)計(jì)，且通過(guò)界面內(nèi)直白的文字形式或游戲操作界面的連續(xù)展示，實(shí)現(xiàn)了將部分游戲具體玩法規(guī)則的對(duì)外敘述表達(dá)，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過(guò)這些具有獨(dú)創(chuàng)性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到蝸牛公司在《太極熊貓》游戲中所設(shè)計(jì)的特定玩法規(guī)則及其運(yùn)行體驗(yàn)。因此該部分的界面布局和界面內(nèi)容可以看作是對(duì)游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，構(gòu)成著作權(quán)法中的“表達(dá)”。以一審法院比對(duì)的玩法31“煉星”為例，該規(guī)則中包括了具體的觸發(fā)條件、道具數(shù)量、界面布局、操作流程等，已經(jīng)具體細(xì)化到了一定的程度，故其可以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的受著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”?！痘ㄇЧ恰酚螒蛟谶@一玩法上與《太極熊貓》相比，除了界面圖形以及部分道具名稱存在不同，大部分內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，已經(jīng)超出了創(chuàng)作“巧合”的空間，可以認(rèn)定兩者雖然在“表達(dá)形式”上存在部分不同，但是在“表達(dá)內(nèi)容”上構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。
此外，需進(jìn)一步說(shuō)明的是，除了考慮上述蝸牛公司具有獨(dú)創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設(shè)計(jì)之外，蝸牛公司對(duì)其他公有領(lǐng)域、有限表達(dá)等要素所進(jìn)行的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局或具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)，如果已經(jīng)可以達(dá)到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，則其也可以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”。
（二）依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定《花千骨》游戲?qū)嵤┝藢?duì)《太極熊貓》游戲的“換皮”抄襲?！皳Q皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的IP形象、音樂(lè)等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面完全與在先游戲相同或者實(shí)質(zhì)性相似。由于玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面是一款游戲的核心內(nèi)容，因此其可以實(shí)現(xiàn)與在先游戲在操作習(xí)慣、用戶體驗(yàn)等方面的一致。同時(shí)，通過(guò)對(duì)在先游戲的“換皮”抄襲，可以大量減少游戲的開(kāi)發(fā)成本投入，縮短游戲的開(kāi)發(fā)周期。本案中，蝸牛公司提交的大量證據(jù)已經(jīng)可以證明，《花千骨》游戲?qū)嵤┝藢?duì)《太極熊貓》游戲的“換皮”抄襲。
（三）《花千骨》游戲?qū)嵸|(zhì)上利用了《太極熊貓》游戲中玩法規(guī)則的特定表達(dá)內(nèi)容，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。首先，一審法院認(rèn)定需要保護(hù)的《太極熊貓》游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式仍屬于“表達(dá)內(nèi)容”的層級(jí)，故其并不屬于“思想”的范疇，可以受著作權(quán)法保護(hù)。其次，天象公司二審所舉證據(jù)中不同游戲的規(guī)則及界面比對(duì)，均仍處于較高的抽象層級(jí)，并未細(xì)分至某些特定的具體的玩法規(guī)則的詳細(xì)呈現(xiàn)方式，且其比對(duì)的界面內(nèi)容亦較少，不能達(dá)到其證明目的。再次，游戲玩法規(guī)則在游戲中的表達(dá)，涉及到游戲整體結(jié)構(gòu)、游戲界面的布局、內(nèi)容、交互以及裝備數(shù)值、技能體系的策劃等多個(gè)方面，其并不是僅涉及游戲的交互性，在故事性、藝術(shù)性方面也會(huì)有所涉及。最后，一款網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計(jì)，其游戲結(jié)構(gòu)、玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、界面布局及交互等設(shè)計(jì)屬于整個(gè)游戲設(shè)計(jì)中的核心內(nèi)容，相當(dāng)于游戲的骨架，而游戲角色形象、配音配樂(lè)等內(nèi)容則屬于形象設(shè)計(jì)，相當(dāng)于游戲的皮膚或者衣服，所以行業(yè)內(nèi)才將只更換IP形象、音樂(lè)等元素而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面實(shí)質(zhì)相似的行為稱呼為“換皮”抄襲。涉案《花千骨》游戲在對(duì)戰(zhàn)副本、角色技能、裝備及武神（靈寵）系統(tǒng)等ARPG游戲的核心玩法上與《太極熊貓》游戲存在諸多實(shí)質(zhì)性相似之處，且在部分細(xì)節(jié)上存在的雷同，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了創(chuàng)作巧合的可能性，故可以認(rèn)定《花千骨》游戲?qū)Α短珮O熊貓》游戲的具體玩法規(guī)則所涉及的特定表達(dá)進(jìn)行了整體照搬和復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。雖然《花千骨》游戲在IP形象、音樂(lè)、故事情節(jié)等方面與《太極熊貓》游戲不同，但是這并不能改變其在某些特定核心玩法上對(duì)《太極熊貓》游戲進(jìn)行抄襲的侵權(quán)認(rèn)定，一審法院將其更換游戲IP形象、音樂(lè)、故事情節(jié)的行為認(rèn)定為侵犯《太極熊貓》游戲的改編權(quán)，具有相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。
三、關(guān)于一審法院確定的賠償額是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題
首先，本案一審階段至二審審理期間，天象公司與愛(ài)奇藝公司未向法院提交任何證據(jù)證明涉案游戲的收入，不能將雙方間的資金往來(lái)全部認(rèn)定為涉案《花千骨》游戲的收入。其次，一審法院根據(jù)雙方增值稅發(fā)票計(jì)算得出的游戲總分成收入是231156634.2元，該收入數(shù)額遠(yuǎn)低于根據(jù)蝸牛公司二審提交的《寧波富邦精業(yè)集團(tuán)股份有限公司發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案》（修訂稿）所推算出的各方分成數(shù)額，且一審法院考量的利潤(rùn)率13.9%亦是已經(jīng)扣除了IP方的分成成本以及研發(fā)方的分成成本、服務(wù)器成本、期間費(fèi)用及所得稅金額等成本，在此基礎(chǔ)上計(jì)算得出的利潤(rùn)仍超過(guò)3000萬(wàn)元；另一方面，正是因?yàn)樘煜蠊?、?ài)奇藝公司實(shí)施了前述的改編侵權(quán)行為，才使得其可以縮短研發(fā)周期，在同名電視劇熱播期間同步推出《花千骨》手游，侵權(quán)惡意明顯。在此情形下，一審法院根據(jù)查明的雙方間總收入分成，并結(jié)合其他查明事實(shí)以及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素，酌情確定3000萬(wàn)元的賠償額，并無(wú)明顯過(guò)高。
綜上，二審法院對(duì)一審判決予以維持。
典型意義
本案是我國(guó)首例通過(guò)判決明確網(wǎng)絡(luò)游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，可以獲得著作權(quán)法保護(hù)，“換皮”抄襲系著作權(quán)侵權(quán)的一種方式。本案對(duì)此種侵權(quán)行為判決3000萬(wàn)元的高賠償額。判決后，在業(yè)內(nèi)引起廣泛反響。本案判決的典型性在于：
1.詳細(xì)闡述了“思想”與“表達(dá)”的劃分，明確著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”，不僅指“表達(dá)形式”，還包括具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)內(nèi)容”。判決以實(shí)例和三角模型對(duì)“思想”與“表達(dá)”的分界線作了詳細(xì)、形象化釋述，并強(qiáng)調(diào)對(duì)于“思想”與“表達(dá)”的分界不宜機(jī)械理解，當(dāng)作品的內(nèi)容已經(jīng)通過(guò)創(chuàng)作呈現(xiàn)為作品的具體表達(dá)時(shí)，就已經(jīng)屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品“表達(dá)”的范疇。確定“思想”與“表達(dá)”的分界線，需要結(jié)合作品的具體情形具體判斷。
2.創(chuàng)新了游戲作品著作權(quán)保護(hù)思路，明確網(wǎng)絡(luò)游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，可以作為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象，“換皮”抄襲構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲作品權(quán)利保護(hù)的傳統(tǒng)裁判思路，一般是根據(jù)其元素的不同分別從文字作品、美術(shù)作品、音樂(lè)作品或者計(jì)算機(jī)軟件作品等角度進(jìn)行，但是這類細(xì)分權(quán)項(xiàng)的保護(hù)只是保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)游戲中的某一個(gè)元素類別，并不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)具有完整性特征的網(wǎng)絡(luò)游戲的充分保護(hù)和實(shí)質(zhì)保護(hù)，導(dǎo)致發(fā)生“換皮”抄襲以逃避法律規(guī)制。判決明確，網(wǎng)絡(luò)游戲通過(guò)具有獨(dú)創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設(shè)計(jì)，以及對(duì)其他公有領(lǐng)域、有限表達(dá)等要素的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局、文字、交互等設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式。如果該特定呈現(xiàn)方式已經(jīng)可以達(dá)到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，則可以被認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”范疇。這樣可以實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲作品的整體保護(hù)。
同時(shí)明確，玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等是游戲的核心內(nèi)容?！皳Q皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的角色圖片形象、音樂(lè)等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面與在先游戲相同或者實(shí)質(zhì)性相似。對(duì)在先游戲的“換皮”抄襲，可以大大減少開(kāi)發(fā)游戲成本投入，縮短開(kāi)發(fā)周期。使用“換皮”抄襲手段應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。
3.全額支持了蝸牛公司3000萬(wàn)元賠償?shù)脑V訟主張，體現(xiàn)了最嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的裁判理念。一、二審法院經(jīng)過(guò)詳細(xì)調(diào)查，確定了雙方間總收入分成及合理利潤(rùn)率，同時(shí)考慮到侵權(quán)人實(shí)施前述“換皮”抄襲，并在同名電視劇熱播期間同步推出“花千骨”手游，侵權(quán)惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，遂酌情確定3000萬(wàn)元的賠償額，對(duì)侵權(quán)行為帶有一定的懲罰性。
近年來(lái)，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛。至2019年，我國(guó)游戲用戶規(guī)模已達(dá)6.2億人，游戲行業(yè)實(shí)際銷售收入達(dá)到2308.1億元,同比增長(zhǎng)7.7%。在此情形下，網(wǎng)絡(luò)游戲作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值越來(lái)越高，侵權(quán)手段也越來(lái)越隱蔽。本案判決對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作了有益研究與探索，是對(duì)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)游戲技術(shù)發(fā)展的積極回應(yīng)，對(duì)推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展具有重要意義。
附件一：部分游戲界面截圖對(duì)比（左為《太極熊貓》截圖，右為《花千骨》截圖）
對(duì)比一：主界面
對(duì)比二：普通技（普通仙術(shù)）界面
對(duì)比三：玩法煉星界面
附件二：游戲裝備屬性數(shù)值對(duì)比（共計(jì)47件裝備存在倍數(shù)或微調(diào)關(guān)系，此處僅展示1、2號(hào)裝備數(shù)值）
02、未經(jīng)許可依畫制作蘇繡的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定案
——曹新華訴濮鳳娟著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
案件信息
案號(hào)：蘇州中院（2018）蘇05民初557號(hào)
江蘇高院（2019）蘇民終1410號(hào)
原告：曹新華
被告：濮鳳娟
第三人：王信賀
裁判要旨
1．蘇繡和繪畫是兩種不同領(lǐng)域不同載體的表達(dá)方式。蘇繡是畫稿、圖案、造型、針?lè)ā⒗C工、色彩、技藝、裝裱等多方面的綜合體現(xiàn)。即便蘇繡作品系以畫作為底稿，但經(jīng)過(guò)刺繡藝人對(duì)造型、色彩、針?lè)ǖ纫蛩氐倪x擇與創(chuàng)作，已經(jīng)形成新的表達(dá)，屬于藝術(shù)再創(chuàng)作，其實(shí)質(zhì)是對(duì)畫作作品實(shí)施了改編，未經(jīng)同意使用底稿，侵害了他人作品改編權(quán)而非復(fù)制權(quán)。
2.在改編人添加了一定程度的、有別于在先作品的、具有獨(dú)創(chuàng)性的特有表達(dá)要素、表達(dá)方式、表達(dá)效果以后，即便改編作品和在先作品之間仍然存在著“實(shí)質(zhì)性相似”的情形，但是改編作品給予普通受眾所呈現(xiàn)出的欣賞體驗(yàn)和感受并不能完全等同于在先作品，亦非對(duì)于在先作品原樣或基本原樣“再現(xiàn)”。
3.蘇繡為我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。蘇繡繡品的繡制經(jīng)過(guò)刺繡藝人創(chuàng)造性勞動(dòng)，即便其侵犯底稿畫作作品的改編權(quán)，在表達(dá)介質(zhì)、表達(dá)方式、表達(dá)效果上亦形成了與底稿有著顯著區(qū)分的、具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，享有獨(dú)立的著作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)。
基本案情
曹新華的筆名為曹雪楓，曾多次獲得國(guó)內(nèi)外美術(shù)作品展賽大獎(jiǎng)。2005年6月，曹新華通過(guò)北京工藝美術(shù)出版社出版了《曹雪楓畫集》。該畫集收藏了曹新華的多幅山水畫和工筆畫，其中包括有工筆畫《華清浴妃圖》。濮鳳娟在蘇州高新區(qū)鎮(zhèn)湖街道及蘇州吳中區(qū)光福鎮(zhèn)經(jīng)營(yíng)有濮鳳娟刺繡藝術(shù)工作室。濮鳳娟根據(jù)工筆畫《華清浴妃圖》繡制140cm*360cm《華清浴妃圖》蘇繡。搜狐新聞對(duì)于濮鳳娟繡制的《華清浴妃圖》蘇繡進(jìn)行過(guò)報(bào)道。濮鳳娟在其工作室的宣傳中曾表示，其創(chuàng)作的70cm*170cm《華清浴妃圖》單面細(xì)平繡曾獲得金獎(jiǎng)。濮鳳娟向曹新華的委托代理人王興宏表示其多年前曾將一幅《華清浴妃圖》蘇繡作品售于北京啟奧宏達(dá)裝飾有限公司（以下簡(jiǎn)稱啟奧公司），價(jià)格為80多萬(wàn)元。此后，王興宏在微信聊天中要求濮鳳娟對(duì)《華清浴妃圖》蘇繡作品進(jìn)行報(bào)價(jià)。濮鳳娟回復(fù)稱：《華清浴妃圖》140cm*360cm價(jià)格170萬(wàn)元，70cm*170cm價(jià)格為86萬(wàn)元。
濮鳳娟稱，一根絲線可以分解為“絨、絲、毛”，1根等于2絨，1絨等于8絲，1絲等于22毛，最細(xì)的1根絲線劈成352毛。刺繡一幅《華清浴妃圖》，大致估算需要赤橙黃綠青藍(lán)紫等20多大類顏色，每一類顏色又由淺到深十幾種。
此后，曹新華遂以濮鳳娟侵害其畫作著作權(quán)為由訴至法院，要求其承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任。
法院認(rèn)為
蘇州中院一審認(rèn)為：
一、濮鳳娟依畫制作蘇繡行為侵犯了曹新華對(duì)《華清浴妃圖》作品享有的改編權(quán)。改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。蘇繡是畫稿、圖案、造型、針?lè)ā⒗C工、色彩、技藝、裝裱等多方面的綜合體現(xiàn)。蘇繡和繪畫是兩種不同領(lǐng)域不同載體的不同表達(dá)方式。盡管有的蘇繡以畫作作為底稿，但經(jīng)過(guò)繡線、繡層的改編，已經(jīng)形成新的表達(dá)。因此濮鳳娟依畫制作蘇繡并非簡(jiǎn)單復(fù)制，而是屬于藝術(shù)再創(chuàng)作行為，其實(shí)質(zhì)是對(duì)曹新華畫作《華清浴妃圖》的改編，并非侵犯曹新華涉案作品復(fù)制權(quán)的行為。
濮鳳娟用多種絲線和各種針?lè)ㄖ谱魈K繡盡管題材來(lái)源于工筆畫《華清浴妃圖》，但蘇繡作品明顯區(qū)別于曹新華的繪畫作品，體現(xiàn)了其獨(dú)創(chuàng)性。一方面，并非所有畫作中的顏色均適合作為蘇繡創(chuàng)作絲線顏色的定色，蘇繡的顏色要比畫作豐富許多。比如畫作中人物頭發(fā)的水墨色，蘇繡要用黑色、棕色、青灰、黃灰、綠灰5套色線，每套色線從淺到深18種顏色來(lái)繡制，使得頭發(fā)的顏色在不同角度的光線下過(guò)渡得非常自然，也讓直發(fā)盤發(fā)的紋理質(zhì)感非常自然；另一方面，不管是繡制花卉還是繡制衣服，都需要繡娘在配色的基礎(chǔ)上研究使用不同粗細(xì)的“絨、絲、毛”線，再設(shè)計(jì)絲線排布的方向，通過(guò)豐富多彩的顏色和靈活多樣的針?lè)w現(xiàn)花卉的靈動(dòng)、衣服的飄逸和面料的絲光質(zhì)感，這一過(guò)程需要繡娘創(chuàng)造性勞動(dòng)。濮鳳娟將曹新華的工筆畫《華清浴妃圖》改編成蘇繡作品，事先并未獲得曹新華許可，且濮鳳娟將改編后的繡品用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)也未向曹新華支付報(bào)酬，侵犯了曹新華對(duì)《華清浴妃圖》享有的改編權(quán)。
二、曹新華要求銷毀被控《華清浴妃圖》繡品的主張不能成立。濮鳳娟對(duì)于自己的繡品《華清浴妃圖》享有著作權(quán)，雖然其侵犯了曹新華涉案作品的改編權(quán)，但是法律沒(méi)有對(duì)侵犯改編權(quán)的作品規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)銷毀作品的責(zé)任。
三、濮鳳娟應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響并賠償損失的法律責(zé)任。根據(jù)濮鳳娟對(duì)70cm*170cm繡品的報(bào)價(jià)及其他因素，一審法院判決濮鳳娟立即停止侵權(quán)行為，賠償曹新華經(jīng)濟(jì)損失22萬(wàn)元，并在《法制日?qǐng)?bào)》上就其涉案侵權(quán)行為公開(kāi)向曹新華賠禮道歉消除影響。
一審判決后，濮鳳娟向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴。
江蘇高院二審認(rèn)為：
一、根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定濮鳳娟繡制并銷售了70cm*170cm的《華清浴妃圖》。濮鳳娟自己陳述繡制過(guò)70cm*170cm的《華清浴妃圖》并銷售給啟奧公司的施婷婷，銷售價(jià)格為80萬(wàn)元，該陳述內(nèi)容具體明確，且在微信聊天過(guò)程中，濮鳳娟對(duì)70cm*170cm的《華清浴妃圖》報(bào)價(jià)86萬(wàn)元，該價(jià)格與其此前陳述的80萬(wàn)元售價(jià)亦可相互印證。此外，濮鳳娟在其自行印制的宣傳冊(cè)中也有70cm*170cm的《華清浴妃圖》繡品為金獎(jiǎng)作品的宣傳。因此在濮鳳娟未提交任何相反證據(jù)的情形下，一審法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則，認(rèn)定濮鳳娟繡制并銷售了70cm*170cm的《華清浴妃圖》，具有相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。
二、一審法院確定的賠償額并無(wú)不當(dāng)。首先，雖然蘇繡繡品的制作需要繡娘付出再創(chuàng)作勞動(dòng)，但是繡制內(nèi)容即繡制畫作底稿的選擇，仍然對(duì)最終的繡品具有很大的影響，選擇一副好的適合繡制的畫作，是保證后期繡品質(zhì)量的前提。因此曹新華對(duì)畫作《華清浴妃圖》的創(chuàng)作，對(duì)繡品《華清浴妃圖》的品質(zhì)及其銷售價(jià)格亦存在一定程度的影響。其次，在河南省高級(jí)人民法院審理的王信賀案件中，僅是認(rèn)定了王信賀宣傳有繡制140cm*360cm的《華清浴妃圖》，但是通過(guò)本案一審查明，該繡品系委托濮鳳娟繡制，且目前并無(wú)證據(jù)證明該140cm*360cm的《華清浴妃圖》已經(jīng)出售及具體銷售價(jià)格，因此該判決的賠償額與本案賠償額并無(wú)直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。一審法院綜合考量了曹新華在繪畫行業(yè)的知名度、濮鳳娟在刺繡行業(yè)的知名度、涉案原畫作的藝術(shù)造詣及市場(chǎng)歡迎度、涉案刺繡作品的獨(dú)創(chuàng)性程度、刺繡創(chuàng)作演繹所付出的藝術(shù)加工以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)等因素，酌情確定濮鳳娟支付曹新華經(jīng)濟(jì)損失及合理開(kāi)支共計(jì)22萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)。
此外，對(duì)于濮鳳娟的被控侵權(quán)行為是否屬于侵犯作品改編權(quán)的行為，二審法院認(rèn)為，改編權(quán)是指行為人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，通過(guò)一定的智力勞動(dòng)后所形成的具有新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的權(quán)利。對(duì)于侵犯作品改編權(quán)的行為而言，在改編人添加了一定程度的、有別于在先作品的、具有獨(dú)創(chuàng)性的特有表達(dá)要素、表達(dá)方式、表達(dá)效果以后，即便改編作品和在先作品之間仍然存在著“實(shí)質(zhì)性相似”的情形，但是改編作品給予普通受眾所呈現(xiàn)出的欣賞體驗(yàn)和感受并不能完全等同于在先作品，亦非對(duì)于在先作品進(jìn)行原樣或基本原樣“再現(xiàn)”的行為。本案中，曹新華享有著作權(quán)的涉案作品《華清浴妃圖》為工筆畫作品，而被控侵權(quán)作品為《華清浴妃圖》蘇繡作品，雖然后者的題材來(lái)源于前者，面向受眾時(shí)具有結(jié)構(gòu)、人物和色彩等相同表達(dá)要素，但是兩者并不完全屬于同一領(lǐng)域同一類型同一介質(zhì)的表達(dá)，在創(chuàng)作過(guò)程中所采用的基本材料、基本技巧、基本手法等方面也有顯著差異，面向受眾呈現(xiàn)出有所不同的藝術(shù)感知和欣賞體驗(yàn)。濮鳳娟在《華清浴妃圖》工筆畫作品的基礎(chǔ)上，結(jié)合蘇繡制品特點(diǎn)和工藝要求，在造型、針?lè)ā⒗C工、色彩、技藝、裝裱等方面融入智力活動(dòng)，采用多套不同顏色絲線，采取靈活多樣的針?lè)ǎ诒磉_(dá)介質(zhì)、表達(dá)方式、表達(dá)效果上形成了與《華清浴妃圖》工筆畫作品有著顯著區(qū)分的、具有獨(dú)創(chuàng)性的《華清浴妃圖》蘇繡作品，應(yīng)屬形成新作品的藝術(shù)再創(chuàng)作行為，亦系對(duì)曹新華《華清浴妃圖》工筆畫作品的改編行為。在沒(méi)有獲得曹新華許可的情形下，濮鳳娟將曹新華的《華清浴妃圖》工筆畫作品改編成蘇繡作品，侵犯了曹新華對(duì)《華清浴妃圖》依法享有的改編權(quán)，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
綜上，二審法院對(duì)一審判決予以維持。
典型意義
本案是一起涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘇繡繡品侵權(quán)認(rèn)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。本案判決明晰了繡品與作為繡品繡制基礎(chǔ)的底稿之間的關(guān)系，兼顧刺繡藝人與底稿作品作者的利益訴求，在依法保護(hù)底稿作品著作權(quán)的同時(shí)，充分肯定和保障了刺繡藝人的刺繡再創(chuàng)作所付出的勞動(dòng)，為刺繡藝人使用底稿作品明確了規(guī)則，有助于進(jìn)一步促進(jìn)刺繡傳統(tǒng)文化及刺繡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。該案判決明確了：
1.刺繡藝人對(duì)于自身繡品享有著作權(quán)。在本案審理之前，未經(jīng)底稿作品作者同意在底稿基礎(chǔ)上繡制的繡品能否產(chǎn)生著作權(quán)一直存有爭(zhēng)議。判決明確蘇繡和繪畫是兩種不同領(lǐng)域不同載體的表達(dá)方式。蘇繡是畫稿、圖案、造型、針?lè)?、繡工、色彩、技藝、裝裱等多方面的綜合體現(xiàn)。即便蘇繡作品系以畫作為底稿，但經(jīng)過(guò)刺繡藝人對(duì)造型、色彩、針?lè)ǖ纫蛩氐倪x擇與創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進(jìn)行了藝術(shù)再創(chuàng)作，在表達(dá)介質(zhì)、表達(dá)方式、表達(dá)效果上形成了與底稿畫作有著顯著區(qū)分的、具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品即繡品。因此，繡品應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的著作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)。
2.刺繡藝人未經(jīng)底稿作者同意制作蘇繡繡品屬于侵害他人改編權(quán)的行為。判決明確依底稿制作蘇繡并非簡(jiǎn)單復(fù)制，而是屬于藝術(shù)再創(chuàng)作，其實(shí)質(zhì)是對(duì)畫作作品實(shí)施了改編，侵害了他人作品改編權(quán)而非復(fù)制權(quán)。二審判決還指出，在改編人添加了一定程度的、有別于在先作品的、具有獨(dú)創(chuàng)性的特有表達(dá)要素、表達(dá)方式、表達(dá)效果以后，即便改編作品和在先作品之間仍然存在著“實(shí)質(zhì)性相似”的情形，但是改編作品給予普通受眾所呈現(xiàn)出的欣賞體驗(yàn)和感受并不能完全等同于在先作品，亦非對(duì)于在先作品原樣或基本原樣“再現(xiàn)”。
3.要考慮底稿作品在繡品中的價(jià)值貢獻(xiàn)并參考其他多種因素確定損害賠償額。本案為審理此類案件確定底稿作品在繡品中的價(jià)值比例積累了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。法院認(rèn)為，因繡品制作的特殊性，市場(chǎng)上刺繡大師和普通繡娘的繡品價(jià)格懸殊很大，且一幅刺繡作品的價(jià)值決定于原畫作貢獻(xiàn)還是繡娘再創(chuàng)作貢獻(xiàn)，不同繡品雙方的貢獻(xiàn)率也是個(gè)動(dòng)態(tài)比例。因此，考慮賠償額時(shí)，應(yīng)該綜合考慮畫家在繪畫界的知名度、繡娘在刺繡行業(yè)的知名度、涉案原畫作的藝術(shù)造詣及市場(chǎng)歡迎度、涉案刺繡作品的獨(dú)創(chuàng)性程度、刺繡創(chuàng)作演繹所付出的藝術(shù)創(chuàng)造性勞動(dòng)以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)等因素。
03、涉百度網(wǎng)盤侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認(rèn)定案
——北京焦點(diǎn)互動(dòng)信息服務(wù)有限公司南京分公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案
案件信息
案號(hào)：南京中院（2017）蘇01民初2340號(hào)
江蘇高院（2018）蘇民終1514號(hào)
原告：北京焦點(diǎn)互動(dòng)信息服務(wù)有限公司南京分公司
被告：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司
裁判要旨
1.盡管網(wǎng)盤、云盤具備的分享、離線下載、秒傳等相關(guān)功能可以被用于實(shí)施侵權(quán)傳播行為，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無(wú)過(guò)錯(cuò)或未直接實(shí)施侵權(quán)傳播行為的情形下，其提供秒傳、分享、在線播放等技術(shù)功能的行為不構(gòu)成侵權(quán)。
2.權(quán)利人發(fā)出的通知，至少應(yīng)當(dāng)使被通知方清晰了解作品的權(quán)利狀態(tài)，同時(shí)能夠方便快捷地關(guān)聯(lián)并提取投訴人的投訴內(nèi)容，可以初步獲知、定位被投訴侵權(quán)行為的實(shí)施主體、行為客觀形態(tài)，否則不構(gòu)成有效通知。
3.對(duì)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)注意平衡信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)使用者（網(wǎng)絡(luò)用戶）、作品權(quán)利人三方主體之間的利益，綜合考慮作品傳播行為形態(tài)、平臺(tái)注意義務(wù)、用戶合理使用等因素，合理確定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)邊界。
基本案情
北京焦點(diǎn)互動(dòng)信息服務(wù)有限公司南京分公司（以下簡(jiǎn)稱焦點(diǎn)南京分公司）獲得《匆匆那年》影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的獨(dú)占授權(quán)。2017年3月～12月之間，焦點(diǎn)南京分公司通過(guò)多份公證書證明北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱百度公司）經(jīng)營(yíng)的百度網(wǎng)盤中存儲(chǔ)有《匆匆那年》電視劇01-09、11-16集等內(nèi)容，且可以通過(guò)“公開(kāi)”或“加密”方式創(chuàng)建分享鏈接進(jìn)行分享，還可以通過(guò)離線下載方式進(jìn)行下載。2017年4月10日，飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司（以下簡(jiǎn)稱飛狐公司）、焦點(diǎn)南京分公司向百度公司出具《告知函》，要求百度公司在收到告知函之日起7日內(nèi)徹底刪除百度網(wǎng)盤服務(wù)器中的侵權(quán)文件，斷開(kāi)、刪除此類侵權(quán)文件的分享鏈接，并不得通過(guò)百度網(wǎng)盤服務(wù)器向互聯(lián)網(wǎng)用戶以上傳、下載、分享或通過(guò)百度網(wǎng)盤進(jìn)行在線播放、離線下載等方式提供此類侵權(quán)文件?！陡嬷犯郊?為“文件校驗(yàn)值”，其中第33項(xiàng)為“匆匆那年”，列出了自01-15集的MD5、SHA1、CRC32的數(shù)值；附件2為“影視作品中文名稱及對(duì)應(yīng)的拼音、拼音首字母和英文名稱”，其中第33項(xiàng)為“匆匆那年（電視?。?CongCongNaNian-Fleet of Time”。
一段時(shí)間后，焦點(diǎn)南京分公司發(fā)現(xiàn)在百度網(wǎng)盤中仍存在涉案作品，故其向法院提起訴訟，認(rèn)為百度公司構(gòu)成侵權(quán)，要求百度公司立即停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開(kāi)支共計(jì)300萬(wàn)元。
法院認(rèn)為
南京中院一審認(rèn)為：
第一，雖然焦點(diǎn)南京分公司提交的一系列公證書可以證明，涉案《匆匆那年》影視作品上傳百度網(wǎng)盤可以實(shí)現(xiàn)秒傳；在百度網(wǎng)盤的不同帳號(hào)之間可以對(duì)涉案《匆匆那年》影視作品通過(guò)“公開(kāi)”“加密”方式進(jìn)行分享，并且可以在登錄百度網(wǎng)盤后將被訴侵權(quán)文件進(jìn)行離線下載保存到用戶的百度網(wǎng)盤，但這些均不構(gòu)成對(duì)涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。第二，在焦點(diǎn)南京分公司已明確告知百度網(wǎng)盤存在與其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涉案《匆匆那年》影視作品相同的作品時(shí)，百度公司不采取任何行動(dòng)存在過(guò)錯(cuò)，百度公司構(gòu)成幫助侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
一審法院判決百度公司立即刪除服務(wù)器中的侵權(quán)作品，并賠償焦點(diǎn)南京分公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用50萬(wàn)元。一審判決后，百度公司向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴。
江蘇高院二審認(rèn)為：
百度公司未刪除百度網(wǎng)盤服務(wù)器中相關(guān)文件的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。
首先，百度網(wǎng)盤用戶將涉案被控侵權(quán)視頻文件存儲(chǔ)于百度網(wǎng)盤中，網(wǎng)盤用戶的存儲(chǔ)行為以及百度公司提供存儲(chǔ)空間的行為均不構(gòu)成侵犯涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)百度網(wǎng)盤的用戶協(xié)議，“百度網(wǎng)盤是一個(gè)向廣大用戶提供數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、同步、管理和分享等的在線服務(wù)。百度網(wǎng)盤是信息存儲(chǔ)空間平臺(tái)，其本身不直接上傳、提供內(nèi)容，對(duì)用戶傳輸內(nèi)容不做任何修改或編輯。”《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第一款第（十二）項(xiàng)規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。由此可知，該項(xiàng)權(quán)利指向的主要是作品在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中面向公眾并可以使公眾獲得的傳播行為，就特定作品文件網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間的提供方和作為網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間使用者的網(wǎng)盤用戶而言，存儲(chǔ)行為具有一定程度的獨(dú)立性，有別于不同網(wǎng)絡(luò)用戶之間出于文件傳播目的而發(fā)起的分享行為，存儲(chǔ)行為本身不代表存儲(chǔ)行為的實(shí)施主體同時(shí)具有傳播特定作品的主觀意思，故不能將特定作品文件的存儲(chǔ)行為簡(jiǎn)單等同于特定作品文件的傳播行為，單純的存儲(chǔ)行為亦不必然構(gòu)成對(duì)相關(guān)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。
其次，焦點(diǎn)南京分公司投訴的涉及《匆匆那年》作品的直接侵權(quán)傳播行為并不清晰。焦點(diǎn)南京分公司的多份證據(jù)中，僅是證明了百度網(wǎng)盤中存儲(chǔ)有涉案視頻文件，且百度網(wǎng)盤具備的分享、離線下載、秒傳等相關(guān)功能可以被用于實(shí)施侵權(quán)傳播行為，但是上述證據(jù)并不足以證明確實(shí)存在焦點(diǎn)南京分公司及其關(guān)聯(lián)公司飛狐公司公證授權(quán)委托之外的百度網(wǎng)盤用戶，借助百度網(wǎng)盤實(shí)施了涉案作品的侵權(quán)傳播行為且百度公司對(duì)此明知或應(yīng)知。在焦點(diǎn)南京分公司向百度公司發(fā)送的《告知函》中，焦點(diǎn)南京分公司雖然要求百度公司斷開(kāi)、刪除分享鏈接，但是在《告知函》附件中并未提供任何出于傳播涉案作品目的的分享鏈接，故焦點(diǎn)南京分公司投訴中提出的關(guān)于涉案作品侵權(quán)傳播行為實(shí)施主體和客觀狀態(tài)的指向并不明確。
再次，焦點(diǎn)南京分公司向百度公司發(fā)送的《告知函》不構(gòu)成有效通知。雖然二審法院在其他案件中對(duì)有效通知的認(rèn)定并非嚴(yán)格按照上述要求必須包含侵權(quán)鏈接等內(nèi)容，但是作為權(quán)利人所發(fā)出的一個(gè)有效的通知，至少應(yīng)該使得被通知方可以方便快捷地關(guān)聯(lián)并提取投訴人的投訴內(nèi)容，可以初步獲知、定位被投訴侵權(quán)行為的行為實(shí)施主體、行為客觀狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步盡到其他應(yīng)當(dāng)且必要的審查注意義務(wù)，并采取包括但不限于斷開(kāi)鏈接、刪除文件等各項(xiàng)具體處理措施。
如前所述，本案焦點(diǎn)南京分公司發(fā)出的《告知函》中并不存在任何侵權(quán)分享鏈接，也不存在其他能使百度公司方便快捷定位侵權(quán)傳播行為及實(shí)施人的具體內(nèi)容。即便焦點(diǎn)南京分公司提交的MD5值等文件校驗(yàn)值可以定位到特定文件，但是帳號(hào)中保存了該特定文件的網(wǎng)盤用戶是否實(shí)施了侵權(quán)傳播行為，仍然需要百度公司進(jìn)行相應(yīng)地審查甄別、審慎判斷。因此，在未有指明百度網(wǎng)盤用戶使用百度網(wǎng)盤直接實(shí)施涉案作品侵權(quán)傳播行為的情形下，焦點(diǎn)南京分公司發(fā)出的《告知函》其實(shí)質(zhì)是相當(dāng)于要求百度公司根據(jù)《告知函》內(nèi)容，對(duì)百度網(wǎng)盤內(nèi)所有文件進(jìn)行完全排查或進(jìn)行相應(yīng)技術(shù)改造以實(shí)現(xiàn)快速定位，該要求顯然不適當(dāng)?shù)丶又亓税俣裙咀鳛榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，亦可能不當(dāng)損害網(wǎng)盤用戶基于合法目的使用作品而享有的合法權(quán)益，因此二審法院認(rèn)定該《告知函》不屬于有效通知。
最后，百度網(wǎng)盤的性質(zhì)不同于百度貼吧等其他信息發(fā)布平臺(tái)。相較于其他將信息對(duì)所有公眾開(kāi)放的信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布平臺(tái)而言，百度網(wǎng)盤更加具有私密性的特征，在百度網(wǎng)盤用戶自己沒(méi)有主動(dòng)對(duì)外分享網(wǎng)盤帳號(hào)下的文件時(shí)，普通用戶或公眾并不能在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)隨意獲取到網(wǎng)盤內(nèi)的任何內(nèi)容，網(wǎng)盤用戶所擁有的帳號(hào)下的存儲(chǔ)空間，可以視為用戶個(gè)人電腦、手機(jī)等硬件物理設(shè)備存儲(chǔ)空間在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的延伸。同時(shí)，由于百度網(wǎng)盤采用相同文件即同一份文件只實(shí)際存儲(chǔ)一份的技術(shù)，如果百度公司刪除了百度網(wǎng)盤服務(wù)器中的某一文件，涉及到的后果是所有存儲(chǔ)了該份文件的網(wǎng)盤用戶的存儲(chǔ)空間中的這一文件均將被刪除，而這些存儲(chǔ)該份文件的網(wǎng)盤用戶中并不排除存在有權(quán)使用或合理使用的情形。在作品權(quán)利的行使、維護(hù)過(guò)程中，同時(shí)亦應(yīng)尊重他人的合法權(quán)利，不得損害他人的合法權(quán)益。因此，焦點(diǎn)南京分公司主張百度公司應(yīng)根據(jù)其通知直接刪除百度網(wǎng)盤服務(wù)器中相關(guān)文件的請(qǐng)求，有可能損害未實(shí)施侵權(quán)行為的普通網(wǎng)盤用戶的相關(guān)權(quán)益，導(dǎo)致信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)使用者（網(wǎng)絡(luò)用戶）、作品權(quán)利人三方不同權(quán)益主體之間的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍。
綜上，焦點(diǎn)南京分公司發(fā)送的《告知函》不構(gòu)成有效通知，其關(guān)于百度公司應(yīng)刪除百度網(wǎng)盤服務(wù)器中相關(guān)文件的要求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院認(rèn)為百度公司未承擔(dān)其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)和責(zé)任，構(gòu)成幫助侵權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的認(rèn)定有誤，二審法院予以糾正。
當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，二審法院系基于本案所涉案情認(rèn)定百度公司不構(gòu)成幫助侵權(quán)，但在權(quán)利人的作品為熱播影視作品等特殊情形下，如果權(quán)利人已經(jīng)采取了較為嚴(yán)密的保護(hù)措施以防止該作品非法傳播，而普通公眾通過(guò)正常渠道一般難以獲得該作品時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)權(quán)利人的作品就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮該作品的來(lái)源是否具備正當(dāng)性、是否具備合理使用的事實(shí)基礎(chǔ)。此時(shí)，權(quán)利人通過(guò)技術(shù)手段獲知并持有證據(jù)足以證明所涉作品存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為防止、制止該作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中出現(xiàn)非法傳播，侵犯其合法權(quán)益，甚至造成難以彌補(bǔ)的損害，權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等措施的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)此應(yīng)當(dāng)負(fù)有較高的注意義務(wù)，以盡到尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。
同時(shí)，二審法院亦提醒百度公司重視百度網(wǎng)盤的秒傳、分享、離線下載等功能可能引起的侵權(quán)問(wèn)題。在現(xiàn)有運(yùn)行機(jī)制包括用戶協(xié)議中明確法律提示條款、設(shè)置robots協(xié)議等的基礎(chǔ)上，百度公司仍然應(yīng)當(dāng)主動(dòng)積極應(yīng)對(duì)新技術(shù)開(kāi)發(fā)、新應(yīng)用場(chǎng)景、新業(yè)態(tài)運(yùn)營(yíng)在市場(chǎng)拓展過(guò)程中可能引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，關(guān)注其中可能存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，同步優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自身的技術(shù)安排和運(yùn)維體系，特別是支持更多方式查詢、提取網(wǎng)盤帳號(hào)中存儲(chǔ)文件在網(wǎng)盤內(nèi)、外交互傳輸狀況，以進(jìn)一步完善、提升保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)信息管理能力、技術(shù)處理能力和侵權(quán)投訴處理質(zhì)量，及時(shí)采取合理措施預(yù)防侵權(quán)、制止侵權(quán)。
綜上，二審法院判決：撤銷一審判決，改判駁回焦點(diǎn)南京分公司的全部訴訟請(qǐng)求
典型意義
本案是涉及網(wǎng)盤新技術(shù)應(yīng)用過(guò)程中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的一起典型案件。近年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中使用云存儲(chǔ)技術(shù)的網(wǎng)盤服務(wù)因其存儲(chǔ)容量大、覆蓋范圍廣、上傳下載文件方便、快捷等優(yōu)勢(shì)獲得廣泛應(yīng)用。但在網(wǎng)盤使用過(guò)程中，必然涉及作品的存儲(chǔ)、傳輸?shù)葐?wèn)題，導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)盤服務(wù)功能是否會(huì)涉及幫助侵權(quán)問(wèn)題引發(fā)爭(zhēng)論。此前，已有判決基于案情認(rèn)定網(wǎng)盤、云盤技術(shù)服務(wù)提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)，但本案二審法院考慮案件特殊性，作出了不同的判決結(jié)果，進(jìn)一步完善了涉網(wǎng)盤、云盤知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則與思路。本案判決對(duì)于合理界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)邊界，平衡涉網(wǎng)盤服務(wù)各方主體的利益，在加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，給網(wǎng)盤、云盤等新技術(shù)、新應(yīng)用、新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式的發(fā)展留下了必要的發(fā)展空間。其中蘊(yùn)含的裁判思路對(duì)于類似案件處理具有一定的參考價(jià)值，主要體現(xiàn)在：
一是明晰了網(wǎng)盤、云盤服務(wù)提供者注意義務(wù)及主觀過(guò)錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，合理界定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)邊界。本案判決首先基于過(guò)錯(cuò)原則，劃分了網(wǎng)盤的技術(shù)功能與侵權(quán)行為之間的界限，明確了單純網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)并不侵害作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并指出盡管網(wǎng)盤、云盤具備的分享、離線下載、秒傳等相關(guān)功能可以被用于實(shí)施侵權(quán)傳播行為，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無(wú)過(guò)錯(cuò)或未直接實(shí)施侵權(quán)傳播行為的情形下，其提供秒傳、分享、在線播放等技術(shù)功能的行為不構(gòu)成侵權(quán)。其次，明確了權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出合格有效通知或《告知函》的標(biāo)準(zhǔn)，即至少應(yīng)該使得被通知方清晰了解作品的權(quán)利狀態(tài)，同時(shí)能夠方便快捷地關(guān)聯(lián)并提取投訴人的投訴內(nèi)容，可以初步獲知、定位被投訴侵權(quán)行為的實(shí)施主體、行為客觀形態(tài)等。由此，判決認(rèn)定本案中焦點(diǎn)南京分公司發(fā)出的包含文件MD5值及中英文名稱的《告知函》，因其不能方便、快捷定位至侵權(quán)行為及侵權(quán)主體，認(rèn)定其不屬于有效通知，其實(shí)質(zhì)是相當(dāng)于要求百度公司根據(jù)《告知函》內(nèi)容，對(duì)百度網(wǎng)盤內(nèi)所有文件進(jìn)行完全排查或進(jìn)行相應(yīng)技術(shù)改造以實(shí)現(xiàn)快速定位，該要求顯然不適當(dāng)?shù)丶又亓税俣裙咀鳛榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，亦可能不當(dāng)損害普通網(wǎng)盤用戶基于合法目的使用作品而享有的權(quán)益。再次，從網(wǎng)盤中文件存儲(chǔ)的唯一性特點(diǎn)和刪除后果角度，闡釋了服務(wù)商采取刪除措施的不合理性，即如果百度公司根據(jù)前述不當(dāng)通知，刪除了百度網(wǎng)盤服務(wù)器中的某一文件，則所有存儲(chǔ)該份文件的網(wǎng)盤用戶的存儲(chǔ)空間中的這一文件均將被刪除，可能損害未實(shí)施侵權(quán)行為普通網(wǎng)盤用戶的相關(guān)權(quán)益，導(dǎo)致信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)使用者（網(wǎng)絡(luò)用戶）、作品權(quán)利人三方主體之間的利益失衡。
二是明確了特殊情況下網(wǎng)盤服務(wù)提供者必要的注意義務(wù)以及因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展應(yīng)當(dāng)采取的必要措施，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展。判決認(rèn)為，如果權(quán)利人的作品為熱播影視作品等，權(quán)利人已經(jīng)采取了較為嚴(yán)密的保護(hù)措施以防止該作品非法傳播，而普通公眾通過(guò)正常渠道一般難以獲得該作品時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)權(quán)利人的作品就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮該作品的來(lái)源是否具備正當(dāng)性、是否具備合理使用的事實(shí)基礎(chǔ)。此時(shí)，權(quán)利人通過(guò)技術(shù)手段獲知并持有證據(jù)足以證明所涉作品存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為防止、制止該作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中出現(xiàn)非法傳播，侵犯其合法權(quán)益，甚至造成難以彌補(bǔ)的損害，權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等措施的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負(fù)有較高的注意義務(wù)，以盡到尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。同時(shí)，二審法院亦提醒百度公司重視百度網(wǎng)盤的秒傳、分享、離線下載等功能可能引起的侵權(quán)問(wèn)題。要求百度公司在現(xiàn)有運(yùn)行機(jī)制包括用戶協(xié)議中明確法律提示條款、設(shè)置robots協(xié)議等基礎(chǔ)上，仍然應(yīng)當(dāng)主動(dòng)積極應(yīng)對(duì)新技術(shù)開(kāi)發(fā)、新應(yīng)用場(chǎng)景、新業(yè)態(tài)運(yùn)營(yíng)在市場(chǎng)拓展過(guò)程中可能引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，關(guān)注其中可能存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，同步優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自身的技術(shù)安排和運(yùn)維體系，特別是支持更多方式查詢、提取網(wǎng)盤帳號(hào)中存儲(chǔ)文件在網(wǎng)盤內(nèi)、外交互傳輸狀況，以進(jìn)一步完善、提升保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)信息管理能力、技術(shù)處理能力和侵權(quán)投訴處理質(zhì)量，及時(shí)采取合理措施預(yù)防侵權(quán)、制止侵權(quán)，凈化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。
因此，該案判決明確界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)程度及范圍，厘清了云存儲(chǔ)等新技術(shù)背景下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)邊界，平衡了涉網(wǎng)盤服務(wù)各方主體的利益，有利于保障公眾對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)工具的正當(dāng)使用，并促進(jìn)網(wǎng)盤、云盤等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。
04、新商標(biāo)法修訂后國(guó)內(nèi)判賠數(shù)額最高的適用懲罰性賠償制度保護(hù)“小米”馳名商標(biāo)案
——小米科技有限責(zé)任公司等訴中山奔騰電器有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案
案件信息
案號(hào)：南京中院（2018）蘇01民初3207號(hào)
江蘇高院（2019）蘇民終1316號(hào)
原告：小米科技有限責(zé)任公司、小米通訊技術(shù)有限公司
被告：中山奔騰電器有限公司、中山獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷生活電器有限公司（原名中山米家生活電器有限公司）、江蘇蘇寧易購(gòu)電子商務(wù)有限公司、麥大亮
裁判要旨
人民法院在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，不宜機(jī)械適用《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中關(guān)于具體時(shí)間節(jié)點(diǎn)等相關(guān)規(guī)定，應(yīng)綜合考慮商標(biāo)法規(guī)定的各項(xiàng)馳名因素，并結(jié)合具體案件的特殊性對(duì)馳名事實(shí)作出全面、客觀認(rèn)定。
對(duì)于惡意侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以適用懲罰性賠償，以確定的補(bǔ)償性損害賠償數(shù)額為基數(shù)，在法定倍數(shù)范圍內(nèi)酌定損害賠償額。在確定具體懲罰倍數(shù)時(shí)，應(yīng)充分考慮侵權(quán)人的惡意程度和情節(jié)嚴(yán)重程度。
基本案情
小米科技有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱小米科技公司）、小米通訊技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱小米通訊公司）先后成立于2010年3月、2010年8月。2010年4月，小米科技公司申請(qǐng)注冊(cè)“小米”商標(biāo)。2011年4月，“小米”商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品包括手提電話、可視電話等。此后還陸續(xù)申請(qǐng)注冊(cè)了“
”“智米”等一系列商標(biāo)。小米科技公司、小米通訊公司通過(guò)“硬件+軟件+互聯(lián)網(wǎng)”的商業(yè)模式，在較短的時(shí)間內(nèi)將小米手機(jī)打造成互聯(lián)網(wǎng)品牌手機(jī)。自2010年以來(lái)，先后獲得一系列行業(yè)內(nèi)的多項(xiàng)全國(guó)性榮譽(yù)，各大主流報(bào)紙、期刊、網(wǎng)絡(luò)媒體等均對(duì)小米科技公司、小米通訊公司及其小米手機(jī)進(jìn)行持續(xù)、廣泛地宣傳報(bào)道。在商業(yè)宣傳時(shí)，小米科技公司、小米通訊公司還使用了經(jīng)典的宣傳語(yǔ)“為發(fā)燒而生”“做生活中的藝術(shù)品”、醒目的橙白配色等方式。
2011年11月，中山奔騰電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱中山奔騰公司）申請(qǐng)注冊(cè)“小米生活”商標(biāo)，2012年10月初步審定公告。小米科技公司提出異議，2015年該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品包括電炊具、熱水器、電壓力鍋等。2018年“小米生活”注冊(cè)商標(biāo)被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商評(píng)委）以系通過(guò)不正當(dāng)手段取得注冊(cè)為由，裁定宣告無(wú)效，2019年北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出行政判決，駁回中山奔騰公司的訴訟請(qǐng)求。此外，在中山奔騰公司注冊(cè)的90余件商標(biāo)中，不僅有在第7、10、11等類別的商品上注冊(cè)的多件與小米科技公司“小米”“智米”標(biāo)識(shí)近似的商標(biāo)，還有“百事可樂(lè)PAPSIPAPNE”“蓋樂(lè)世”“威猛先生”“奔騰大地”等與他人知名品牌相同或近似的商標(biāo)。
小米科技公司、小米通訊公司提供的數(shù)份公證書顯示，2016年起，中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷生活電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱中山獨(dú)領(lǐng)公司）在其制造的電磁爐、電飯煲等被控侵權(quán)商品、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、網(wǎng)站、域名、微信公眾號(hào)等處突出使用“小米生活”標(biāo)識(shí)。京東網(wǎng)、淘寶網(wǎng)、蘇寧易購(gòu)等電商平臺(tái)的涉案23家店鋪銷售了被控侵權(quán)商品，小米科技公司、小米通訊公司以23家店鋪中商品的評(píng)論數(shù)量作為銷售量，乘以商品單價(jià)，計(jì)算出以上店鋪銷售被控侵權(quán)商品的總金額為76153888.8元。
小米科技公司、小米通訊公司認(rèn)為，“小米”商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期廣泛使用，在市場(chǎng)上已經(jīng)屬于具有極高知名度和美譽(yù)度的馳名商標(biāo)。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司等共同實(shí)施了侵犯“小米”馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為；中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司在產(chǎn)品的宣傳和推廣中使用與“小米”品牌近似的配色、廣告語(yǔ)，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，故訴至法院，請(qǐng)求判令中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司等停止侵權(quán)、消除影響，并連帶賠償其經(jīng)濟(jì)損失5000萬(wàn)元及合理支出414198元。
中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司等辯稱：1.在中山奔騰公司2011年11月23日申請(qǐng)注冊(cè)“小米生活”前，“小米”商標(biāo)不具有知名度，不可能達(dá)到馳名的程度，不應(yīng)適用馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。2.其廣告宣傳、包裝與小米科技公司、小米通訊公司完全不一樣，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，且從未作虛假宣傳。3.小米科技公司、小米通訊公司要求其連帶賠償損失及合理費(fèi)用沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。
法院認(rèn)為
南京中院一審認(rèn)為：
一、涉案第8228211號(hào)“小米”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)。涉案“小米”商標(biāo)及其小米手機(jī)獲得公眾關(guān)注的方式有不同于其他商標(biāo)和商品的特別之處。小米手機(jī)在發(fā)布、上市前，允許手機(jī)發(fā)燒友參與手機(jī)系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)、提出意見(jiàn)建議，吸引了數(shù)量較大的相關(guān)公眾對(duì)其手機(jī)保持關(guān)注；在其手機(jī)發(fā)布當(dāng)天，其手機(jī)的搜索量和關(guān)注度明顯大幅增長(zhǎng)，高于其他品牌手機(jī)，表明市場(chǎng)及消費(fèi)者均對(duì)其手機(jī)持續(xù)保持關(guān)注，具有一定的影響力；小米科技公司、小米通訊公司采取了集中預(yù)訂銷售的方式，在短時(shí)間內(nèi)將40萬(wàn)臺(tái)手機(jī)投入市場(chǎng)并進(jìn)入消費(fèi)者手中。小米手機(jī)作為一個(gè)全新品牌的手機(jī)，在當(dāng)年8月才向市場(chǎng)發(fā)布，9月才開(kāi)始接受預(yù)訂，故不宜以常規(guī)性的全年銷售數(shù)量及市場(chǎng)份額占比衡量其在公眾中的知曉程度?！靶∶住鄙虡?biāo)注冊(cè)、小米手機(jī)投入市場(chǎng)后，在短時(shí)間內(nèi)所形成的知名度、關(guān)注度較高，影響力較大?！靶∶住鄙虡?biāo)在獲準(zhǔn)注冊(cè)后持續(xù)使用至今，小米科技公司、小米通訊公司對(duì)該商標(biāo)及使用該商標(biāo)的商品的宣傳持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、方式多樣、費(fèi)用金額巨大、范圍遍及全國(guó)，該商標(biāo)被搶注、被侵權(quán)的情形多發(fā)、較為嚴(yán)重，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、國(guó)家商評(píng)委多次作出不予注冊(cè)、宣告爭(zhēng)議商標(biāo)無(wú)效的決定，法院亦作出認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的判決。因此，“小米”商標(biāo)在中山奔騰公司申請(qǐng)注冊(cè)“小米生活”商標(biāo)時(shí)已構(gòu)成馳名商標(biāo)。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司、麥大亮的行為侵犯了涉案“小米”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
二、中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司、麥大亮應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的責(zé)任。麥大亮為中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司的侵權(quán)行為提供幫助，應(yīng)當(dāng)與兩公司承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于賠償損失及合理開(kāi)支的數(shù)額，小米科技公司、小米通訊公司要求按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益計(jì)算，并考慮馳名商標(biāo)的顯著性和知名度以及侵權(quán)時(shí)間、范圍等因素，對(duì)本案惡意侵權(quán)行為適用懲罰性賠償。一審法院認(rèn)為，中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司的侵權(quán)行為具有極為明顯的惡意，情節(jié)極為惡劣，所造成的后果亦十分嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。小米科技公司、小米通訊公司根據(jù)23家線上店鋪評(píng)論數(shù)量計(jì)算的結(jié)果與法院調(diào)取的其中兩家店鋪數(shù)據(jù)對(duì)比可見(jiàn)，以評(píng)論數(shù)量計(jì)算的銷售量及銷售額并不準(zhǔn)確，遠(yuǎn)低于實(shí)際的銷售量及銷售額。由此可以推斷，以上店鋪實(shí)際銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的總額超過(guò)76153888.8元，即使是只加上該兩店鋪的銷售數(shù)據(jù)差額，銷售總額也達(dá)83157636元。國(guó)內(nèi)兩大電器上市公司的年度報(bào)告顯示，小家電行業(yè)的毛利率為29.69%-37.01%。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司也為生產(chǎn)、銷售小家電的企業(yè)，其規(guī)模雖小于上市公司，但其綜合成本也應(yīng)小于上市公司，其利潤(rùn)率應(yīng)大于上市公司。以該兩上市公司小家電毛利率的中間數(shù)33.35%作為中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)率較為公平合理，據(jù)此計(jì)算，其利潤(rùn)為27733071.6元。按照侵權(quán)獲利數(shù)額的二倍計(jì)算，數(shù)額為55466143.2元，故對(duì)小米科技公司、小米通訊公司要求賠償經(jīng)濟(jì)損失5000萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求予以全額支持。小米科技公司、小米通訊公司為制止侵權(quán)行為支出律師費(fèi)、公證費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全保險(xiǎn)費(fèi)及文獻(xiàn)檢索費(fèi)等費(fèi)用共414198元，有發(fā)票為證，且與其訴訟行為及提交的證據(jù)相對(duì)應(yīng)，未超過(guò)相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，亦予以支持。
綜上，南京中院一審判決：中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司、麥大亮停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失5000萬(wàn)元及合理開(kāi)支414198元，中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司在電商平臺(tái)網(wǎng)站及中山奔騰公司官方網(wǎng)站刊登聲明以消除影響。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司及麥大亮不服一審判決，向江蘇高院提起上訴。
江蘇高院二審認(rèn)為：
一、在中山奔騰公司申請(qǐng)注冊(cè)“小米生活”商標(biāo)之前，“小米”注冊(cè)商標(biāo)已達(dá)到馳名狀態(tài)。在認(rèn)定涉案“小米”商標(biāo)是否馳名時(shí)，應(yīng)著重考慮以下因素：1.2011年是我國(guó)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的一年。小米科技公司、小米通訊公司通過(guò)“硬件+軟件+互聯(lián)網(wǎng)”的商業(yè)模式，在較短的時(shí)間將小米手機(jī)打造成互聯(lián)網(wǎng)品牌手機(jī)。在認(rèn)定涉案“小米”商標(biāo)馳名的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、社會(huì)公眾知曉程度時(shí)，需綜合考慮商標(biāo)法第十四條規(guī)定的各項(xiàng)因素，并結(jié)合移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點(diǎn)，對(duì)涉案“小米”商標(biāo)是否馳名進(jìn)行客觀、全面地認(rèn)定，不應(yīng)機(jī)械地適用《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中關(guān)于持續(xù)3年或5年時(shí)間等相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。2.中山奔騰公司申請(qǐng)注冊(cè)“小米生活”商標(biāo)的時(shí)間為2011年11月23日，在認(rèn)定該時(shí)間點(diǎn)“小米”商標(biāo)知名度狀態(tài)時(shí)，不應(yīng)孤立、片面地認(rèn)定，應(yīng)綜合分析前后相近一段時(shí)間內(nèi)“小米”商標(biāo)使用證據(jù)，對(duì)發(fā)生在該時(shí)間點(diǎn)之后，能夠補(bǔ)強(qiáng)證明該時(shí)間點(diǎn)商標(biāo)知名度狀態(tài)的使用事實(shí)，酌情予以考慮。3.企業(yè)名稱和商標(biāo)共同承載著企業(yè)的商譽(yù)。小米科技公司、小米通訊公司的企業(yè)字號(hào)與涉案注冊(cè)商標(biāo)“小米”文字重合，兩者具有高度關(guān)聯(lián)性，在認(rèn)定“小米”商標(biāo)知名度時(shí)，亦應(yīng)適當(dāng)考慮小米科技公司、小米通訊公司企業(yè)名稱或企業(yè)字號(hào)的使用情況和知名度。根據(jù)商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)遵循個(gè)案認(rèn)定的基本原則，綜合考慮本案事實(shí)和相關(guān)因素，可以認(rèn)定涉案“小米”商標(biāo)在2011年11月23日“小米生活”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已為相關(guān)公眾所熟知，一審判決認(rèn)定“小米”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，并無(wú)不當(dāng)。
二、中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司、麥大亮的涉案行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。中山奔騰公司在不同類別商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“小米生活”商標(biāo)系摹仿小米科技公司已經(jīng)注冊(cè)的涉案“小米”馳名商標(biāo)。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、被控侵權(quán)商品等處，突出使用“小米生活”，不正當(dāng)?shù)乩谩靶∶住瘪Y名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，誤導(dǎo)公眾，損害了馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)域名查詢信息顯示，涉案“小米生活電器.com”“xiaomi68.com ”域名系中山奔騰公司注冊(cè)，中山獨(dú)領(lǐng)公司將該域名用于其電子商務(wù)網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)。上述兩個(gè)域名中的“小米生活電器”“xiaomi”系對(duì)“小米”馳名商標(biāo)的摹仿或音譯，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)，亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。麥大亮通過(guò)其個(gè)人身份，為中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司實(shí)施一系列商標(biāo)侵權(quán)行為提供相應(yīng)的便利條件，一審判決認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)。
三、中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司從商標(biāo)、宣傳用語(yǔ)、顏色搭配、粉絲昵稱等方面進(jìn)行全方位的效仿，刻意制造與小米科技公司、小米通訊公司及其商品之間的模糊連接，誤導(dǎo)消費(fèi)者，不正當(dāng)?shù)芈訆Z小米科技公司、小米通訊公司的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)以及由此相伴的消費(fèi)群體，提升自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，顯然有違誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于以引人誤解的方式進(jìn)行商業(yè)宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
四、關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)。中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司共同實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。麥大亮為兩公司的侵權(quán)行為提供幫助，應(yīng)與兩公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于本案賠償額的確定。一審中，小米科技公司、小米通訊公司主張以侵權(quán)獲利額作為賠償依據(jù)，并適用懲罰性賠償，主張賠償5000萬(wàn)元。對(duì)此二審法院認(rèn)為：
首先，網(wǎng)店商品的評(píng)論數(shù)可以作為認(rèn)定商品交易量的參考依據(jù)。按照涉案京東網(wǎng)、淘寶網(wǎng)等電商平臺(tái)的一般評(píng)價(jià)規(guī)則，用戶完成一次訂單交易后在一定的期限內(nèi)可以對(duì)商品作出一次評(píng)價(jià)，即評(píng)價(jià)數(shù)與交易次數(shù)具有高度對(duì)應(yīng)關(guān)系。同時(shí)，與一審法院調(diào)取中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司網(wǎng)上直營(yíng)店的實(shí)際銷售額數(shù)據(jù)相比，雖然兩者存在2個(gè)多月時(shí)間差，但即便扣除兩個(gè)月的平均銷售額，按照評(píng)論數(shù)計(jì)算銷售額亦低于同期實(shí)際的銷售量及銷售額，故以評(píng)論數(shù)作為銷售量的參考依據(jù)具有合理性。
其次，涉案23家店鋪的銷售額可以納入本案侵權(quán)獲利額的計(jì)算范圍。但是，不能直接以經(jīng)銷商的全部銷售額作為本案侵權(quán)獲利額，應(yīng)將中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司自營(yíng)店與經(jīng)銷商的銷售額分別計(jì)算。從部分經(jīng)銷商從中山奔騰公司進(jìn)貨的銷售發(fā)票記載的商品單價(jià)看，與中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司直營(yíng)店價(jià)格相比，大致在6-7折范圍，結(jié)合其在官網(wǎng)中關(guān)于“網(wǎng)店未做活動(dòng)情況下,按網(wǎng)絡(luò)零售價(jià)(價(jià)格以公司下設(shè)的淘寶網(wǎng)店為準(zhǔn))的6.5折供貨”的內(nèi)容，酌情按照經(jīng)銷商銷售額的6折計(jì)算本案侵權(quán)獲利額?；谏鲜龇治?，法院確定涉案23家網(wǎng)店的銷售額總計(jì)為61158213.3元。關(guān)于利潤(rùn)率，一審判決參考珠海格力電器股份有限公司、美的集團(tuán)股份有限公司年度報(bào)告顯示的小家電行業(yè)毛利率，以中間數(shù)33.35%作為本案被控侵權(quán)商品利潤(rùn)率并無(wú)不當(dāng)。
最后，本案符合懲罰性賠償適用條件。一審法院綜合考慮三上訴人主觀上具有侵權(quán)惡意、侵權(quán)情節(jié)惡劣、侵權(quán)后果嚴(yán)重等因素，適用懲罰性賠償，具有事實(shí)和法律依據(jù)。同時(shí)，二審法院認(rèn)為，在確定具體的懲罰倍數(shù)時(shí)還需考慮以下事實(shí)和相關(guān)因素：1.直到二審期間，中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司仍在持續(xù)宣傳、銷售被控侵權(quán)商品，具有明顯的侵權(quán)惡意。2.小米科技公司、小米通訊公司在涉案大部分線上店鋪中僅公證購(gòu)買一款商品，以該款商品評(píng)論數(shù)計(jì)算銷售額，并未將店鋪中所有侵權(quán)商品銷售額計(jì)算在內(nèi)。而中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司通過(guò)多家電商平臺(tái)、眾多店鋪在線上銷售，網(wǎng)頁(yè)展示的侵權(quán)商品多種多樣，數(shù)量多，侵權(quán)規(guī)模大，這一情節(jié)亦應(yīng)作為確定懲罰數(shù)額的考量因素。3.涉案“小米”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，具有較高的知名度、美譽(yù)度和市場(chǎng)影響力。但被控侵權(quán)商品“小米生活”Mi001電磁爐、MW-806手持式掛燙機(jī)分別于2018年、2019年被上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)定為不合格產(chǎn)品。且從涉案店鋪商品評(píng)價(jià)可知，部分用戶亦反映被控侵權(quán)商品存在一定的質(zhì)量問(wèn)題。因此，中山奔騰公司、中山獨(dú)領(lǐng)公司在被控侵權(quán)商品上使用“小米生活”商標(biāo)，在一定程度上會(huì)降低消費(fèi)者對(duì)于“小米”馳名商標(biāo)的信任，導(dǎo)致該商標(biāo)所承載的良好聲譽(yù)受到損害，故對(duì)于涉案侵權(quán)行為應(yīng)加大司法懲處力度。
基于上述分析，結(jié)合二審另查明的事實(shí)，二審法院確定以侵權(quán)獲利額為賠償基數(shù)，按照三倍酌定本案損害賠償額，對(duì)一審判決確定二倍的懲罰倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)調(diào)整。根據(jù)前述計(jì)算方式，銷售額為61158213.3元，以33.35%的利潤(rùn)率計(jì)算，侵權(quán)獲利額為20396264.1元，按照三倍計(jì)算為61188792.4元，故一審判決對(duì)小米科技公司、小米通訊公司主張賠償5000萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求予以全額支持，并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于合理開(kāi)支，小米科技公司、小米通訊公司主張其為制止侵權(quán)行為支出了律師費(fèi)、公證費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)414198元，有相應(yīng)票據(jù)、公證書等相關(guān)證據(jù)予以印證，且數(shù)額合理，故一審判決一并予以支持，亦無(wú)不當(dāng)。
江蘇高院二審判決：駁回上訴，維持原判。
典型意義
本案是商標(biāo)法修訂后第一例明確適用懲罰性賠償制度確定賠償額的案例，也是適用懲罰性賠償制度確定的賠償額最高的一起商標(biāo)侵權(quán)案件，被評(píng)為2019江蘇法院十大典型案例。其典型性表現(xiàn)在：
1.全面分析、闡述了適用懲罰性賠償制度的考量因素和計(jì)算方法，為懲罰性賠償制度的適用提供了實(shí)踐樣本。本案針對(duì)侵權(quán)人在多領(lǐng)域刻意模仿“小米”馳名商標(biāo)，侵權(quán)惡意明顯、侵權(quán)情節(jié)惡劣、侵權(quán)數(shù)額巨大、侵權(quán)后果嚴(yán)重的侵權(quán)行為，依法適用懲罰性賠償方式，在計(jì)算被告獲利額的基礎(chǔ)上，確定了與侵權(quán)主觀惡意程度、情節(jié)惡劣程度、侵權(quán)后果嚴(yán)重程度相適應(yīng)的三倍懲罰幅度，最終全額支持了權(quán)利人5000萬(wàn)元及40余萬(wàn)元合理支出的賠償訴求，體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重惡意侵權(quán)行為，顯著提高侵權(quán)成本，最嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值導(dǎo)向。判決在適用懲罰性賠償過(guò)程中，既考慮到侵權(quán)人銷售特點(diǎn)，又全面分析了影響懲罰倍數(shù)的相關(guān)因素，對(duì)于適用精細(xì)化裁判思維確定賠償數(shù)額以及準(zhǔn)確適用懲罰性賠償方式具有借鑒意義。
2.結(jié)合案件特點(diǎn)創(chuàng)新性認(rèn)定商標(biāo)馳名，彌補(bǔ)了馳名商標(biāo)認(rèn)定法律規(guī)范的不足。本案，一、二審法院并未機(jī)械適用《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中關(guān)于持續(xù)3年或5年時(shí)間等具體時(shí)間節(jié)點(diǎn)的內(nèi)容，也未孤立、片面地審查證明商標(biāo)馳名事實(shí)的證據(jù)，而是充分考慮到小米公司具有極高知名度的字號(hào)對(duì)商標(biāo)馳名的影響，手機(jī)商品營(yíng)銷特點(diǎn)，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代品牌影響力尤其是涉案“小米”品牌影響力的傳播速度，綜合考量商標(biāo)法規(guī)定的各項(xiàng)馳名因素，對(duì)“小米”商標(biāo)的馳名度進(jìn)行了全面、客觀認(rèn)定，為馳名商標(biāo)司法認(rèn)定提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
3.彰顯了對(duì)民營(yíng)企業(yè)知名品牌充分有效保護(hù)的鮮明態(tài)度?！靶∶住笔侵袊?guó)市場(chǎng)上具有極高知名度和美譽(yù)度的馳名商標(biāo)，家喻戶曉。本案適用懲罰性賠償方式最大限度地保障了民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)立的馳名商標(biāo)，維護(hù)了其商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，對(duì)于營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境具有積極效果。
05、因惡意申請(qǐng)注冊(cè)使用商標(biāo)適用懲罰性賠償案
——株式會(huì)社普利司通訴梁山水滸輪胎公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案
案件信息
案號(hào)：蘇州中院（2018）蘇05民初572號(hào)
江蘇高院（2019）蘇民終1402號(hào)
原告：株式會(huì)社普利司通
被告：梁山水滸輪胎有限公司、武進(jìn)區(qū)湖塘豐民汽摩配件總匯
裁判要旨
行為人惡意注冊(cè)與知名商標(biāo)相近似的商標(biāo)并使用的，其侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)自申請(qǐng)注冊(cè)及實(shí)際使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)起算，而非侵權(quán)標(biāo)識(shí)被確認(rèn)無(wú)法獲得注冊(cè)時(shí)起算。
銷售者將侵權(quán)產(chǎn)品與正品混雜銷售，應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高注意義務(wù)，通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知侵權(quán)而銷售。
在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，侵權(quán)行為人對(duì)外宣傳表明其經(jīng)營(yíng)規(guī)模大，且有一定基礎(chǔ)事實(shí)予以印證的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其提供實(shí)際生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量的相關(guān)證據(jù)，如其舉證不能，可作出對(duì)權(quán)利人有利的推定。
在因惡意搶注商標(biāo)引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人維權(quán)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人在商標(biāo)異議、無(wú)效等行政程序以及訴訟中花費(fèi)的所有合理支出。
基本案情
株式會(huì)社普利司通（以下簡(jiǎn)稱普利司通公司）系全球知名的汽車輪胎制造企業(yè)，其在中國(guó)1986年4月申請(qǐng)注冊(cè)的第382697號(hào)“
”、1998年11月申請(qǐng)注冊(cè)的第1424390號(hào)“
”商標(biāo)具有極高知名度。梁山水滸輪胎有限公司（以下簡(jiǎn)稱水滸公司）于2004年申請(qǐng)了“
”商標(biāo)。該商標(biāo)經(jīng)過(guò)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局）、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商評(píng)委）的審查、復(fù)審以及北京法院兩審行政訴訟后，于2015年12月16日確定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。水滸公司自2004年以來(lái)開(kāi)始將“
”標(biāo)識(shí)廣泛使用于其生產(chǎn)的農(nóng)用車、摩托車輪胎上。普利司通公司從武進(jìn)區(qū)湖塘豐民汽摩配件總匯（以下簡(jiǎn)稱豐民汽配）處購(gòu)得水滸公司生產(chǎn)的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品后提起本案訴訟，請(qǐng)求判令被告立即停止制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品行為，水滸公司賠償其損失共計(jì)300萬(wàn)元以及為制止其侵權(quán)行為而支出的律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)等合理費(fèi)用291343元，豐民汽配在10萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
水滸公司辯稱：1.普利司通公司對(duì)水滸公司申請(qǐng)的“
”商標(biāo)提出的異議，2015年12月16日才由北京市高級(jí)人民法院作出終審判決，說(shuō)明“
”是否與“普利司通”商標(biāo)構(gòu)成近似本身存在爭(zhēng)議。在終審判決作出之前，水滸公司不存在侵權(quán)的問(wèn)題。2.水滸公司將“福力思通”用于摩托車輪胎和農(nóng)用三輪車輪胎的生產(chǎn)，而“普利司通”商標(biāo)核定使用范圍不包括摩托車輪胎和農(nóng)用三輪車輪胎，兩者不屬于相同商品上的使用。3.水滸公司在2017年12月20日因環(huán)保問(wèn)題被關(guān)停，此后不存在生產(chǎn)行為。
法院認(rèn)為
蘇州中院一審認(rèn)為：
一、關(guān)于本案侵權(quán)爭(zhēng)議
關(guān)于商品類別爭(zhēng)議，被訴侵權(quán)產(chǎn)品為農(nóng)用車輪胎、摩托車輪胎。涉案第382697號(hào)“
”商標(biāo)核定使用商品類別包括了第12類的輪胎，鑒于第382697號(hào)商標(biāo)于1986年即已申請(qǐng)注冊(cè)，彼時(shí)的商標(biāo)注冊(cè)用商品類別的區(qū)分尚不夠細(xì)化，而現(xiàn)行的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中也未將農(nóng)用車輪胎、摩托車輪胎列為單獨(dú)類別，第382697號(hào)商標(biāo)核定使用的“輪胎”應(yīng)包括農(nóng)用車輪胎及摩托車輪胎。因此被訴侵權(quán)產(chǎn)品與第382697號(hào)商標(biāo)核定使用商品構(gòu)成相同商品。第1424390號(hào)“
”商標(biāo)核定使用商品為第12類的輪胎（車輛用）、汽車用輪胎。按通常解釋車輛包括機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車，《中華人民共和國(guó)車輛購(gòu)置稅暫行條例》第三條明確規(guī)定“車輛”包括摩托車、農(nóng)用運(yùn)輸車等，故無(wú)論是農(nóng)用車，還是摩托車均屬于車輛范疇，而現(xiàn)行的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中也未將農(nóng)用車或摩托車的輪胎列為單獨(dú)類別。故被訴侵權(quán)產(chǎn)品與第1424390號(hào)商標(biāo)核定使用商品亦構(gòu)成相同商品。
關(guān)于近似與否的爭(zhēng)議，普利司通公司涉案商標(biāo)在中國(guó)市場(chǎng)上具有極高知名度。被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)由“福力思通”與“FULISITONG”組成。其中“福力思通”與第382697號(hào)“”商標(biāo)在讀音上高度近似；被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用的“FULISITONG”標(biāo)識(shí)具體使用的字體與第1424390號(hào)“”商標(biāo)在視覺(jué)上高度近似，且讀音與“普利司通”高度近似?？紤]涉案兩注冊(cè)商標(biāo)的極高知名度，無(wú)論將“福力思通”與“FULISITONG”組合還是分別使用于輪胎商品上，均將導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。
綜上，水滸公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品及其宣傳中使用“”“福力思通”“FULISITONG”標(biāo)識(shí)的行為，屬于未經(jīng)許可在相同商品上使用與涉案兩注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，且容易導(dǎo)致混淆，水滸公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
二、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任爭(zhēng)議
綜合審理查明的事實(shí)，水滸公司2017年底實(shí)際停產(chǎn)的事實(shí)可以采信。但本案仍需判令水滸公司停止侵權(quán)，以明確其應(yīng)負(fù)的法律義務(wù)，包括但不限于不得將被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)繼續(xù)使用于其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品以及宣傳活動(dòng)。豐民汽配銷售的產(chǎn)品來(lái)自水滸公司，其來(lái)源明確，但合法來(lái)源抗辯不成立。豐民汽配本身銷售、批發(fā)“普利司通”正品輪胎，應(yīng)當(dāng)知曉涉案商標(biāo)知名度，考慮被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與普利司通公司商標(biāo)的近似度，豐民汽配應(yīng)當(dāng)引起警覺(jué)并負(fù)相應(yīng)審查義務(wù)，而“
”商標(biāo)申請(qǐng)情況屬于可公開(kāi)查詢的內(nèi)容，故本案難以認(rèn)定豐民汽配系不知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品侵權(quán)而予以銷售。豐民汽配的銷售行為客觀上擴(kuò)大了水滸公司侵權(quán)行為的影響范圍以及對(duì)普利司通公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。普利司通公司要求豐民汽配根據(jù)其銷售情節(jié)就水滸公司的侵權(quán)賠償承擔(dān)部分連帶責(zé)任，于法有據(jù)，予以支持。
三、關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額
普利司通公司訴請(qǐng)的300萬(wàn)元侵權(quán)賠償數(shù)額具有充足、合理的依據(jù)，予以全額支持?？紤]因素如下：1.涉案侵權(quán)行為持續(xù)期間。水滸公司2004年即已申請(qǐng)“
”商標(biāo)，且當(dāng)庭確認(rèn)自提出商標(biāo)申請(qǐng)即開(kāi)始使用，截止2017年，侵權(quán)時(shí)間持續(xù)十余年。2.水滸公司的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)規(guī)模。水滸公司在官方網(wǎng)站中宣傳其擁有一流的設(shè)計(jì)研發(fā)和生產(chǎn)能力，具有年生產(chǎn)30萬(wàn)套兩大類別、三大系列近百個(gè)規(guī)格型號(hào)的農(nóng)用輪胎和100萬(wàn)套摩托車輪胎的生產(chǎn)能力。水滸公司在庭審中辯稱上述宣傳具有夸大成分，但未提供其實(shí)際生產(chǎn)、銷售數(shù)量或經(jīng)營(yíng)規(guī)模的任何證據(jù)。水滸公司在商標(biāo)異議行政訴訟案件中提交的經(jīng)銷合同表明其產(chǎn)品僅三年間的經(jīng)銷總額就達(dá)到6570萬(wàn)元，足以印證其生產(chǎn)、銷售規(guī)模。3.涉案兩商標(biāo)知名度以及水滸公司的侵權(quán)惡意。普利司通公司的輪胎產(chǎn)品至少在上世紀(jì)80年代就進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，并逐步形成極高的市場(chǎng)知名度。水滸公司申請(qǐng)“
”商標(biāo)并加以使用，具有傍名牌的主觀故意。而其商標(biāo)申請(qǐng)于2013年11月25日即已被國(guó)家商評(píng)委認(rèn)定為與普利司通公司的涉案商標(biāo)構(gòu)成近似，不予注冊(cè)。其后的行政訴訟生效判決再次確認(rèn)“
”商標(biāo)與“普利司通”商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)。但水滸公司仍繼續(xù)使用，故其后續(xù)行為構(gòu)成惡意侵權(quán)。對(duì)于其后續(xù)的惡意侵權(quán)行為，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，可施以懲罰性賠償，加重其賠償金額。
普利司通公司為本案維權(quán)，從商標(biāo)異議到行政訴訟，再到本案侵權(quán)糾紛，其間必然產(chǎn)生相應(yīng)的調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用，故對(duì)其主張的291343元維權(quán)合理開(kāi)支予以全額支持。
關(guān)于豐民汽配應(yīng)承擔(dān)的連帶賠償數(shù)額，本案出現(xiàn)的“貨物運(yùn)輸清單”已足以表明豐民汽配銷量較大，且其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有批發(fā)性質(zhì)，故普利司通公司要求其連帶賠償10萬(wàn)元在合理范圍之內(nèi)。
綜上，一審法院判決：一、水滸公司、豐民汽配立即停止涉案侵害普利司通公司第382697號(hào)“
”、第1424390號(hào)“
”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為；二、水滸公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償普利司通公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開(kāi)支共計(jì)人民幣3291343元，豐民汽配在10萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
一審判決后，水滸公司向江蘇高院提起上訴。因水滸公司未繳納上訴費(fèi)，二審按自動(dòng)撤回上訴處理。
典型意義
本案是侵權(quán)人惡意注冊(cè)與國(guó)際知名品牌相近似的商標(biāo)并生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的一起典型案例。本案判決有力制止和懲治了違反誠(chéng)信原則，攀附知名品牌，惡意注冊(cè)與使用與其相近似商標(biāo)牟取非法利益的違法行為，規(guī)范了市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)行為，體現(xiàn)了最嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值導(dǎo)向。其典型性還在于全面審查并認(rèn)定了侵權(quán)人的主觀惡意，并據(jù)此確定懲罰性賠償數(shù)額，具體表現(xiàn)為：
1.關(guān)于生產(chǎn)商與銷售商惡意侵權(quán)的認(rèn)定。法院考慮到：普利司通公司的輪胎產(chǎn)品至少在上世紀(jì)80年代就進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，其品牌具有極高知名度。水滸公司作為同業(yè)經(jīng)營(yíng)者卻于2004年申請(qǐng)注冊(cè)與其近似商標(biāo)“
”并加以使用。在該商標(biāo)申請(qǐng)經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局審查、國(guó)家商評(píng)委復(fù)審以及北京法院兩審行政訴訟過(guò)程中，乃至最終被認(rèn)定為與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似而不予注冊(cè)后，水滸公司一直持續(xù)使用其商標(biāo)，故其申請(qǐng)及使用行為存在惡意。同時(shí)判決從輪胎銷售商對(duì)經(jīng)營(yíng)高知名度商品應(yīng)有較高注意義務(wù)的角度，將侵權(quán)產(chǎn)品與正品混雜銷售認(rèn)定為明知侵權(quán)而銷售，否認(rèn)了其合法來(lái)源抗辯。針對(duì)上述明顯嚴(yán)重的侵權(quán)惡意，判決在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，適用了懲罰性賠償，以顯著加重侵權(quán)人的違法成本。
2.在確定賠償時(shí)確立了以下規(guī)則：一是侵權(quán)人在其對(duì)外宣傳的業(yè)績(jī)信息具有一定基礎(chǔ)事實(shí)印證的情形下，若對(duì)該宣傳內(nèi)容予以否認(rèn)，需負(fù)有信息披露義務(wù)，提供其實(shí)際生產(chǎn)、銷售數(shù)量的證據(jù)，在其舉證不能的情況下，可以作出對(duì)侵權(quán)人不利的推定。二是在侵權(quán)人惡意申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情況下，確定權(quán)利人合理維權(quán)費(fèi)用時(shí)，延伸考量了權(quán)利人在本案訴訟之外的其他維權(quán)活動(dòng)，全面考慮了權(quán)利人在商標(biāo)異議、無(wú)效行政審查等程序中必然產(chǎn)生的維權(quán)費(fèi)用，因而對(duì)權(quán)利人主張的合理維權(quán)費(fèi)用予以全額支持。
本案判決反映了中國(guó)法院加強(qiáng)保護(hù)與平等保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鮮明態(tài)度，對(duì)于營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境產(chǎn)生了積極效果。判決生效后，普利司通公司特意向一審法院寄來(lái)感謝信，稱本案的審理體現(xiàn)了中國(guó)日益嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)趨勢(shì)，增強(qiáng)了外商在中國(guó)投資的信心。
06、涉“鬼吹燈”知名商品特有名稱認(rèn)定及權(quán)益歸屬的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案
——上海玄霆娛樂(lè)信息科技有限公司徐州分公司訴張牧野等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案
案件信息
案號(hào)：徐州中院（2017）蘇03民初27號(hào)
江蘇高院（2018）蘇民終130號(hào)
原告：上海玄霆娛樂(lè)信息科技有限公司徐州分公司
被告：張牧野、北京愛(ài)奇藝科技有限公司、東陽(yáng)向上影業(yè)有限公司
裁判要旨
著名作品不僅具有文學(xué)欣賞價(jià)值，也具有商業(yè)價(jià)值。隨著作品知名度和影響力不斷越來(lái)越高，相應(yīng)的作品名稱與作品之間建立起穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具備了區(qū)別作品來(lái)源的顯著特征，構(gòu)成了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的知名商品特有名稱。該作品特有名稱的權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于通過(guò)商業(yè)運(yùn)營(yíng)對(duì)培育知名度作出貢獻(xiàn)的主體。
作品名稱是否具有封建迷信色彩，應(yīng)當(dāng)從名稱的起源、作者在創(chuàng)作時(shí)使用的目的、相關(guān)公眾的一般認(rèn)知、該名稱是否會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序造成消極負(fù)面影響等方面予以綜合判定。
作品名稱使用權(quán)與作者署名權(quán)等人身性質(zhì)的權(quán)利不同。作品名稱使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓及相關(guān)權(quán)益的歸屬，并不限制作者利用其本名、筆名等再創(chuàng)作的自由。
基本案情
2005年12月，張牧野（筆名為天下霸唱）創(chuàng)作《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷），并首次在“天涯論壇”發(fā)表，以連載的形式發(fā)表了52章，其后《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷）剩余章節(jié)及《鬼吹燈Ⅱ》的全部章節(jié)均在上海玄霆娛樂(lè)信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱玄霆公司）所有起點(diǎn)中文網(wǎng)上發(fā)表。
2007年1月18日，玄霆公司（甲方）與張牧野（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定乙方將《鬼吹燈（盜墓者的經(jīng)歷）》除中國(guó)法律規(guī)定專屬于乙方的權(quán)利外的著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給甲方。
同日，玄霆公司（甲方）與張牧野（乙方）再次簽訂《協(xié)議書》一份，該《協(xié)議書》第3.1條約定：本協(xié)議有效期內(nèi)，乙方作為甲方的專屬作者將協(xié)議作品著作權(quán)中除根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定專屬于乙方的權(quán)利以外的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給甲方（包括但不限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播及電子出版權(quán)、圖書傳版權(quán)、作品改編權(quán)利等）。作品名稱為：魁星踢斗（暫定名）。第4.1.1與第5.1.1條約定：轉(zhuǎn)讓費(fèi)為稅前人民幣150萬(wàn)元，甲方應(yīng)當(dāng)按照本協(xié)議的約定，按時(shí)向乙方支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)。第4.2.5條約定：在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方不得使用其本名、筆名或其中任何一個(gè)以與本作品名相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標(biāo)題。第7.1.1條約定：作品如成功簽署影視改編權(quán)協(xié)議，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，則甲方承諾將該部分影視改編所產(chǎn)生報(bào)酬的40%作為獎(jiǎng)勵(lì)，在得到第三方錢款后15個(gè)工作日內(nèi)支付給乙方。雙方當(dāng)事人還對(duì)與協(xié)議有關(guān)的其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。2007年10月12日，玄霆公司（甲方）與張牧野（乙方）簽訂《補(bǔ)充確認(rèn)書》，再次確認(rèn)了上述協(xié)議。
2009年9月，張牧野在《南方都市報(bào)》開(kāi)設(shè)專欄，以“天下霸唱”的名義陸續(xù)創(chuàng)作、發(fā)表《牧野詭事》（在報(bào)紙上使用的名稱為牧野之章）。2015年6月10日，張牧野（甲方）與北京向上霸唱傳媒有限公司（乙方）簽訂《文學(xué)作品專有許可使用合同》，約定張牧野將《鬼吹燈之牧野詭事》文字作品的改編權(quán)等權(quán)利授權(quán)許可乙方行使。2015年6月15日，北京向上霸唱傳媒有限公司（甲方）與東陽(yáng)向上影業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱東陽(yáng)公司）（乙方）簽訂了《文學(xué)作品專有許可使用合同》，約定內(nèi)容與張牧野、北京向上霸唱傳媒有限公司間簽訂的《文學(xué)作品專有許可使用合同》的約定內(nèi)容一致。2016年1月15日，北京愛(ài)奇藝科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱愛(ài)奇藝公司）（甲方）與東陽(yáng)公司（乙方）簽訂《超級(jí)季播劇?鬼吹燈之牧野詭事?聯(lián)合投資協(xié)議》，約定超級(jí)季播劇的名稱為《鬼吹燈之牧野詭事》第一季（暫定名，最終以實(shí)際播出為準(zhǔn)）等。2016年11月16日，張牧野、東陽(yáng)公司發(fā)表聯(lián)合聲明：網(wǎng)劇《鬼吹燈之牧野詭事》（暫命名）系經(jīng)原小說(shuō)作品《鬼吹燈之牧野詭事》的作者、即小說(shuō)作品的唯一原始著作權(quán)人張牧野（筆名：天下霸唱）合法授權(quán)，由東陽(yáng)公司、愛(ài)奇藝公司聯(lián)合投資、制作。
上海玄霆娛樂(lè)信息科技有限公司徐州分公司（以下簡(jiǎn)稱玄霆徐州分公司）認(rèn)為，其與玄霆公司簽訂《權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，受讓了《鬼吹燈I》《鬼吹燈II》（以下簡(jiǎn)稱《鬼吹燈》系列作品）的著作權(quán)及相關(guān)衍生權(quán)利。《鬼吹燈》系列作品首發(fā)于“起點(diǎn)中文網(wǎng)”，獲得多項(xiàng)榮譽(yù)，具有極高的知名度，為知名商品；作品名稱“鬼吹燈”與該知名商品具有極強(qiáng)的指向性和聯(lián)系，為特有名稱。張牧野在授權(quán)東陽(yáng)公司、愛(ài)奇藝公司將《牧野詭事》文字作品改編成涉案影視劇的過(guò)程中，未經(jīng)知名商品特有名稱權(quán)益人的許可，在《牧野詭事》作品前冠之以“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名稱權(quán)益。愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司作為涉案影視劇的制片者，在影視劇的名稱中使用“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)等，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名稱權(quán)益。張牧野、愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司彼此間具有意思聯(lián)絡(luò)，共同實(shí)施了擅自使用知名商品特有名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。同時(shí)，愛(ài)奇藝公司在涉案影視劇的宣傳中大量使用“沒(méi)有牧野詭事就沒(méi)有鬼吹燈”“最正宗的鬼吹燈系列”等宣傳用語(yǔ)，構(gòu)成虛假宣傳行為。
張牧野辯稱，即使“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)構(gòu)成知名商品特有名稱，權(quán)益也應(yīng)歸屬于張牧野而非玄霆徐州分公司；玄霆公司與張牧野針對(duì)《鬼吹燈》系列小說(shuō)第二部簽訂的《協(xié)議書》中第4.2.5條的約定，限制了作者的創(chuàng)作自由，剝奪了作者對(duì)作品名稱可能享有的知名商品特有名稱權(quán)益，應(yīng)屬無(wú)效。
法院認(rèn)為
徐州中院一審認(rèn)為：
關(guān)于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)能否構(gòu)成知名商品特有名稱。《鬼吹燈》系列小說(shuō)在中國(guó)境內(nèi)具有極高的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾廣為知悉，屬于《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”。隨著“鬼吹燈”系列小說(shuō)的知名度和影響力不斷攀升，“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為知名小說(shuō)名稱也逐漸具備了區(qū)分不同小說(shuō)的顯著性。時(shí)至今日，《鬼吹燈》系列小說(shuō)已在相關(guān)公眾間具備了極高的知名度和影響力，“鬼吹燈”作為小說(shuō)名稱亦同時(shí)與權(quán)利人的《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷）、《鬼吹燈Ⅱ》作品建立起了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具備了區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征，構(gòu)成了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)所規(guī)定的“特有名稱”。本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同類別的商品上將“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)，但國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局）均以“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標(biāo)易產(chǎn)生不良影響”為由予以了駁回。愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司、張牧野亦以此為由主張“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)無(wú)法構(gòu)成知名商品特有名稱。但一審法院認(rèn)為，商標(biāo)審查系個(gè)案審查，相同或類似的標(biāo)識(shí)在某一或某些申請(qǐng)中獲得商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否的事實(shí)，不能成為其在其他申請(qǐng)中當(dāng)然獲得商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否的依據(jù)，眾多帶有“鬼”字的標(biāo)識(shí)已經(jīng)被合法注冊(cè)為商標(biāo)的事實(shí)也對(duì)此予以了印證。況且國(guó)家商標(biāo)局作出的上述駁回“鬼吹燈”商標(biāo)注冊(cè)的通知，均未經(jīng)過(guò)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審及人民法院生效法律文書的確認(rèn)。同時(shí)，某些標(biāo)識(shí)在某一或某些商品類別上申請(qǐng)注冊(cè)，具有不良影響，但在其他類別的商品上申請(qǐng)注冊(cè)則不會(huì)產(chǎn)生不良影響，同一標(biāo)識(shí)在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，是否具有不良影響，有時(shí)與商品類別有關(guān)。因此國(guó)家商標(biāo)局的駁回通知不能當(dāng)然成為本案認(rèn)定是否構(gòu)成知名商品特有名稱的依據(jù)?！肮泶禑簟睒?biāo)識(shí)作為小說(shuō)名稱是否具有封建迷信色彩，仍應(yīng)從“鬼吹燈”一詞的起源、作者在創(chuàng)作時(shí)使用“鬼吹燈”一詞的目的、相關(guān)公眾的一般認(rèn)知、“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為涉案小說(shuō)名稱是否會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序造成消極負(fù)面影響等方面予以綜合判定。
關(guān)于如何確定知名商品特有名稱歸屬。對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成知名商品的特有名稱而言，對(duì)商品知名、商品名稱特有是否進(jìn)行了長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳，應(yīng)當(dāng)成為判斷其是否為該權(quán)益主體的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)商品知名、商品名稱特有做出貢獻(xiàn)的主體享有該權(quán)益，反之則不應(yīng)成為該權(quán)益的主體。玄霆公司對(duì)《鬼吹燈》系列小說(shuō)長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的宣傳、運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生的后果是，使《鬼吹燈》系列小說(shuō)從“非知名商品”到“知名商品”，“鬼吹燈”作為小說(shuō)名稱從“不具有顯著特征”到“具有顯著特征”。張牧野沒(méi)有對(duì)《鬼吹燈》系列小說(shuō)進(jìn)行長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的宣傳、運(yùn)營(yíng)。玄霆公司才是知名商品特有名稱的貢獻(xiàn)主體，“鬼吹燈”作為小說(shuō)名稱的知名商品特有名稱應(yīng)歸屬于玄霆公司。玄霆徐州分公司通過(guò)受讓行為成為了知名商品特有名稱權(quán)益的主體。
愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司、張牧野共同實(shí)施了擅自使用知名商品特有名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失及合理維權(quán)費(fèi)用的民事責(zé)任。愛(ài)奇藝公司同時(shí)實(shí)施了虛假宣傳行為，亦應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失及維權(quán)合理費(fèi)用的民事責(zé)任。綜上，一審法院判決：愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司、張牧野立即停止擅自使用知名商品特有名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，即立即停止在《牧野詭事》網(wǎng)劇、片花中使用“鬼吹燈”作為商品名稱的行為；愛(ài)奇藝公司賠償玄霆徐州分公司150萬(wàn)元，東陽(yáng)公司、張牧野就其中的110萬(wàn)元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司、張牧野賠償玄霆徐州分公司合理開(kāi)支8萬(wàn)元；駁回玄霆徐州分公司的其他訴訟請(qǐng)求。愛(ài)奇藝公司、東陽(yáng)公司、張牧野不服一審判決，向江蘇高院提起上訴。
江蘇高院二審認(rèn)為：
關(guān)于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)構(gòu)成知名商品特有名稱。第一，“鬼吹燈”作為涉案系列作品名稱或其中的一部分具有合法性和正當(dāng)性。除認(rèn)同一審的有關(guān)判決理由外，二審法院認(rèn)為涉案《鬼吹燈》系列小說(shuō)的發(fā)表、出版發(fā)行以及相關(guān)網(wǎng)劇的發(fā)行，得以通過(guò)版權(quán)、廣電等主管部門的審核和行政許可，也進(jìn)一步印證了“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為涉案系列小說(shuō)和涉案網(wǎng)劇的名稱或名稱的主要部分并不具有封建迷信色彩。可見(jiàn)，標(biāo)識(shí)作為作品的名稱其具體含義及是否具有不良影響需要結(jié)合該作品的內(nèi)容綜合判斷，這與作為區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)能否注冊(cè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有著本質(zhì)不同。故商標(biāo)主管機(jī)關(guān)基于商標(biāo)注冊(cè)原則，作出關(guān)于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)具有不良影響而不予注冊(cè)的決定，并不影響本案“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)可以構(gòu)成知名商品特有名稱的認(rèn)定。第二，“鬼吹燈”涉案系列作品具有較高市場(chǎng)知名度是客觀事實(shí)。本案中，大量證據(jù)證明“鬼吹燈”涉案系列作品具有較高市場(chǎng)知名度，對(duì)相關(guān)公眾而言，“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)與該系列小說(shuō)建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具備了區(qū)分不同小說(shuō)的顯著性。綜上，二審法院認(rèn)定“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)構(gòu)成知名商品特有名稱，首先是基于涉案系列作品知名度的客觀事實(shí)；其次，考慮“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)本身不具有違法性，其作為涉案系列作品的名稱或名稱的主要部分在版權(quán)、廣電等主管部門得到審核和行政許可；最后，基于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為涉案系列作品的名稱或名稱的主要部分經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用形成了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》應(yīng)予保護(hù)的法益。
關(guān)于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為涉案《鬼吹燈》系列小說(shuō)特有名稱的相關(guān)權(quán)益應(yīng)歸屬玄霆公司。首先，涉案《協(xié)議書》并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。至于涉案《協(xié)議書》第4.2.5條還約定：“在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方(張牧野)不得使用其本名、筆名或其中任何一個(gè)以與本作品名相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標(biāo)題?！睂?duì)于該約定是否限制了張牧野再創(chuàng)作的人身權(quán)利，二審法院認(rèn)為，從內(nèi)容來(lái)看，該條款應(yīng)當(dāng)解釋為，其限制的是張牧野在使用其本名、筆名或其中任何一個(gè)創(chuàng)作作品時(shí)，不得同時(shí)使用與《鬼吹燈》涉案作品名稱相同或相似的名稱，作為其將來(lái)所創(chuàng)作作品的名稱或主要章節(jié)的標(biāo)題。由此可見(jiàn)，該條款約定并未限制張牧野使用其本名、筆名創(chuàng)作同類型懸疑盜墓類題材的作品以及其他題材作品，只是限制其不得使用“鬼吹燈”作為作品名稱或主要章節(jié)標(biāo)題。故上述約定僅針對(duì)作品名稱和標(biāo)題，并不針對(duì)張牧野所有的創(chuàng)作活動(dòng)和創(chuàng)作內(nèi)容，亦不違背《著作權(quán)法》鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法宗旨。其次，涉案《協(xié)議書》對(duì)雙方權(quán)利和義務(wù)的約定符合公平原則。本案中，玄霆公司的商業(yè)模式為：在發(fā)現(xiàn)有潛力的作品后，與作者簽訂授權(quán)協(xié)議或著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，之后對(duì)作品進(jìn)行商業(yè)改編、開(kāi)發(fā)和推廣，進(jìn)而獲取作品成功運(yùn)營(yíng)后的收益。這也是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中一種常見(jiàn)的商業(yè)模式。在這一過(guò)程中，玄霆公司前期需要進(jìn)行大量的投入如作品的購(gòu)買成本、宣傳推廣成本等。如果商業(yè)運(yùn)營(yíng)成功，固然能獲得較高的收益；反之，作品推廣失敗，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)亦由玄霆公司自行承擔(dān)。綜上所述，鑒于涉案《協(xié)議書》不違反《著作權(quán)法》禁止性規(guī)定，協(xié)議合法有效，雙方均應(yīng)基于誠(chéng)實(shí)信用原則依法履行合同。本案中，張牧野在簽訂合同時(shí)理應(yīng)知曉協(xié)議作品著作權(quán)相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的法律后果，因而其不能在玄霆公司商業(yè)運(yùn)營(yíng)成功后又違反當(dāng)初約定，主張“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)的相關(guān)權(quán)益歸己所有。在此，二審法院強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守作品財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定，維護(hù)契約精神，體現(xiàn)了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)文學(xué)合法商業(yè)模式發(fā)展的基本價(jià)值導(dǎo)向。二審法院遂駁回上訴，維持原判。
典型意義
本案系一起新類型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，涉及“鬼吹燈”系列知名作品名稱的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)問(wèn)題，被評(píng)為2019年十大娛樂(lè)法案例之一。本案中，玄霆公司與本案被告之一張牧野簽訂有關(guān)于“鬼吹燈”系列小說(shuō)的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓了張牧野除人身權(quán)以外的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。經(jīng)過(guò)玄霆公司的商業(yè)運(yùn)營(yíng)，“鬼吹燈”系列小說(shuō)獲得了極高市場(chǎng)知名度，產(chǎn)生了巨大經(jīng)濟(jì)效益。于是，市場(chǎng)上一些主體紛紛利用“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)的影響，爭(zhēng)相獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。
本案判決的典型意義在于：
1.明確認(rèn)定了作品名稱可以作為知名商品特有名稱或者新修訂反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)給予保護(hù)。一、二審判決從司法解釋中“知名商品”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，以作品經(jīng)過(guò)權(quán)利人長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、大規(guī)模的使用、宣傳，具有較高的知名度和影響力，能夠產(chǎn)生較大商業(yè)價(jià)值，其名稱與作品之間建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具備了區(qū)分不同小說(shuō)的顯著性等作為衡量標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定作品為知名商品，其名稱成為特有名稱。
2.從作品與商標(biāo)的本質(zhì)特性出發(fā)，明晰了商標(biāo)注冊(cè)審查中的“不良影響”對(duì)作品名稱作為知名商品特有名稱保護(hù)的影響。本案被告認(rèn)為，“鬼吹燈”一詞帶有封建迷信色彩，相應(yīng)的“鬼吹燈”商標(biāo)申請(qǐng)被商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以不良影響為由多次駁回，故不能構(gòu)成知名商品特有名稱。對(duì)此，一、二審判決明確認(rèn)為，作品名稱是否具有不良影響的認(rèn)定與作為區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)能否注冊(cè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有著本質(zhì)不同。國(guó)家商標(biāo)局的駁回通知不能當(dāng)然成為認(rèn)定作品名稱不構(gòu)成知名商品特有名稱的依據(jù)?！肮泶禑簟睒?biāo)識(shí)作為小說(shuō)名稱是否具有封建迷信色彩，仍應(yīng)從“鬼吹燈”一詞的起源、作者在創(chuàng)作時(shí)使用“鬼吹燈”一詞的目的、相關(guān)公眾的一般認(rèn)知、“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)作為涉案小說(shuō)名稱是否會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序造成消極負(fù)面影響等方面予以綜合判定。這種裁判思路事實(shí)上回歸了作品本質(zhì)屬性。
3.結(jié)合契約自治，并以對(duì)作品名稱知名度形成的貢獻(xiàn)度來(lái)確認(rèn)知名作品名稱相關(guān)權(quán)益的歸屬。一、二審判決除依據(jù)雙方協(xié)議約定外，還明確：對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成知名商品的特有名稱而言，對(duì)商品知名、商品名稱特有是否進(jìn)行了長(zhǎng)期、廣泛、持續(xù)、大規(guī)模的使用、宣傳，應(yīng)當(dāng)成為判斷其是否為該權(quán)益主體的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)商品知名、商品名稱特有做出貢獻(xiàn)的主體享有該權(quán)益，反之則不應(yīng)成為該權(quán)益的主體。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，判決最終認(rèn)定玄霆公司享有“鬼吹燈”名稱相關(guān)權(quán)益。
4.從網(wǎng)絡(luò)時(shí)代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展常見(jiàn)商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式來(lái)認(rèn)定知名作品名稱權(quán)益的歸屬，有利于促進(jìn)這種商業(yè)模式發(fā)展。一、二審判決明確了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展常見(jiàn)的商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式為：在發(fā)現(xiàn)有潛力的作品后，與作者簽訂授權(quán)協(xié)議或著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，之后對(duì)作品進(jìn)行商業(yè)改編、開(kāi)發(fā)和推廣，進(jìn)而獲取作品成功運(yùn)營(yíng)后的收益。因此，本案判決是對(duì)這種常見(jiàn)商業(yè)模式及商業(yè)慣例的認(rèn)可，有助于激發(fā)網(wǎng)絡(luò)文化商業(yè)模式運(yùn)營(yíng)者的積極性，從而促進(jìn)這一新型商業(yè)模式的健康發(fā)展。
5.明確將作品名稱使用權(quán)與具有作者人身屬性的署名權(quán)相區(qū)分，從而并不限制作者利用其本名或筆名再創(chuàng)作的自由。
本案的判決，劃清了著作權(quán)法領(lǐng)域作者的創(chuàng)作貢獻(xiàn)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域?qū)⑵胀ㄗ髌放嘤芍髌返纳虡I(yè)貢獻(xiàn)的界限，體現(xiàn)了促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下文化的傳播與發(fā)展、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)文學(xué)合法商業(yè)模式發(fā)展、促進(jìn)作者、網(wǎng)站、平臺(tái)等相關(guān)主體間利益平衡的基本價(jià)值導(dǎo)向，對(duì)類似案件的處理具有借鑒意義。
07、基于惡意投訴申請(qǐng)先予恢復(fù)被刪除網(wǎng)絡(luò)銷售鏈接案
——鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與丁曉梅、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)先予執(zhí)行案
案件信息
案號(hào)：南京中院（2019）蘇01民初687號(hào)
申請(qǐng)人：鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司
被申請(qǐng)人：浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、丁曉梅等
裁判要旨
因權(quán)利人向網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)投訴或起訴平臺(tái)內(nèi)的銷售商侵害其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，平臺(tái)斷開(kāi)相關(guān)商品的銷售鏈接，銷售商申請(qǐng)法院裁定要求網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)先予恢復(fù)銷售鏈接的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合審查銷售商品侵權(quán)的可能性、是否給銷售商造成難以彌補(bǔ)的損害、銷售商提供擔(dān)保情況、刪除或恢復(fù)鏈接是否有損社會(huì)公共利益等事實(shí)和法律要件，決定是否應(yīng)當(dāng)先予恢復(fù)被刪除的鏈接。
基本案情
丁曉梅以鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱曳頭公司）、南通蘇奧紡織品有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘇奧公司）在天貓網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)上銷售的產(chǎn)品侵害其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)為由，將曳頭公司、蘇奧公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天貓公司）訴之南京中院。因丁曉梅向天貓公司投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品在天貓網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)的銷售鏈接。在前述侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案審理過(guò)程中，曳頭公司向南京中院申請(qǐng)先予恢復(fù)被刪除的鏈接，理由為：被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利外觀設(shè)計(jì)之間的相同點(diǎn)在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點(diǎn)在于蚊帳布的形狀和圖案；其中，相同點(diǎn)部分為現(xiàn)有設(shè)計(jì)；不同點(diǎn)部分可以視為涉案外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有使用涉案專利的設(shè)計(jì)要點(diǎn)部分。因此，曳頭公司認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，其制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。同時(shí)，由于丁曉梅的投訴，天貓公司刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接。而被訴侵權(quán)產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節(jié)性產(chǎn)品，目前處于銷售旺季。在銷售鏈接被刪除之前，該產(chǎn)品已經(jīng)做到同類產(chǎn)品第一名的位置，即將到來(lái)的“6.18”活動(dòng)是繼“雙11”之后的第二個(gè)大型夏季銷售推廣活動(dòng)，刪除銷售鏈接嚴(yán)重影響曳頭公司的銷售。而且，本案審理程序?qū)⒊掷m(xù)很長(zhǎng)一段時(shí)間才能終結(jié)。不恢復(fù)鏈接將對(duì)曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成難以彌補(bǔ)的損失。因此，為了避免造成難以彌補(bǔ)的損失，曳頭公司申請(qǐng)法院裁定要求天貓公司先予恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在其所經(jīng)營(yíng)的天貓網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)上的全部銷售鏈接。
法院認(rèn)為
南京中院經(jīng)審查認(rèn)為：
首先，天貓公司對(duì)丁曉梅的投訴依規(guī)依法進(jìn)行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽(tīng)取了投訴商家和被投訴商家的意見(jiàn)，另一方面又由其關(guān)聯(lián)公司委托第三方對(duì)侵權(quán)行為能否成立進(jìn)行評(píng)判，并認(rèn)為被訴侵權(quán)行為不成立，故未對(duì)銷售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅(jiān)持認(rèn)為天貓公司應(yīng)當(dāng)采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷售鏈接之措施。
其次，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及侵權(quán)比對(duì)的情況，并結(jié)合丁曉梅另一項(xiàng)“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實(shí)用新型專利已被宣告無(wú)效等事實(shí)，法院初步認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。
第三，不恢復(fù)銷售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補(bǔ)的損失。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽(yù)和口碑的積累以及時(shí)機(jī)的把握。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強(qiáng)的季節(jié)性，且構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。因此，若不及時(shí)恢復(fù)被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權(quán)產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機(jī)會(huì)的喪失，可能造成難以彌補(bǔ)的損失。
第四，曳頭公司提供了一定的擔(dān)保。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強(qiáng)的季節(jié)性，曳頭公司根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品之前每月銷售額的適當(dāng)倍數(shù)乘以恢復(fù)鏈接后大概的銷售月份計(jì)算出一個(gè)數(shù)額，據(jù)此提供了現(xiàn)金擔(dān)保，并保證若被認(rèn)定侵權(quán)成立所可能承擔(dān)的賠償責(zé)任能夠得到實(shí)現(xiàn)。天貓公司亦承諾可以及時(shí)提供恢復(fù)鏈接后被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有銷售記錄，以供計(jì)算賠償?shù)戎谩?br/>
南京中院認(rèn)為，曳頭公司的申請(qǐng)符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零六條第（三）項(xiàng)、第一百零七條之規(guī)定，裁定：天貓公司立即恢復(fù)曳頭公司涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級(jí)U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)上的銷售鏈接。
該裁定作出后，被申請(qǐng)人未申請(qǐng)復(fù)議。
典型意義
該案被業(yè)界稱為國(guó)內(nèi)首例“反向行為保全”案，在業(yè)內(nèi)引起強(qiáng)烈反響。與通常由專利權(quán)人為及時(shí)制止侵權(quán)行為而向法院申請(qǐng)行為保全即臨時(shí)禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人向法院申請(qǐng)先予恢復(fù)被刪除的電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)銷售鏈接并獲得法院支持。一般而言，天貓等網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)會(huì)根據(jù)商家的投訴材料和被投訴人的申訴材料，依據(jù)其平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴處理規(guī)則和程序，決定維持現(xiàn)狀，或者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。但是，一旦投訴商家提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)通常會(huì)采取刪除銷售鏈接等措施。權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)投訴，要求其采取斷開(kāi)銷售鏈接等措施，類似于民事訴訟中申請(qǐng)行為保全措施（臨時(shí)禁令）。而法院根據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)，裁定先予恢復(fù)被刪除的銷售鏈接，被業(yè)界稱之為“反向行為保全”。
本案裁定先予恢復(fù)鏈接的重要意義在于及時(shí)有效防止刪除鏈接給平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者可能造成的難以彌補(bǔ)的損失，解決電子商務(wù)中的惡意投訴問(wèn)題，促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展，并彌補(bǔ)現(xiàn)有立法不足，具有重要的法律適用和立法價(jià)值，以及迫切的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，為進(jìn)一步探討先予執(zhí)行與行為保全制度的適用條件，完善相關(guān)法律制度，提供了實(shí)踐樣本和新啟示、新思考。具體體現(xiàn)在：
1.有效防止被投訴人損失進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)前，被投訴或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽(yù)和口碑積累以及銷售時(shí)機(jī)的把握。盡管法院最終判決將還被訴侵權(quán)人以公道，但網(wǎng)絡(luò)交易瞬息萬(wàn)變特別是網(wǎng)絡(luò)客戶特有的粘性，往往使得被斷開(kāi)的銷售鏈接可能給被訴侵權(quán)人造成難以彌補(bǔ)的損失，特別是一些特殊商品具有較強(qiáng)的季節(jié)性。在銷售旺季，若不及時(shí)恢復(fù)被刪除的銷售鏈接，可能造成被投訴人或其被訴產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機(jī)會(huì)的喪失，造成難以彌補(bǔ)的損失。本案即是夏季蚊帳這一特殊商品，且刪除鏈接是在“6.18”大型網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物推廣活動(dòng)之前這一關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。因此，法院在6月14日及時(shí)下達(dá)了先予恢復(fù)被刪除鏈接的裁定，起到了積極效果。
2.彌補(bǔ)現(xiàn)有《電子商務(wù)法》規(guī)定的不足。電子商務(wù)平臺(tái)針對(duì)當(dāng)事人投訴，要向被投訴人通知，然后待被投訴人申訴后，將申訴材料轉(zhuǎn)通知給投訴人?！峨娮由虅?wù)法》第四十三條給予投訴人“十五日等待期”以決定是否撤回投訴或向法院起訴等。此時(shí)，網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)才可能決定是否恢復(fù)被刪除或斷開(kāi)的鏈接。如上所述，經(jīng)過(guò)如此程序和期間，可能使網(wǎng)絡(luò)銷售商喪失商機(jī)，造成其難以彌補(bǔ)的損失，尤其是針對(duì)銷售旺季的熱銷品。在這方面，《電子商務(wù)法》存在明顯缺陷，無(wú)法解決這一迫切的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。而南京中院的反向行為保全裁定創(chuàng)新并有效解決了這一難題。
3.有效阻卻惡意投訴。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)上同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者利用《電子商務(wù)法》規(guī)定的不足進(jìn)行惡意投訴，實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的的情形較為常見(jiàn)。本案可以有效解決這一困境，有利于促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展。
08、明知無(wú)正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)仍起訴他人的惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案
——宿遷市洋河鎮(zhèn)天下秀酒業(yè)有限公司訴宿遷市洋河鎮(zhèn)御緣釀酒廠惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害責(zé)任糾紛案
案件信息
案號(hào)：南京中院(2017)蘇01民初1368號(hào)
江蘇高院（2018）蘇民終119號(hào)
原告：宿遷市洋河鎮(zhèn)天下秀酒業(yè)有限公司
被告：宿遷市洋河鎮(zhèn)御緣釀酒廠
裁判要旨
1．行為人利用外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)不實(shí)質(zhì)審查等制度設(shè)計(jì)，違反《專利法》第二十三條第三款的規(guī)定，有意將他人在先注冊(cè)商標(biāo)作為其申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的一部分，在侵害他人合法權(quán)利的基礎(chǔ)上獲得形式上“合法”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。該權(quán)利不具有實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性。
2.行為人明知其獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不具有實(shí)質(zhì)意義上正當(dāng)性，仍以該形式上合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)他人提起侵權(quán)訴訟并訴請(qǐng)賠償，系違反民事訴訟誠(chéng)信原則，濫用訴訟權(quán)利的惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償由此給他人造成的損失等法律責(zé)任。
基本案情
2013年7月10日，宿遷市洋河鎮(zhèn)御緣釀酒廠（以下簡(jiǎn)稱御緣釀酒廠）員工李志兵向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了ZL201330319767.7“酒盒（中國(guó)夢(mèng)傳奇3）”、ZL201330319762.4“酒盒（中國(guó)夢(mèng)傳奇6）”、ZL201330319966.8“酒盒（中國(guó)夢(mèng)傳奇9）”、ZL201330319766.2“酒瓶（中國(guó)夢(mèng)傳奇9）”四件外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡(jiǎn)稱涉案專利），2013年12月4日獲得授權(quán)。后李志兵以獨(dú)占許可的方式許可御緣釀酒廠實(shí)施涉案專利。2016年6月，御緣釀酒廠以涉案專利獨(dú)占實(shí)施被許可人的身份，向南京中院提起（2016）蘇01民初858、859、860號(hào)三個(gè)案件訴訟，主張宿遷市洋河鎮(zhèn)天下秀酒業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天下秀公司）生產(chǎn)銷售的三種白酒產(chǎn)品侵害了其涉案專利權(quán)，并要求天下秀公司停止生產(chǎn)銷售并賠償損失。2016年12月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)以涉案專利上標(biāo)注的“洋河”與江蘇洋河酒廠股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱洋河酒廠）第1470448號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的“洋河”構(gòu)成相似商標(biāo)，易使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與第1470448號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系，涉案專利與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，不符合專利法第二十三條第三款的規(guī)定，作出第30928、30929、30930、30937號(hào)《無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書》，宣告上述四件外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無(wú)效。針對(duì)（2016）蘇01民初858、859、860號(hào)三個(gè)案件，南京中院依法裁定駁回了御緣釀酒廠的起訴。
天下秀公司認(rèn)為御緣釀酒廠明知惡意獲得專利權(quán)，仍起訴天下秀公司侵權(quán)，屬于惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，要求御緣釀酒廠賠償其損失，包括律師費(fèi)13.2萬(wàn)元、差旅費(fèi)3725元、專利無(wú)效宣告請(qǐng)求費(fèi)4500元以及商譽(yù)損失共計(jì)30萬(wàn)元。
天下秀公司以江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院（2013）宿中知民初字第0047號(hào)判決書為證據(jù)。該判決書載明：2011年9月6日，南京市工商行政管理局建鄴分局的執(zhí)法人員接到洋河酒廠投訴，認(rèn)為沃爾瑪（江蘇）商業(yè)零售有限公司南京水西門大街分店銷售的御緣釀酒廠生產(chǎn)的“46度藍(lán)色典藏M6”“42度藍(lán)色典藏A9”等系列白酒的外包裝上均標(biāo)有“中國(guó)洋河”或“江蘇洋河”字樣，“42度藍(lán)色典藏A9”白酒酒瓶外形與洋河酒廠生產(chǎn)的“夢(mèng)之藍(lán)”酒瓶外形非常近似。2011年9月30日，南京市工商行政管理局建鄴分局對(duì)沃爾瑪（江蘇）商業(yè)零售有限公司南京水西門大街分店作出行政處罰，責(zé)令沃爾瑪（江蘇）商業(yè)零售有限公司南京水西門大街分店立即停止侵權(quán)行為。同時(shí)，該判決書認(rèn)定由于御緣釀酒廠在其生產(chǎn)銷售的“46度藍(lán)色典藏M6”“42度藍(lán)色典藏A9”“中國(guó)洋河5A級(jí)VIP專供酒”“中國(guó)洋河5A級(jí)夢(mèng)之藍(lán)酒”等系列白酒的外包裝上均標(biāo)有“中國(guó)洋河”或“江蘇洋河”字樣，“42度藍(lán)色典藏A9”白酒酒瓶外形與“夢(mèng)之藍(lán)”酒瓶外形非常近似，侵犯了洋河酒廠享有的第1470448號(hào)“洋河”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。天下秀公司主張，該判決中認(rèn)定的事實(shí)早于御緣釀酒廠申請(qǐng)涉案專利的申請(qǐng)日；2014年1月7日御緣釀酒廠員工李銀久申請(qǐng)的名稱為“酒盒（中國(guó)夢(mèng)紅色）”，專利號(hào)為201430003600.4的外觀設(shè)計(jì)專利中，停止突出使用“洋河”，而改用“江蘇洋河鎮(zhèn)”字樣。綜合以上事實(shí)，可以看出御緣釀酒廠明知其專利不符合授權(quán)條件，仍然起訴天下秀公司，主觀上具有明顯惡意。御緣釀酒廠認(rèn)為該判決認(rèn)定的是商標(biāo)侵權(quán)，與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)關(guān)。李志兵如何申請(qǐng)專利是其自主行為。御緣釀酒廠主觀上不存在惡意。
御緣釀酒廠提供了（2015）鎮(zhèn)知民初字第73號(hào)判決書、（2015）鎮(zhèn)知民初字第74號(hào)判決書、和解協(xié)議及保證書等證據(jù)。御緣釀酒廠主張上述證據(jù)可以證明，其針對(duì)涉案專利分別于2015年、2016年在鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院以及南京市中級(jí)人民法院進(jìn)行維權(quán)，并得到鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院判決支持或與案外人達(dá)成和解，從而說(shuō)明御緣釀酒廠此前合法擁有涉案專利權(quán)，訴訟是為了維權(quán)，主觀不存在惡意。天下秀公司認(rèn)為，御緣釀酒廠將維權(quán)行為變成常規(guī)行為，對(duì)自己的權(quán)利狀況應(yīng)具有更高的注意義務(wù)。
法院認(rèn)為
南京中院一審認(rèn)為：
所謂惡意訴訟，通常是指當(dāng)事人以獲取非法或不正當(dāng)利益為目的而故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無(wú)根據(jù)之訴，并致使相對(duì)人遭受損失的行為。
首先，御緣釀酒廠實(shí)施了向天下秀公司提起三起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的行為。其次，御緣釀酒廠具有過(guò)錯(cuò)。御緣釀酒廠作為（2013）宿中知民初字第0047號(hào)判決的當(dāng)事人，至遲在該判決生效時(shí)應(yīng)明知本案所涉四外觀設(shè)計(jì)專利中的“洋河”字樣侵害了案外人的“洋河”商標(biāo)權(quán)。且其在明知四涉案外觀設(shè)計(jì)專利不符合專利法第二十三條第三款規(guī)定的情況下，仍向天下秀公司提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，要求天下秀公司停止侵權(quán)和賠償損失，明顯有違民訴法規(guī)定的誠(chéng)信原則，系對(duì)訴訟權(quán)利的濫用，具有明顯的惡意。再者，天下秀公司支出了律師費(fèi)、專利無(wú)效宣告請(qǐng)求費(fèi)、差旅住宿費(fèi)等費(fèi)用。以上均系直接損失，與御緣釀酒廠提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的行為存在因果關(guān)系。
綜上，一審法院判決御緣釀酒廠賠償天下秀公司140225元。一審判決后，御緣釀酒廠向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴。
江蘇高院二審認(rèn)為：
惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟是指行為人明知自己提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟無(wú)事實(shí)或者法律依據(jù)，仍以損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益為目的，故意針對(duì)他人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，造成他人損害的行為。判斷是否構(gòu)成惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟應(yīng)重點(diǎn)考量如下要件：1.行為人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟無(wú)事實(shí)或法律依據(jù)。常常表現(xiàn)為行為人沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者行為人雖然享有形式上“合法”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但因該知識(shí)產(chǎn)權(quán)系惡意取得等多種原因而不具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。在惡意取得的情形下，一般而言是行為人在主觀上明知或者應(yīng)當(dāng)知道其形式上“合法”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)系建立在侵害他人合法權(quán)利的基礎(chǔ)之上。2.行為人提起訴訟主觀上具有惡意。該主觀惡意主要表現(xiàn)為：行為人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟時(shí)，明知其提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟無(wú)事實(shí)或法律依據(jù)，且行為人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟是以損害他人合法權(quán)益或者意圖使自己獲取非法利益作為目的。3.行為人惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟給他人造成了損失，且損失與行為人惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟具有因果關(guān)系。
御緣釀酒廠提起涉案三起訴訟的行為符合上述構(gòu)成要件，構(gòu)成惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟。
首先，御緣釀酒廠提起涉案三起訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)不具有正當(dāng)性。御緣釀酒廠在涉案外觀設(shè)計(jì)專利中標(biāo)注“洋河”字樣，已經(jīng)侵犯了洋河酒廠的在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。雖然由于我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查等原因使得御緣釀酒廠獲得了形式上“合法”的授權(quán)，在獲得專利授權(quán)后，又由于無(wú)人向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，致使涉案四個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利在近三年的時(shí)間內(nèi)保持著形式上的“合法”狀態(tài)，但上述事實(shí)和狀態(tài)并不能改變涉案四個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)利基礎(chǔ)的不正當(dāng)性。御緣釀酒廠將洋河酒廠合法持有的在先注冊(cè)商標(biāo)以部分設(shè)計(jì)元素的形式嵌入外觀設(shè)計(jì)專利，該行為不但顯著違反了專利法明確規(guī)定、破壞專利制度秩序，同時(shí)也侵害了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利、擾亂了正常的商標(biāo)注冊(cè)、管理秩序，損害了公平競(jìng)爭(zhēng)、健康有序的市場(chǎng)環(huán)境。
其次，御緣釀酒廠對(duì)于提起涉案三起訴訟據(jù)以主張的權(quán)利基礎(chǔ)不具有正當(dāng)性，處于應(yīng)有明確認(rèn)知的主觀狀態(tài)。1.在（2013）宿中知民初字第0047號(hào)判決書中，宿遷市中級(jí)人民法院已經(jīng)認(rèn)定御緣釀酒廠在其生產(chǎn)的白酒外包裝上標(biāo)有“中國(guó)洋河”“江蘇洋河”字樣，侵犯了洋河酒廠的商標(biāo)專用權(quán)。2.御緣釀酒廠與洋河酒廠均地處江蘇省宿遷市，且經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目均包含白酒，對(duì)洋河酒廠享有“洋河”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)以及“洋河”商標(biāo)的市場(chǎng)影響力和知名度理當(dāng)知曉。3.2014年1月7日，御緣釀酒廠法定代表人李銀久申請(qǐng)的名稱為“酒盒（中國(guó)夢(mèng)紅色）”，專利號(hào)為201430003600.4的外觀設(shè)計(jì)專利中，未使用“江蘇·洋河”字樣而使用“江蘇洋河鎮(zhèn)”字樣。從涉案四個(gè)專利中“洋河”字樣到上述201430003600.4 號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利中“洋河鎮(zhèn)”字樣的變化，進(jìn)一步表明御緣釀酒廠對(duì)于產(chǎn)品包裝上標(biāo)示“洋河”和“洋河鎮(zhèn)”字樣的不同指向和不同含義有著明確的認(rèn)知。
再次，御緣釀酒廠在明知其權(quán)利基礎(chǔ)不具有正當(dāng)性的前提下，仍然提起涉案三起訴訟并且意圖獲取不當(dāng)利益?；谟夅劸茝S對(duì)其據(jù)以起訴的權(quán)利基礎(chǔ)并不具備正當(dāng)性持明確認(rèn)知的主觀狀態(tài)，且以不正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)受到侵害為由提出賠償訴請(qǐng)，故其訴訟行為仍具有惡意獲取不當(dāng)利益的目的性。
最后，御緣釀酒廠惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的行為給天下秀公司造成了損失。御緣釀酒廠提起涉案三起訴訟后，天下秀公司被動(dòng)參與訴訟，聘請(qǐng)律師并提起了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的無(wú)效申請(qǐng)，支出了相應(yīng)的律師費(fèi)、無(wú)效宣告請(qǐng)求費(fèi)及差旅費(fèi)共計(jì)140225元，故其該部分費(fèi)用的支出與御緣釀酒廠提起的涉案三起訴訟存在因果關(guān)系。
綜上，二審法院對(duì)一審判決予以維持。
典型意義
本案是一起典型的因惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟給他人造成損失引發(fā)的反賠案件。本案被告此前明知江蘇“洋河”白酒商標(biāo)具有極高知名度，且因經(jīng)營(yíng)假冒“洋河”商標(biāo)的白酒被行政處罰和法院判決認(rèn)定侵犯“洋河”商標(biāo)專用權(quán)，仍利用外觀設(shè)計(jì)專利不實(shí)質(zhì)審查的制度設(shè)計(jì)，以“洋河”商標(biāo)作為外觀設(shè)計(jì)元素申請(qǐng)獲得外觀設(shè)計(jì)專利。此后又以該缺乏正當(dāng)合法性基礎(chǔ)的外觀設(shè)計(jì)專利起訴本案原告專利侵權(quán)，以牟取不正當(dāng)利益。因此，這是一種典型的違反誠(chéng)實(shí)信用原則，惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的行為。
本案典型意義在于通過(guò)判決明確了惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即：1.行為人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟無(wú)事實(shí)或法律依據(jù)。常常表現(xiàn)為行為人沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者雖然享有形式上“合法”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但因該知識(shí)產(chǎn)權(quán)系惡意取得等多種原因而不具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。2.行為人提起訴訟主觀上具有惡意。主要表現(xiàn)為：行為人明知其權(quán)利取得不具有正當(dāng)性，明知其提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟無(wú)事實(shí)或法律依據(jù)，仍提起訴訟。3.行為人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟是以損害他人合法權(quán)益或者意圖使自己獲取非法利益為目的。包括獲得賠償金或惡意打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)利益。4.行為人惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟給他人造成損失，且損失與惡意起訴間有因果關(guān)系。
本案判決嚴(yán)厲打擊了此類違反商業(yè)道德和誠(chéng)信原則惡意取得形式上合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，然后惡意起訴，惡意牟利的行為，對(duì)于推動(dòng)誠(chéng)信體系建設(shè)，凈化創(chuàng)新環(huán)境具有積極意義。
09、企業(yè)設(shè)計(jì)總監(jiān)與經(jīng)銷商合謀共同犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案
——被告人林某、沈某康、余某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，被告人沈某娟犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、職務(wù)侵占罪案
案件信息
案號(hào)：常熟法院（2019）蘇0581刑初89號(hào)
蘇州中院（2019）蘇05刑終559號(hào)
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省常熟市人民檢察院
被告人：沈某娟、林某、沈某康、余某
裁判要旨
企業(yè)員工在職期間與經(jīng)銷商合謀，內(nèi)外勾結(jié)，分工合作，共同犯罪，制造假冒權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)的商品，并將假冒產(chǎn)品與正品混雜銷售牟利，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。其性質(zhì)十分惡劣、情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。
基本案情
被告人沈某娟原系波司登國(guó)際服飾（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱波司登公司）羽絨服產(chǎn)品中心設(shè)計(jì)總監(jiān)，負(fù)責(zé)產(chǎn)品設(shè)計(jì)研發(fā)工作，掌握“波司登”羽絨服的最新款式及面輔料參數(shù)等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽絨服在遼寧省丹東市的經(jīng)銷商，擁有相應(yīng)的銷售渠道。2017年下半年，被告人林某、沈某娟預(yù)謀通過(guò)假冒“波司登”系列注冊(cè)商標(biāo)的羽絨服牟利，具體方式為：被告人沈某娟獲取羽絨服的樣衣和參數(shù)，由其委托被告人沈某康具體負(fù)責(zé)加工事宜，被告人林某負(fù)責(zé)出資并將所制羽絨服摻雜在正品中銷售。此后，由被告人沈某康提供面料、輔料，并委托任某某、李某某（均已另案判處）、被告人余某加工了假冒“波司登”系列注冊(cè)商標(biāo)的六款羽絨服，每款均為500件，共計(jì)3000件，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)人民幣1115000元。其中，被告人余某在位于江蘇省泰興市黃橋鎮(zhèn)的羽絨服加工作坊假冒了其中三款假冒“波司登”系列注冊(cè)商標(biāo)的羽絨服，每款500件，共計(jì)1500件，貨值達(dá)人民幣585000元，收取加工費(fèi)人民幣160000余元。
加工完成后，被告人沈某康通過(guò)物流將上述2240件假冒“波司登”注冊(cè)商標(biāo)的羽絨服配送至被告人林某的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，并由被告人林某對(duì)外銷售，260件則由被告人余某自行處理，另外494件由被告人沈某康予以藏匿，剩余的則由沈某康處理。案涉羽絨服與正品“波司登”羽絨服的用料及款式完全一樣，并且?guī)в小安ㄋ镜恰逼放茦?biāo)識(shí)。經(jīng)鑒定，上述羽絨服均為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。
被告人沈某娟在波司登公司任職期間還利用其管理下屬部門樣衣生產(chǎn)、加工、儲(chǔ)存的職務(wù)便利，指使他人將該中心技術(shù)部的“波司登”羽絨服共135件，通過(guò)快遞郵寄給被告人林某銷售牟利，上述羽絨服的價(jià)值共計(jì)人民幣202365元。
法院認(rèn)為
常熟法院一審認(rèn)為：
被告人林某、沈某娟、沈某康、余某未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)人民幣1115000元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，均應(yīng)依法予以懲處。被告人沈某娟利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)依法予以懲處。被告人沈某娟在判決宣告前犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。在假冒注冊(cè)商標(biāo)的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，均系主犯，均應(yīng)按照其所參加的全部犯罪處罰；被告人余某起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人沈某康主動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。被告人沈某娟、余某到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人林某、沈某娟、沈某康、余某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名正確，提請(qǐng)的相關(guān)量刑情節(jié)成立，予以采納。對(duì)于被告人沈某娟的辯護(hù)人提出的被告人沈某娟系初犯、到案后如實(shí)供述、主動(dòng)賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解、主動(dòng)繳納罰金并已退賠職務(wù)侵占的財(cái)物、有悔罪表現(xiàn)的辯護(hù)意見(jiàn)，被告人沈某康的辯護(hù)人提出的被告人沈某康系初犯、自首以及主動(dòng)繳納部分罰金、有悔罪表現(xiàn)的辯護(hù)意見(jiàn)，以及被告人余某的辯護(hù)人提出的被告人余某系初犯、到案后如實(shí)供述以及繳納部分罰金、有悔罪表現(xiàn)的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查屬實(shí)，亦予以采納。
據(jù)此，一審法院依法判決：一、被告人林某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2022年9月19日止；罰金于本判決生效后立即繳納。）二、被告人沈某娟犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑九個(gè)月。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年九個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2021年12月19日止；罰金已繳納。）三、被告人沈某康犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2021年7月25日止；罰金已繳納人民幣十萬(wàn)元，剩余罰金人民幣二十萬(wàn)元于本判決生效后立即繳納。）四、被告人余某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2020年10月9日止；罰金已繳納人民幣五萬(wàn)元，剩余罰金人民幣二十五萬(wàn)元于本判決生效后立即繳納。）五、暫扣于常熟市公安局的假冒“波司登”品牌羽絨服一千六百零七件（已扣除作為證物在案的四件）予以沒(méi)收，依法處理。
蘇州中院二審認(rèn)為：
在假冒注冊(cè)商標(biāo)的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其所參加的全部犯罪處罰；被告人余某起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人沈某康主動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。被告人沈某娟、余某到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。一審判決認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但對(duì)被告人余某判處與本案主犯相同的30萬(wàn)元的罰金刑“有違罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，應(yīng)予以糾正。
二審法院判決：一、維持一審判決第一、二、三、五項(xiàng)；二、撤銷一審判決第四項(xiàng)；三、被告人余某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。
典型意義
本案系假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的一起典型案例，其特殊性在于企業(yè)高級(jí)職員在職期間與經(jīng)銷商合謀，內(nèi)外勾結(jié)，分工合作，共同犯罪，制造假冒權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)的商品，并將假冒產(chǎn)品與正品混雜銷售牟利。涉案權(quán)利人“波司登”系中國(guó)乃至國(guó)際知名羽絨服品牌。被告人沈某娟原系波司登公司羽絨服產(chǎn)品中心設(shè)計(jì)總監(jiān)，掌握“波司登”羽絨服的最新款式及面輔料參數(shù)等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽絨服在遼寧省丹東市的經(jīng)銷商，兩被告人分別掌握正品“波司登”羽絨服的生產(chǎn)與銷售渠道，卻通過(guò)制造假冒“波司登”商標(biāo)的羽絨服并摻雜在正品中銷售，牟取巨額不正當(dāng)利益，性質(zhì)十分惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，具有極大的社會(huì)危害性。
案件的典型意義在于：
一是通過(guò)判決嚴(yán)厲打擊了企業(yè)內(nèi)部人員與經(jīng)銷商“里應(yīng)外合”侵害國(guó)際知名品牌的行為。掌握特定信息的內(nèi)部人員侵害本企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有較強(qiáng)的隱蔽性和便利性，而掌握企業(yè)銷售渠道的經(jīng)銷商則可以直接接觸企業(yè)原有客戶，若兩者合謀，極易使消費(fèi)者誤認(rèn)為其所制售的商品系正品，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)與經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益，嚴(yán)重破壞市場(chǎng)規(guī)則和秩序。通過(guò)從嚴(yán)懲處本案被告，有力遏制了企業(yè)“內(nèi)鬼”嚴(yán)重違反商業(yè)道德，侵犯企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的違法犯罪行為，維護(hù)了公平有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序，體現(xiàn)了最嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鮮明態(tài)度和堅(jiān)定決心。
二是切實(shí)維護(hù)民營(yíng)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)民族品牌，有利于營(yíng)造良好營(yíng)商環(huán)境。本案被害人波司登公司是位于江蘇省常熟市的知名民營(yíng)企業(yè)，系全國(guó)最大的羽絨服生產(chǎn)商，“波司登”為全國(guó)馳名商標(biāo)、全球知名品牌。各被告人犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。通過(guò)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度，從嚴(yán)懲治侵害民營(yíng)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的違法犯罪行為，保護(hù)了民營(yíng)企業(yè)的合法權(quán)益，增強(qiáng)了民營(yíng)企業(yè)培育民族品牌的信心，有利于營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境。
三是嚴(yán)格按照“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則確定罰金金額。本案一審判決對(duì)四被告人做出了主從犯的區(qū)分認(rèn)定，卻判處數(shù)額完全相同的罰金。二審法院根據(jù)各被告人的犯罪地位、量刑情節(jié)、主觀惡性、社會(huì)危害性、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等方面的區(qū)別，對(duì)從犯余某的罰金金額依法予以了調(diào)整，體現(xiàn)了刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則。
10、特許經(jīng)營(yíng)的被特許人假冒特許人商標(biāo)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案
——被告人顧某某、張某、凌某某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案
案件信息
案號(hào)：泰州中院（2019）蘇12刑初34號(hào)
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省泰州市人民檢察院
被告人：顧某某、張某、凌某某
裁判要旨
被特許人未經(jīng)該商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，并在專賣店銷售，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。雖然被告人簽訂了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，但因多名被告人分工合作作案，違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額巨大，且曾因銷售假冒該商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)商標(biāo)的商品受過(guò)行政處罰后仍從事相同侵權(quán)行為，侵權(quán)違法性質(zhì)十分惡劣，應(yīng)當(dāng)控制從寬幅度，予以嚴(yán)懲。
基本案情
顧某某曾因銷售假冒“才子”服裝，于2015年4月7日被興化市市場(chǎng)監(jiān)督管理局沒(méi)收侵權(quán)商品，罰款人民幣二十萬(wàn)元。
福建才子集團(tuán)公司是“
”注冊(cè)商標(biāo)的所有人。該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展有效期至2028年12月13日。核定使用商品（25類）：襯衫、西服制服、褲子、領(lǐng)帶、鞋、服裝帶、童裝、針織品（服裝）、襪。2003年11月20日，該商標(biāo)經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局）核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給福建才子集團(tuán)有限公司。2008年12月24日，經(jīng)核準(zhǔn)，受讓人變更為才子服飾股份有限公司。
2015年至2018年間，被告人顧某某、張某、凌某某等人為牟取非法利益，在未取得注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人授權(quán)的情況下，被告人顧某某伙同被告人凌某某到江蘇常熟及浙江濮院等地服裝市場(chǎng)購(gòu)買“白胚”服裝，通過(guò)吳某（另案處理）制造假冒“才子”商標(biāo)、吊牌等輔料，由被告人張某將假冒“才子”商標(biāo)縫制于“白胚”服裝，后將假冒服裝和吊牌通過(guò)物流郵寄給被告人顧某某。被告人凌某某安排顧某、周某（均另案處理）在其父親凌正海位于興化市城堡新村18幢108室住處掛裝吊牌并包裝，后將假冒“才子”服裝在被告人顧某某、凌某某共同經(jīng)營(yíng)的興化市英武中路6-8號(hào)、馬橋路25號(hào)等才子專賣店銷售。
2019年1月至4月間，公安機(jī)關(guān)依法分別從被告人顧某某、凌某某經(jīng)營(yíng)的店鋪中查獲并扣押假冒“才子”服裝合計(jì)3949件，上述服裝吊牌銷售價(jià)總計(jì)人民幣6578667元。按照被告人顧某某從才子服飾股份有限公司的產(chǎn)品批發(fā)價(jià)計(jì)算總計(jì)為人民幣2368320.12元。
被告人顧某某、張某、凌某某被抓獲歸案后如實(shí)供述自己的罪行。
另查明，2009年以來(lái)，被告人顧某某與才子服飾股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“才子公司”）簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同，以吊牌價(jià)的80%確定全國(guó)統(tǒng)一供貨零售價(jià)，在此基礎(chǔ)上以4.5折購(gòu)進(jìn)正品“才子”品牌服裝并在泰州市興化地區(qū)銷售。
2015年1月22日，興化市市場(chǎng)監(jiān)督管理局接到舉報(bào)后，查處了以被告人顧某某、凌某某的名義領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的店鋪，當(dāng)場(chǎng)查獲假冒“才子”品牌的褲子128條并予以沒(méi)收，并分別以興化市市場(chǎng)監(jiān)督管理局興市監(jiān)（工商）案字第00082號(hào)、第00084號(hào)行政處罰決定書對(duì)被告人凌某某、顧某某分別處以200000元的罰款。
法院認(rèn)為
被告人顧某某、張某、凌某某未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，被告人顧某某、張某、凌某某在實(shí)施犯罪行為時(shí)具有刑事責(zé)任能力，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的罪責(zé)。公訴機(jī)關(guān)指控各被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名正確。
被告人顧某某、凌某某曾因知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法行為受到行政處罰，其再次因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪，依法從重處罰。被告人顧某某、張某、凌某某系共同犯罪，被告人顧某某、張某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人凌某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯。被告人顧某某、張某應(yīng)當(dāng)按照所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰，被告人凌某某應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。被告人顧某某、凌某某、張某歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人顧某某、凌某某、張某自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰，可以依法從寬處理。
關(guān)于被告人顧某某所持非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額計(jì)算方法及適用緩刑的自我辯護(hù)意見(jiàn)，法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)在結(jié)合被告人張某的辯護(hù)請(qǐng)求時(shí)已經(jīng)考慮到被告人顧某某的實(shí)際銷售狀況，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)扣押的侵權(quán)服裝從有利于被告人的角度出發(fā)，以才子服飾股份有限公司給予被告人顧某某的批發(fā)價(jià)作為計(jì)算其非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的基礎(chǔ)，符合法律規(guī)定；被告人顧某某犯罪情節(jié)屬于特別嚴(yán)重，不符合判處緩刑的條件。
關(guān)于辯護(hù)人尹明、葉立進(jìn)律師的辯護(hù)意見(jiàn)，法院認(rèn)為，一、關(guān)于侵權(quán)服裝數(shù)量認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的問(wèn)題。從偵查卷中已經(jīng)反映出才子服飾股份有限公司的原鑒定人員及相關(guān)人員存在包庇嫌疑，且才子服飾股份有限公司已經(jīng)重新鑒定并提出了侵權(quán)服裝的價(jià)值，對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)不予采信；二、關(guān)于本案犯罪涉及的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題，前已有闡述，對(duì)此辯護(hù)意見(jiàn)不予采信；三、關(guān)于被告人顧某某是否構(gòu)成自首的問(wèn)題，根據(jù)偵查機(jī)關(guān)的反映，被告人顧某某系被抓獲歸案的，且在第一次訊問(wèn)時(shí)也沒(méi)有如實(shí)交代全部犯罪事實(shí)，對(duì)于此辯護(hù)意見(jiàn)，不予采信；四、關(guān)于辯護(hù)人認(rèn)為判處被告人顧某某緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)，亦不予采信；五、辯護(hù)人關(guān)于被告人顧某某有悔罪表現(xiàn)、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，建議從輕處罰的意見(jiàn)，予以采信。
關(guān)于辯護(hù)人王朋律師的辯護(hù)意見(jiàn)，法院認(rèn)為，被告人張某從吳雅雯處取得涉案商標(biāo)，擅自縫于服裝之上，并郵寄至被告人顧某某指定地點(diǎn)，在假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪中起了主要作用，因此將其定為主犯，定性準(zhǔn)確，對(duì)該辯護(hù)意見(jiàn)不予采信。在量刑時(shí)，法院將結(jié)合其在共同犯罪中的作用及犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度及公訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)等量刑因素，依法決定其應(yīng)得刑罰。
據(jù)此，法院判決被告人顧某某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑四年二個(gè)月，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元；判決被告人張某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；判決被告人凌某某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。扣押的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)（包括從服裝上清除的標(biāo)識(shí)），由暫存機(jī)關(guān)予以銷毀，對(duì)于去除標(biāo)識(shí)后的服裝3949件、扣押的各被告人的手機(jī)（被告人顧某某：蘋果X手機(jī)1部；被告人張某：vivoX6D手機(jī)1部；被告人凌某某：蘋果Iphone6s手機(jī)1部）予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)各被告人的違法所得予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
判決后，被告人未提起上訴。
典型意義
本案是一起被特許人在特許經(jīng)營(yíng)期間與他人分工合作共同犯罪，且在曾因相同違法行為受到行政處罰后仍繼續(xù)從事制售假冒特許人注冊(cè)商標(biāo)商品的典型案例?！安抛印鄙虡?biāo)在服裝領(lǐng)域具有較高知名度。被告人顧某某與才子公司長(zhǎng)期簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同并在當(dāng)?shù)亻_(kāi)設(shè)專賣店銷售“才子”服裝。其在專賣店銷售假冒“才子”服裝被行政處罰后仍繼續(xù)與其他被告人分工合作，通過(guò)購(gòu)買“白胚”服裝加貼假冒“才子”商標(biāo)、吊牌等方式大規(guī)模生產(chǎn)、銷售假冒“才子”服裝牟取非法利益，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額巨大。即使被公安查扣的假冒服裝的吊牌銷售價(jià)總計(jì)6578667元，按照被告人顧某某從才子公司的產(chǎn)品批發(fā)價(jià)計(jì)算也達(dá)2368320.12元。因此，被告人侵權(quán)性質(zhì)十分惡劣、情節(jié)特別嚴(yán)重，顧某某雖然簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，但法院從嚴(yán)控制從寬幅度，判處其有期徒刑四年二個(gè)月，處以罰金七十萬(wàn)元，并根據(jù)其他被告人在共同犯罪中的作用及犯罪情節(jié)分別判處相應(yīng)刑罰。本案判決體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪行為，維護(hù)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的價(jià)值導(dǎo)向，也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。
來(lái)源：江蘇高院
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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