全面覆蓋原則適用的困惑與破局——透過騰達案看我國多主體通信方法專利侵權判定的新思路

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作者：李彥波 竇艷鵬

原標題：全面覆蓋原則適用的困惑與破局——透過騰達案看我國多主體通信方法專利侵權判定的新思路

2019年12月10日，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭公開宣判了上訴人深圳市吉祥騰達科技有限公司與被上訴人深圳敦駿科技有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案。筆者認為，最高院對騰達案的裁判思路，實際上打破了我國長期存在的全面覆蓋原則難以在多主體通信方法專利侵權判定中適用的“僵局”，創(chuàng)造性地提出了該類方法專利侵權判定的新思路。

2019年12月10日，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭公開宣判了上訴人深圳市吉祥騰達科技有限公司與被上訴人深圳敦駿科技有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案（下稱“騰達案”）。最高院經(jīng)審理認定，騰達公司制造、許諾銷售、銷售被訴侵權產(chǎn)品（即騰達路由器，下同）的行為侵害了敦駿公司的專利權，應立即停止制造（此處的“制造”應特指將專用軟件“固化”到路由器實體硬件中，而不是制造路由器實體硬件本身）、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品。

筆者認為，最高院對騰達案的裁判思路，實際上打破了我國長期存在的全面覆蓋原則難以在多主體通信方法專利侵權判定中適用的“僵局”，創(chuàng)造性地提出了該類方法專利侵權判定的新思路。最高院的裁判思路，沒有推翻全面覆蓋原則，也不是對全面覆蓋原則本身的突破，而是針對多主體通信方法這一特定應用環(huán)境提出了全面覆蓋原則的具體適用思路，本質上是對全面覆蓋原則的發(fā)展和完善。

一、全面覆蓋原則在我國多主體通信方法專利侵權判定中的不解之惑

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條明確了在專利侵權判定中應當采用全面覆蓋原則。然而，全面覆蓋原則的確立和實施，導致多主體通信方法類專利的維權，常常面臨十分尷尬的境地。多主體通信方法類專利的實施過程中，被控侵權方和終端用戶往往只實施了整個專利方法的部分步驟，而沒有實施全部步驟。在此情形下，嚴格依照全面覆蓋原則，通常無法認定被控侵權方的行為構成專利侵權，導致多主體通信方法類專利難以得到有效的保護。

對于多主體通信方法專利，全面覆蓋原則在侵權判定中是否還適用？如果適用，應如何適用？多主體通信方法專利究竟應如何進行侵權判定？這些問題一直是困擾法官和其他業(yè)界同仁的“老大難”。令人驚喜的是，最高院在騰達案中對上述問題給出了“響亮而有力”的回答。

二、騰達案中侵權判定的兩個層級

在騰達案中，最高院將侵權判定過程劃分為一前一后兩個層級，其中前一層級為被訴侵權產(chǎn)品使用過程是否落入涉案專利權利要求的保護范圍（即爭議焦點一），后一層級為騰達公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為是否構成專利侵權（即爭議焦點二）。

在專利侵權案件中，法院通常采用“一步走”的方式，即直接認定被訴侵權產(chǎn)品或方法是否落入涉案專利權利要求的保護范圍。然而，最高院在騰達案中卻另辟蹊徑，分兩個層級進行。最高院為什么要分為上述兩個層級進行侵權判定？其背后的目的何在？兩個層級之間是何關系？

騰達案中，涉案專利要求保護一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法，其顯然不屬于制造方法專利，而屬于使用方法專利。對于使用方法專利而言，構成專利侵權的必備前提是專利方法事實上被他人使用。鑒于此，法院審理的核心和落腳點必然是判斷涉案專利方法是否未經(jīng)專利權人許可被他人使用。倘若涉案專利方法沒有被任何人使用，或者說涉案專利方法客觀上沒有被再現(xiàn)，則完全沒有必要考慮被控侵權人的行為是否屬于專利侵權行為。

不難發(fā)現(xiàn)，對于任意一種方法專利（包括制造方法和使用方法），關于專利方法客觀上是否被再現(xiàn)的判斷，本質上屬于事實判斷，其目的是判斷侵權事實是否客觀發(fā)生。在進行此事實判斷時，僅需要考慮專利方法事實上是否被完整再現(xiàn)，即依照全面覆蓋原則判斷專利方法的所有步驟事實上是否全部發(fā)生，而不需要考慮被控侵權人的行為是否屬于專利侵權行為以及是否應當承擔法律責任，重點關注的是使用涉案專利方法的行為即侵權行為本身。與之不同，關于被控侵權人的行為是否屬于專利侵權行為的判斷，則屬于法律判斷。從邏輯上說，上述事實判斷是上述法律判斷的基礎和前提。因此，在先后關系上，需要先進行上述事實判斷，后進行上述法律判斷；只有在上述事實判斷結果的基礎上，才能進行上述法律判斷；只有在上述事實判斷成立的情形下，才有必要進行上述法律判斷。

基于上述分析可知，騰達案中，最高院將侵權判定過程劃分為一前一后兩個層級是十分必要的，也是十分正確的，前一層級的認定是進行后一層級認定的前提和基礎，如果前一層級的認定結果是不成立，那么后一層級的認定則無需再進行。

需要注意的是，騰達案中，最高院在前一層級的侵權事實判斷中依然采用了全面覆蓋原則，在這一點上與產(chǎn)品專利和制造方法專利的侵權事實判斷并無二致。

三、騰達案中侵權判定的兩條主線

筆者認為，騰達案中，最高院的裁判思路實際上包含了兩條主線。其中，外在的認定主線為：先判斷專利方法的所有步驟是否在被訴侵權產(chǎn)品的使用過程中被全面覆蓋，即上文的前一層級的判斷，然后判斷被訴侵權產(chǎn)品對專利方法的實施是否起不可替代的實質性作用，再判斷被訴侵權產(chǎn)品的制造、銷售行為與涉案專利方法被實施之間的因果關系；內在的邏輯主線為：先判斷涉案專利方法是否被客觀使用，即判斷侵權事實是否客觀發(fā)生，然后判斷哪個物理實體對專利方法的實施起實質性作用，再判斷哪個實施主體（法律主體）應當承擔法律責任。

在制造方法專利侵權判定中，法院在判斷專利方法的所有步驟被全面覆蓋后，即在認定侵權事實發(fā)生后，通常直接認定實施專利方法的主體承擔侵權責任。然而，最高院在騰達案中卻繞如此大的彎子才認定騰達公司應當承擔法律責任。最高院為什么采用該思路進行侵權判定？其背后的原因何在？兩條主線之間是何關系？

不妨先將騰達案與制造方法專利的侵權判定進行簡單對比分析。

在制造方法專利侵權案件中，專利方法的所有步驟通常由同一個實施主體實施。在此情形下，法院根據(jù)全面覆蓋原則，在認定侵權事實發(fā)生后，很容易進行后續(xù)的侵權責任認定——侵權行為實施者應承擔侵權責任。盡管侵權行為實施者在實施涉案專利制造方法的過程中會利用各種設備和工具，并且這些設備和工具通常由不同的廠商提供給侵權行為實施者，但是法院在侵權責任認定中根本無需考慮這些因素。

相比之下，騰達案中，最高院的侵權責任認定過程則明顯不同。騰達案中，涉案專利為使用方法專利，并非制造方法專利。涉案專利方法的所有步驟并非由同一實施主體實施，而是由不同的實施主體完成，例如，權利要求1的步驟A和B由終端用戶利用用戶電腦和路由器實施，步驟C則由網(wǎng)絡服務提供商例如新浪網(wǎng)利用網(wǎng)絡服務器實施。被訴侵權者即騰達公司并沒有實際實施涉案專利方法，而僅僅是路由器的提供者。比照制造方法專利侵權的情形，終端用戶沒有實施涉案專利方法的全部步驟，騰達公司實際上僅僅相當于侵權行為實施者在實施專利方法時所使用的設備和工具的提供者。對此，騰達公司抗辯稱，涉案專利方法不是產(chǎn)品制造方法，根據(jù)該方法不能直接獲得任何產(chǎn)品，其保護不能延伸到產(chǎn)品。在此情形下，上述制造方法專利侵權責任的認定思路顯然不能再適用了，這導致法院只能另尋路徑進行侵權責任認定。

騰達案中，最高院正是為了破解上述難題，在侵權責任認定中創(chuàng)造性提出了“不可替代的實質性作用”規(guī)則。依照該規(guī)則，最高院究竟是如何認定騰達公司應承擔侵權責任的呢？筆者回到上述兩條主線對此問題加以分析。

騰達案中，最高院實際上采用“兩步走”的方式來進行侵權責任認定。其中，第一步，表面看是判斷被訴侵權產(chǎn)品即騰達路由器對涉案專利方法的實施是否起不可替代的實質性作用，實質上是判斷哪個物理實體對涉案專利方法的實施起實質性作用。事實上，這一步的判斷依然是對客觀事實的判斷，重點關注涉案專利方法實施需要使用的各個物理實體的客觀功能。涉案專利方法包括多個步驟，整個方法的實施需要使用用戶電腦、騰達路由器和網(wǎng)絡服務器等多個實體器件（包括實體器件內加載的軟件）。然而，這些器件對整個方法的實現(xiàn)所起的作用大小卻不同。在此情形下，按照最高院的思路，先確定上述多個實體器件中何者對整個方法的實施起主導性、關鍵性作用，在此基礎上僅考慮起主導性、關鍵性作用的實體器件，并忽略其它起次要作用的實體器件，以進行后續(xù)判斷。通過這種主次誘因取舍的方式，實質上將涉案專利方法的實施與起主導性、關鍵性作用的實體器件建立起了特定的聯(lián)系，目的是將涉案專利方法的實施完全歸因于起主導性、關鍵性作用的實體器件。這種處理方式的潛在邏輯是，涉案專利方法能否實施主要取決于起主導性、關鍵性作用的實體器件，因此按照主次誘因取舍的方式，將前者的誘因完全歸因于后者。

第二步，表面看是判斷被訴侵權產(chǎn)品的制造、銷售、許諾銷售行為與涉案專利方法被實施之間的因果關系，實質上是在第一步的基礎上判斷哪個實施主體應承擔侵權責任。顯然，這一步的判斷屬于法律判斷。按照最高院的思路，在第一步已經(jīng)明確確定騰達路由器對涉案專利方法的實施起實質性作用的基礎上，這一步首先通過“順藤摸瓜”的方式找到騰達路由器的提供者即騰達公司，此時實際上已經(jīng)將用戶電腦的提供者和網(wǎng)絡服務器的提供者排除在外，然后分析騰達公司的制造和銷售行為或行為后果與涉案專利方法被實施之間的因果關系，并認定騰達公司的制造和銷售行為或行為后果直接導致了涉案專利方法被實施。通過這種因果關系推理的方式，實質上將涉案專利方法的實施與騰達公司的制造和銷售行為或行為后果建立起了特定的聯(lián)系，即將涉案專利方法的實施最終歸因于騰達公司的制造和銷售行為或行為后果。

可以看出，騰達案中，最高院進行侵權責任認定所采用的兩步是密切相關的，第一步的判斷結果——騰達路由器對涉案專利方法的實施起實質性作用——實際上是進行第二步判斷的必需條件之一，第二步的判斷是對第一步判斷結果的延伸和擴展，最終將侵權責任追溯到騰達公司，兩步共同構成“不可替代的實質性作用”規(guī)則。最高院在侵權責任認定環(huán)節(jié)，沒有借鑒美國的行為歸屬轉移規(guī)則，而是通過提出“不可替代的實質性作用”規(guī)則，巧妙地避開了傳統(tǒng)的制造方法專利侵權判定的固有思路，成功地破解了全面覆蓋原則框架下多主體通信方法專利侵權判定的難題。筆者認為，最高院此舉是在充分考慮了多主體通信方法與一般的產(chǎn)品專利和制造方法專利的差異的基礎上，針對多主體通信方法這一特定應用環(huán)境，選擇了與既有的裁判路徑不同的另一分支路徑，即提出了全面覆蓋原則在此特定應用環(huán)境下的具體適用思路，并不是對全面覆蓋原則本身的突破，而恰恰相反，是對全面覆蓋原則的發(fā)展和完善。

另外，基于上述分析，最高院裁判思路中的兩條主線也是渾然一體、密不可分的，邏輯主線實際上就是認定主線背后的完整裁判邏輯，二者整體構成最高院裁判思路的一體兩面。

四、結論與展望

最高院在騰達案中沒有局限于全面覆蓋原則框架下制造方法專利侵權判定的基本思路和邏輯，而是另辟蹊徑，創(chuàng)造性的提出了“不可替代的實質性作用”規(guī)則，成功破解了全面覆蓋原則框架下多主體通信方法專利侵權判定的難題，是我國多主體通信方法專利侵權判定思路的一大新突破。

最高院對騰達案的裁判思路，沒有推翻全面覆蓋原則，也不是對全面覆蓋原則本身的突破，而是針對多主體通信方法這一特定應用環(huán)境提出了全面覆蓋原則的具體適用思路，本質上是對全面覆蓋原則的進一步發(fā)展和完善。

最高院沒有從形式上囿于全面覆蓋原則，從形式上去糾纏和論證全面覆蓋原則是否適用于多主體通信方法專利侵權判定，而是從實質上去認定是否發(fā)生了侵權事實，以及從實質上去認定騰達公司是否應承擔專利侵權責任，這充分表明最高院更注重實質上的專利侵權判定，這毋庸置疑將有利于專利權人的實質性維權，也有利于促進我國的發(fā)明創(chuàng)造和提高我國的專利質量。

不可否認，最高院提出的“不可替代的實質性作用”規(guī)則，在具體適用過程中可能會出現(xiàn)一些的新問題。例如，該規(guī)則“實質性作用”和“不可替代”應如何理解，二者之間是什么關系；又例如，適用的該規(guī)則前提條件是什么，該規(guī)則的適用范圍應該多大，是否適用于西電捷通案的情形等等（筆者將在后續(xù)文章中分享對相關問題的思考）。這些問題有待業(yè)界同仁在今后的司法實踐中逐步去探討和解決。但是，最高院提出該規(guī)則的進步意義是值得肯定的。

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作者：李彥波 竇艷鵬

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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