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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：葛勝濤
原標題：從“酷狗音樂HELLO KUGOU聲音商標案”，探討聲音商標的“顯著性”
隨著近年來我國視聽產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，讓品牌發(fā)聲已成為網(wǎng)絡(luò)時代企業(yè)營銷的重要選擇，聲音商標注冊逐漸成為企業(yè)全方位品牌保護策略中的關(guān)鍵一環(huán)。騰訊“滴滴滴滴滴滴”、酷狗音樂“HELLO KUGOU”、口紅一哥李佳琦“Oh my god!買它買它!”等聲音商標申請事件相繼引發(fā)全社會的廣泛關(guān)注。以“HELLO KUGOU”聲音為例，其作為酷狗音樂APP的開啟提示音，經(jīng)過長達16年的長期使用，其憑借歡快且富有活力聲音特征在我國互聯(lián)網(wǎng)音樂消費者腦海中留下了深刻的印象。經(jīng)過申請和申訴，酷狗公司“HELLO KUGOU聲音商標”最終獲準注冊，這引起業(yè)內(nèi)對聲音商標的“顯著性”的關(guān)注和探討。
一、聲音商標，為何關(guān)注度如此之高？
（一）產(chǎn)業(yè)發(fā)展催生保護之需
商標本質(zhì)上來講是一種識別商品或服務(wù)來源的標識。聲音商標也不例外，一段聲音如果已經(jīng)達到了讓普通消費者“聽聲辯商家”的程度，其也就滿足了商標的基本特征。隨著科技的迭代，網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展并逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分。據(jù)《2019中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報告》數(shù)據(jù)顯示，我國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達7.25億，短視頻、網(wǎng)絡(luò)音頻及網(wǎng)絡(luò)直播等行業(yè)均呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。從認知心理學角度來看，在網(wǎng)絡(luò)視聽環(huán)境中消費者對聲音的識別度要高度文字、圖形等可視化標志。當某一聲音長期在消費者腦海中發(fā)揮商品或服務(wù)與其提供者之間存在特定關(guān)系的作用時，企業(yè)經(jīng)過長期積累的市場聲譽也就隨著轉(zhuǎn)移至聲音商標至上，就如消費者聽到“HELLO KUGOU”這一短促輕快的聲音時腦海中就會隨即聯(lián)想到我國網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)提供商酷狗音樂及其海量曲庫特征。網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展催生了聲音商標的保護之需。我國《商標法》于2014年5月1日正式將“聲音”納入商標注冊申請范圍。
（二）申請需求大但注冊成功率低
自我國《商標法》2014年5月1日將聲音納入商標注冊申請范圍后，5月4日國家商標局隨即就收到了北京奇虎科技有限公司、騰訊科技有限公司、廣州酷狗計算機科技有限公司、中國國際廣播電臺等13家主體提交了138件音樂商標注冊申請。2016年歷時一年多的商標行政審查，中國國際廣播電臺提交的“廣播節(jié)目開始曲”成為我國第一個獲準注冊的聲音商標。隨后，中央電視臺的“新聞聯(lián)播開頭曲”、騰訊QQ的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀提示音”、酷狗音樂的“HELLO KUGOU開機問候音”等聲音商標相繼提交注冊。
但是與迅速增長的注冊需求相比，當前聲音商標的注冊量確寥寥可數(shù)。據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，當前我國聲音商標的申請數(shù)量已經(jīng)超過700件，但是獲準注冊的聲音商標數(shù)量不足40件。從當前我國聲音商標申請注冊情況來看，權(quán)利人既有國內(nèi)公司（8家），也有境外公司（8家）；注冊類別較多集中在第9類科技軟件、第38類視頻通訊，第41類娛樂教育等行業(yè)；從申請到獲得注冊平均耗時2年半左右，70%左右商標直接在商標局獲得注冊，30%成通過復審或訴訟獲得注冊。
（三）聲音商標的審查：雖形式獨特，但標準不減
相較于文字、圖形等可視化商標，聲音商標只能通過聽覺為公眾所認知，這也為商標審查工作帶來了一定的挑戰(zhàn)。我國《商標審查及審理標準》中專章規(guī)定了聲音商標的審查標準，除需滿足一般可視化商標的審查要求外，還需達到特別審查標準。
1.聲音商標形式審查
聲音商標形式審查主要涉及申請文書、聲音樣本等方面的審查，我國《商標審理及審查標準》中對申請注冊文件、聲音樣本、聲音商標的描述和使用方式等方面進行規(guī)定。不同于傳統(tǒng)可視化商標，聲音商標主要是通過聲音介質(zhì)在消費者與商品之間建立聯(lián)系，其具有非可視性、非靜態(tài)性、依附性等特點。【1】因此，聲音商標注冊過程中需提交音頻文件格式好聲音樣本。為方便審查員對聲音樣本的審查及公告階段公眾對聲音商標的認知，申請主體還需對聲音樣本進行準確描述。
當前《商標審理及審查標準》中將聲音商標分為音樂性質(zhì)和非音樂性質(zhì)兩類，并對其商標描述的要求進行了規(guī)定。音樂性質(zhì)的聲音商標需用五線譜和簡譜進行描述，并附加相關(guān)文字說明。例如中國首例獲準注冊的音樂類聲音商標——中國國際廣播電臺廣播節(jié)目的開始曲在申請文件中對長40秒的音樂以五線譜的形式進行了呈現(xiàn)，且文字說明中從譜號、調(diào)號、拍號（節(jié)拍）、音符等角度對音樂部分進行了詳細的描述。非音樂性質(zhì)的聲音商標則需要通過文字方式輔以描述。例如酷狗公司在“HELLO KUGOU”音樂商標的申請文件中就指出“HELLO KUGOU”由年輕女性配音，“HELLO”與“KUGOU”之間沒有明顯停頓，語速中速，聲音連貫，音調(diào)輕松。在聲音商標形式審查過程中，申請人還需確保商標描述與聲音樣本保持一致，并對聲音商標的使用方式和情形進行說明。
2.聲音商標實質(zhì)審查
聲音商標的實質(zhì)審查，則包括禁用條款審查、顯著特征審查和相同近似審查三部分。其一，禁用條款審查要求聲音商標不得違反《商標法》第十條規(guī)定不得作為商標使用的禁止申請的情形，如與我國或外國國歌、軍歌相同或近似，涉嫌宗教音樂等不良影響的聲音等。2020年“口紅一哥”李佳琦提交申請注冊聲音商標“Oh my god!買它買它!”后就有指出其聲音商標中的“god”可能因涉嫌宗教內(nèi)容而被駁回。【2】其二，顯著性是商標能否發(fā)揮識別功能并成功獲得注冊的理論基礎(chǔ)。當前我國聲音商標的顯著性審查主要涉及功能性、固有顯著性及獲得顯著性審查、相同及近似審查等事項。為了防止某一主題通過商標注冊控制某種商品或服務(wù)領(lǐng)域的功能性聲音，我國在《商標法》中規(guī)定商標注冊的非功能性要求。例如商標評審委員會在騰訊“滴滴滴滴滴滴滴”聲音商標審查中就曾認為“但訴爭商標的聲音僅為軟件包含的標識某一功能的聲音而不具有顯著性”。【3】根據(jù)學理劃分，商標顯著性可以分為固有顯著性和獲得顯著性兩種。因聲音商標的特殊性，實踐中一般側(cè)重其獲得顯著性的審查，我國《商標審理及審查標準》中也明確指出一般情況下聲音商標需要經(jīng)過長期使用才能獲得顯著特征。其三，因當前聲音商標的注冊量較少，其相同、近似審查主要集中于聲音商標與可視化商標相同、近似的審查，例如“HELLO KUGOU聲音商標”注冊過程中要對“HELLO KUGOU”文字是否構(gòu)成相近、近似進行審查。
二、顯著性——聲音商標申請注冊的“攔路虎”
商標的顯著性即商標本身所具有的將商品或服務(wù)進行區(qū)分的特性，其是商標獲準注冊的必要條件，也是目前商標注冊實質(zhì)審查的核心問題。當前中國商標網(wǎng)公布32份聲音商標駁回復審決定書中商標審查行政部門均以缺乏顯著性為由駁回商標復審?！?】進入司法審判的騰訊聲音商標案、小米聲音商標案、瀘州老窖聲音商標案等的爭議焦點均為涉案商標是否具有顯著性。由此可見“顯著性”已然成為聲音商標申請注冊路上的“攔路虎”。
（一）聲音商標“顯著性”判定標準的模糊性
當前學界普遍認為世界范圍內(nèi)關(guān)于聲音商標的立法最早可以追溯至1946年美國《蘭哈姆法》第45條關(guān)于商標可注冊范圍的開放式定義?！禩RIPS協(xié)定》第15條規(guī)定：“任何標記或者標記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構(gòu)成商標”?！?】2013年基于時代發(fā)展和履行國際義務(wù)的需要，我國《商標法》在第三次修訂中將聲音納入可注冊商標范圍，2016年《商標審理及審查標準》中對聲音商標的顯著性判定進行了規(guī)定。但是相較于其他國家，我國聲音商標整體上尚處于起步探索階段，相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件中對聲音商標顯著性判定標準均存在一定的模糊性，《商標審理及審查標準》中規(guī)定的籠統(tǒng)性。商標注冊審查是聲音商標獲準注冊的第一道程序，《商標審理及審查標準》雖然僅適用于商標局在商標審查及商標案件審理中，但其在商標注冊全流程中卻發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。當前《商標審理及審查標準》中指出聲音商標需要經(jīng)過長期使用才能取得顯著特征，但是對使用的時間、范圍等需達到的標準卻無進一步規(guī)定，這就導致相關(guān)主體在聲音商標的申請注冊中缺乏穩(wěn)定的預期。
（二）實踐中聲音商標“顯著性”判定面臨的爭議
在理論和實踐中根據(jù)顯著性來源的不同可將聲音商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。但是由于聲音商標本身的特殊性及發(fā)展歷程的原因，從認知心理學角度來看其與傳統(tǒng)的可視化商標相比普通公眾往往將其視為背景音樂或自然聲音，難以在商品或服務(wù)于消費者之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系。因此我國《商標審理及審查標準》中指出一般情況下聲音商標需要經(jīng)過長期使用才能取得顯著特征，商標行政審查中也采用此標準。有學者也指出對聲音商標的注冊進行審查時不能采用固有顯著性標準，而應(yīng)采取“獲得顯著性”的單一標準。【6】但是也有學者認為商標審查部門在對傳統(tǒng)類型的商標顯著性進行審查時應(yīng)與傳統(tǒng)類型的商標受到平等對待。【7】北京市高級人民法院在相關(guān)案件中往往從固有顯著性和獲得顯著性兩方面對聲音商標的顯著性進行審查，例如在小米聲音商標行政判決書中北京知識產(chǎn)權(quán)法院就從聲音商標本身的特性和其使用情況兩個方面分別進行了分析。【8】
三、類型化視角下聲音商標顯著性證明再探討
有上文分析可知，雖然當前我國聲音商標的申請注冊量呈現(xiàn)快速增長的態(tài)勢，但是相對于傳統(tǒng)商標而言其獲準注冊量幾乎微乎其微。從聲音商標申請注冊實踐歷程來看，“顯著性”證明已然成為其成功獲準注冊的“攔路虎”。從當前我國聲音商標注冊審查實踐來看，相關(guān)主體在聲音商標申請、復審及行政訴訟中大多數(shù)從聲音的內(nèi)容、聲音的時長、聲音所識別的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)度等方面對其固有顯著性進行證明，從使用時間、范圍和方法、宣傳程度、消費者認知等方面對其獲得顯著性進行證明。【9】但是整體來看，我國實踐中聲音商標顯著性證明標準尚存在一定的模糊性。
我國《商標審理及審查標準》中根據(jù)聲音商標中聲音構(gòu)成的不同將其分為音樂性質(zhì)的聲音商標和非音樂性質(zhì)兩種。其中音樂性質(zhì)的聲音商標主要是指聲音主要由樂曲、歌曲等音樂構(gòu)成。當前中國國際廣播電臺申請注冊的廣播節(jié)目開始曲、中央電視臺申請注冊的新聞聯(lián)播開始曲等主體已成功注冊音樂性質(zhì)的聲音商標，小米公司提交申請的手機鈴聲、瀘州老窖公司提交的廣告曲等聲音商標即為此類。非音樂性質(zhì)的聲音商標主要以自然界的聲音、人或動物的聲音構(gòu)成。如酷狗公司申請注冊的“HELLO KUGOU”聲音商標，歐派公司提出的第24799231號商標申請中將“孩子們的笑聲”注冊在玩具等商品上等。【10】基于此，本文在當前相關(guān)研究的基礎(chǔ)上嘗試從類型化視角對聲音商標申請注冊實踐中的顯著性證明問題進行進一步思考。
（一）音樂性質(zhì)聲音商標顯著性的證明
音樂性質(zhì)的聲音商標一般以一段樂曲或歌曲為內(nèi)容，占當前我國聲音商標獲準注冊總量的近90%。實踐中音樂性質(zhì)的聲音商標在申請注冊中的顯著性證明難點在于如何證明被申請音樂已具有識別來源作用，相關(guān)公眾不會誤認為其只是背景音樂本身。從當前我國音樂類聲音商標申請注冊實踐來看，其顯著性的證明應(yīng)著重注意以下方面。其一，音樂的獨創(chuàng)性不等于商標的顯著性。音樂類聲音上表中的樂曲一般為申請人所創(chuàng)作，但是獨創(chuàng)性和顯著性分別是著作權(quán)法和商標法中完全獨立的兩個概念，在瀘州老窖聲音商標行政案判決書中北京知識產(chǎn)權(quán)法院明確指出，瀘州老窖廣告音樂具有獨創(chuàng)性和顯著性，但是這與認定該標志是否具有顯著性特征無關(guān)。【11】其二，音樂的持續(xù)使用獲得顯著性問題。當前，我國獲準注冊的聲音商標都需要通過證明其通過長期大量的商標性使用使其聲音商標具有了獲得顯著性，其中長期持續(xù)性的使用是重要的證明途徑之一。在小米手機鈴聲音聲商標案中北京市高級人民法院就曾指出被申請聲音雖然為小米手機的默認鈴聲，但其并非不可更改。此外，被申請聲音在使用過程中存在存在不同版本，綜合考量訴爭商標的使用時間、使用方式以及相關(guān)公眾對于訴爭商標的知曉程度等因素認定小米手機鈴聲尚未通過使用獲得顯著性。【12】其三，相關(guān)公眾的認知度認證問題。消費者的認知調(diào)查通常是聲音商標獲得顯著性的重要途徑。在美國聲音商標審查實踐中如果不對消費者進行調(diào)查甚至很難證明聲音已經(jīng)通過使用獲得顯著性。【13】在騰訊“滴滴滴滴滴滴”聲音商標案中，騰訊公司則是通過QQ軟件運行數(shù)據(jù)、相關(guān)文獻檢索、媒體報道等角度間接證明商標的在社會公眾中產(chǎn)生了識別作用。
（二）非音樂性質(zhì)聲音商標顯著性的證明
相對于音樂類聲音商標而言，非音樂類聲音商標的內(nèi)容主要體現(xiàn)為自然界的聲音及人或動物的聲音，其中酷狗公司申請注冊的“HELLO KUGOU”聲音商標就具有較強代表性?！癏ELLO KUGOU”作為酷狗音樂開機問候語，以其青春活力的年輕女性聲音而被公眾熟知。但是其在申請注冊聲音商標的過程中也經(jīng)歷了駁回、復審等艱辛歷程，其顯著性證明過程中進行了如下探索。其一，提供“HELLO KUGOU”文字商標相關(guān)文件。由于“HELLO KUGOU”本身就是酷狗公司注冊的文字商標，且經(jīng)過長期大量的使用期文字商標多次獲得馳名商標認定，在相關(guān)公眾中具有較強的認知度和美譽度，因此由文字商標轉(zhuǎn)化而來的聲音商標相較于其他聲音商標而言更易在消費者所認知。其二，提供“HELLO KUGOU”音樂商標國外獲準注冊的相關(guān)證明。相對而言美國、歐盟、日本和我國香港地區(qū)聲音商標的立法及審查實踐起步較早，在行政及司法審查中積累了較多的經(jīng)驗。酷狗公司基于國際化發(fā)展需要率先在美國、日本等國家成功獲準聲音商標注冊，這為在國內(nèi)注冊中顯著性的明證掃清了一定的障礙。其三，委托專業(yè)機構(gòu)進行消費者認知調(diào)查。在社會相關(guān)公眾認知調(diào)查方面，酷狗公司不僅提供了相關(guān)APP的運營數(shù)據(jù)等，還委托全球著名市場監(jiān)測和數(shù)據(jù)分析公司尼爾森進行了“HELLO KUGOU”開機聲音品牌聯(lián)想度報告，報告基于專業(yè)的設(shè)計及調(diào)查渠道獲得大量的可靠數(shù)據(jù)，為證明聲音所具有的顯著性和識別性發(fā)揮了關(guān)鍵作用。
四、結(jié)語
科技的進步及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展催生了聲音商標保護的必要性。“HELLO KUGOU”等聲音商標的成功獲準注冊為我國相關(guān)主體在申請注冊聲音商標中過程的顯著性證明提供了進一步的借鑒和參考?？梢灶A見在我國試聽產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的背景下，聲音商標注冊將成為市場主體商譽保護的重要途徑。
注：
【1】 盛曉偉,賈曉東,卞樹明.我國聲音商標注冊實質(zhì)審查標準完善研究——以QQ提示音商標注冊案為例[J].中國商論,2019(17):222-226.
【2】 付麗麗. “買它買它”將成聲音商標？成功的“前輩”不多，顯著性是重要標準[N]. 科技日報,2020-05-19(004).
【3】 商評字［2016］第0000035304號
【4】 參見：中國商標網(wǎng)，http://wssq.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmsve/pingshen_getMain.xhtml.訪問日期：2020年8月13日。
【5】 楊延超.聲音商標的立法研究[J].知識產(chǎn)權(quán),2013(06):47-52.
【6】 王蓮峰,牛東芳.論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據(jù)及其完善[J].中州學刊,2017(12):54-59.
【7】 熊文聰.也論“顯著性”:首例聲音商標案速評[J].中華商標,2018(02):78-82.
【8】 (2019)京行終2518號
【9】 楊曦.聲音商標注冊實質(zhì)要件研究——以騰訊公司訴國家商評委案為視角[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2019(02):51-58.
【10】 2017年6月25 日，歐派家居集團股份有限公司提出第 24799231 號“哦 BABY 陪你童樂”聲音商標的注冊申請，指定使用在第 28 類“娛樂品、玩具、體育及運動用品、圣誕樹用裝飾品”商品上。
【11】 (2018)京73行初5966號
【12】 (2019)京行終2518號
【13】 杜穎.商標糾紛中的消費者問卷調(diào)查證據(jù)[J].環(huán)球法律評論,2008(01):71-80.
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：葛勝濤
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：從“酷狗音樂HELLO KUGOU聲音商標案”，探討聲音商標的“顯著性”（點擊標題查看原文）
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