論著作權(quán)集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》

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供稿：武大經(jīng)濟(jì)法  

作者：張超 長沙理工大學(xué)法學(xué)系碩士研究生

原標(biāo)題：論著作權(quán)集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》

關(guān)鍵詞：集體管理組織；立法現(xiàn)狀；壟斷問題；治理出路

目  次

一、集體管理組織壟斷問題現(xiàn)狀探析

二、集體管理組織壟斷行為的成因分析

三、反壟斷立法現(xiàn)狀及其不足之處

四、集體管理組織壟斷問題規(guī)制的完善

引言

集體管理組織是為著作權(quán)人的利益依法設(shè)立，根據(jù)其許可對著作權(quán)及其附屬權(quán)利予以統(tǒng)一管理的特定組織機構(gòu)，能夠優(yōu)化著作權(quán)資源配置和扭轉(zhuǎn)權(quán)利人難以維權(quán)的弱勢地位。由于目前我國法制環(huán)境條件尚不夠成熟，域外集體管理組織反壟斷經(jīng)驗難以有效適用，引入競爭機制存在盲目競爭、重復(fù)管理的弊端，因而我國不宜采用自由競爭模式，行政管理模式更符合我國國情，但目前該模式存在著問題。就立法層面來說，在給予集體管理組織天然市場壟斷資格的同時，監(jiān)督管理制度一直處于無效或者效果不佳的狀態(tài)，尤其是基于穩(wěn)定性的要求法律條文始終存在嚴(yán)重的滯后性。在實踐中導(dǎo)致了諸如一攬子許可合同、管理使用費過高、限制和歧視會員等問題。由此，如何卓有成效地規(guī)制集體管理組織的壟斷行為才是當(dāng)下理論界和實務(wù)界應(yīng)當(dāng)聚焦的問題。

一、集體管理組織壟斷問題現(xiàn)狀探析

有學(xué)者認(rèn)為學(xué)術(shù)界在集體管理組織壟斷問題的微觀維度多注重私權(quán)絕對和意思自治，還有學(xué)者指出私人自治是集體管理組織構(gòu)建的價值前提，正因如此，才滋生了訂立一攬子許可合同、收取高昂管理使用費、限制和歧視會員等問題。在雙方法律地位實質(zhì)不平等的情況下，如果一味嚴(yán)格恪守意思自治原則，就極有可能會使得優(yōu)勢一方濫用自己的優(yōu)勢地位，形成壟斷的局面，反而背離了設(shè)立集體管理組織的最初目的。

（一）一攬子許可合同

一攬子許可合同，也稱一攬子授權(quán)協(xié)議，是集體管理組織為降低授權(quán)和管理成本，將其管理的作品使用權(quán)的全部或者一部許可給使用者在一定時間范圍內(nèi)可反復(fù)使用，由使用者付給使用費的合同。一方面，對集體管理組織來說，采用一攬子許可的方式可以避免單個授權(quán)所帶來的繁瑣，有利于整合著作權(quán)資源，并對其進(jìn)行合理有效配置，從而顯著降低由于單獨授權(quán)帶來的談判成本以及監(jiān)督成本；同時對于作品需求量較大的特定組織機構(gòu)或者個人而言，能夠以較低的許可費獲取著作權(quán)使用權(quán)限，還能根據(jù)用戶自由意愿和現(xiàn)實情況的需求在較短的時間內(nèi)簽訂許可使用合同，從而提高交易效率和節(jié)約時間成本。另一方面，針對大多數(shù)作品需求量較小的使用者即中小型用戶來說，不大可能與集體管理組織簽訂單個作品授權(quán)協(xié)議，為獲取少部分作品使用權(quán)，需要支付額外的使用費，這種簽訂一攬子許可合同的方式類似于一種變相的搭售行為，顯然存在不合理之處。

用戶為規(guī)避上述情況的出現(xiàn)，可通過聯(lián)系作品權(quán)利人獲得授權(quán)，但事實上，這種解決方式在實際操作層面存在較大缺陷，暫且不論使用者為獲取少量作品使用權(quán)所花之高昂成本費，在集體管理組織擁有優(yōu)勢地位的基礎(chǔ)上，往往要求著作權(quán)人與其訂立獨占性授權(quán)許可協(xié)議，簡而言之，著作權(quán)人無法自主授予他人作品使用權(quán)。因此用戶幾乎沒有選擇的余地，只能被迫與其簽訂一攬子授權(quán)協(xié)議。

（二）高昂管理使用費

究其本質(zhì)，集體管理組織實際上是一種著作權(quán)服務(wù)中介機構(gòu)，有服務(wù)就會產(chǎn)生費用，作為市場允許的服務(wù)組織收取合理的費用無可厚非。然而實踐中通常存在集體管理組織向著作權(quán)人收取不合理的管理費以及向使用人索取高昂使用費的問題，如中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會曾在2007至2009三年期間收取高達(dá)1.7億元人民幣管理費，其中一半被分配用于著作權(quán)管理。同樣還是音集協(xié)，曾依照主管機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《著作權(quán)集體管理條例》第十三條的規(guī)定，對全國卡拉OK行業(yè)每天每一包房收取12元的使用費。溯其根源，集體管理組織利用其優(yōu)勢地位自不待言，關(guān)鍵問題在于其既是經(jīng)營服務(wù)主體，又是價格標(biāo)準(zhǔn)制定者，顯然違背經(jīng)濟(jì)運行規(guī)律。加上行政監(jiān)管疲軟，責(zé)任劃分不明確，執(zhí)法主體模糊等因素，使得權(quán)利人和終端消費者有苦難言，不得不接受過高管理使用費。

（三）限制和歧視會員

1.限制著作權(quán)人進(jìn)入和退出

根據(jù)《著作權(quán)集體管理條例》第十九條的規(guī)定，著作權(quán)人滿足章程規(guī)定入會條件的，集體管理組織依法核查后應(yīng)同意申請，不能拒絕。從實踐來看，集體管理組織對著作權(quán)人并非一視同仁，一般會根據(jù)其地位、名氣以及作品質(zhì)量進(jìn)行不合理地篩選，因而會出現(xiàn)一些符合要求的權(quán)利人被駁回加入申請的情形，在缺乏有效監(jiān)督管理的狀況下，作為權(quán)利人司法救濟(jì)支撐的《著作權(quán)集體管理條例》第十九條儼然成為了擺設(shè)，并沒有發(fā)揮其規(guī)制作用。為確保作品管理的穩(wěn)定和效率，集體管理組織往往會限制甚至禁止會員退出，出于經(jīng)濟(jì)效益和優(yōu)化作品資源配置的要求，這原本具有一定合理性，但問題的關(guān)鍵在于如何進(jìn)行合理規(guī)制，才能平衡其擁有的限制會員退出的潛在權(quán)利，而不至于在管理作品過程中侵害處在弱勢地位的會員的合法權(quán)益。

2.對會員差別對待

李陶先生從競爭自由和理性經(jīng)濟(jì)人的角度出發(fā)，主張集體管理組織對權(quán)利人予以差別對待存在合理性因素。由于社會影響力不同和作品質(zhì)量、價值不一乃至于著作權(quán)人國別的不同，導(dǎo)致的必然結(jié)果是利潤空間和交易數(shù)量存在差異，這無疑是客觀存在的事實，集體管理組織以作品權(quán)利人利益和文化作品傳播為宗旨，本應(yīng)以社會公共利益為導(dǎo)向開展活動，卻趨于商業(yè)化利益的追求，對會員進(jìn)行歧視性地差別對待，會導(dǎo)致其無法與該組織設(shè)立的初衷相契合，有悖于公共福祉。筆者認(rèn)為理性經(jīng)濟(jì)人是否就等同于民事法律關(guān)系中的民事主體尚有待進(jìn)一步論證，不能以此為由消解法律上的權(quán)利，使得權(quán)利在同等條件下產(chǎn)生不合理的差異，可能導(dǎo)致民事主體的合法民事權(quán)益受到差異化對待，這明顯違反民法中平等原則。

二、集體管理組織壟斷行為的成因分析

（一）集體管理組織壟斷定價權(quán)

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是上層建筑的決定性因素，上層建筑的穩(wěn)固與否、健康可持續(xù)與否，取決于經(jīng)濟(jì)發(fā)展如何和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)是否擁有完善的法治體系和行之有效的監(jiān)管執(zhí)法模式，可見經(jīng)濟(jì)水平條件不僅是基礎(chǔ)，還是具有決定性的因素，因而擁有定價權(quán)往往就昭示著擁有話語權(quán)和制定規(guī)則的權(quán)力。在實行計劃經(jīng)濟(jì)而拋開市場經(jīng)濟(jì)不論的背景下，商品一般是由政府制定價格標(biāo)準(zhǔn)；在純粹市場經(jīng)濟(jì)條件下，價格的浮動滿足供求規(guī)律，也即當(dāng)供給大于需求時，價格下降，在供給小于需求時，價格上揚。而完全的市場經(jīng)濟(jì)和完全的計劃經(jīng)濟(jì)均無法滿足社會發(fā)展的要求，所以必須充分運用二者互補的優(yōu)勢。要發(fā)揮市場在資源配置中起決定性作用的前提是市場化背景，然而集體管理組織制度設(shè)計初衷并不是為了追求商業(yè)利益，加上不具有競爭環(huán)境的約束，供需關(guān)系這只“無形的手”沒有發(fā)揮效用的土壤。

我國法律法規(guī)并未明確指出到底誰擁有定價的權(quán)力，實踐中是由集體管理組織統(tǒng)一行使此項權(quán)力，加上“獨此一家”的局面和缺少行使定價權(quán)的程序規(guī)制，其對于著作權(quán)的管理和授權(quán)使用具有無法撼動的地位，主導(dǎo)著這一領(lǐng)域作品使用權(quán)的管理以及管理費、使用費收取標(biāo)準(zhǔn)的制定，乃至于在是否簽訂一攬子合同、簽訂一攬子合同的內(nèi)容如何和限制作品權(quán)利人進(jìn)入退出等方面具有決定權(quán)。

（二）行政監(jiān)督管理的缺失

一個民主、法治的社會和國家，既需要完備、豐富的制度作支撐，也需要執(zhí)行力作為保障，而監(jiān)督管理則是制度實施按照既定軌道運行的助推器和矯正器。目前我國還未完全擁有引入競爭機制的環(huán)境條件，這意味著行政監(jiān)管須充分發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)制效用，如果監(jiān)管疲軟無力，集體管理組織將會因處于優(yōu)勢地位而產(chǎn)生恣意，同時也會形成所立之法不能得以執(zhí)行的尷尬局面，所建之制度難以彰顯其生命力，故而必須通過強力監(jiān)督使組織壟斷風(fēng)險始終處在可控范圍之內(nèi)，才能從源頭上真正把壟斷關(guān)進(jìn)制度的籠子里。

（三）立法、司法層面無法予以有效救濟(jì)

1.立法層面

立法是實施法律的伊始階段，也是權(quán)利人進(jìn)行司法救濟(jì)的前提條件，無論是在行政監(jiān)管失效時權(quán)利人受到集體管理組織的不公正對待或者合法權(quán)益遭到侵犯，還是用戶投機取巧置著作權(quán)人的著作權(quán)于不顧或者侵犯集體管理組織的相關(guān)權(quán)益，都需要完整、統(tǒng)一的訴訟程序和處理實體法律爭議的規(guī)范加以明確。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，尚未形成系統(tǒng)的關(guān)于權(quán)利人或者侵權(quán)人同集體管理組織發(fā)生民事爭議的規(guī)范體系，僅僅散見于各個法律規(guī)范中。通過梳理目前我國專門規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷問題的法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，最為核心的是國家工商行政管理總局于2015年4月27日頒行的《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的規(guī)定》和國務(wù)院反壟斷委員會辦公室于2017年3月23日發(fā)布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》，但其中對于集體管理組織反壟斷的規(guī)制單薄不全，甚至對于解決糾紛的程序幾乎沒有只言片語提及，尚有待于日后進(jìn)一步通過立法完善。

2.司法層面

受制于不夠完善的立法技術(shù)和立法規(guī)范，權(quán)利人或者集體管理組織在出現(xiàn)上述問題時難以通過訴訟進(jìn)行有效維權(quán)，法院受理案件之后也處在無法可依不能給予公正判決的尷尬境地。我國是成文法國家，隸屬于中華法系，法律沒有明文規(guī)定或者在具體案件中不能適用類推解釋的場合下，司法往往會困宥于無法援引有關(guān)法律法規(guī)，而以當(dāng)事人不適格為由決定不予受理，久而久之一旦形成慣性思維，日后在司法實務(wù)中想要扭轉(zhuǎn)這一局面將會增加一定阻力和難度。

三、反壟斷立法現(xiàn)狀及其不足之處

立法實踐中，我國肯定了集體管理組織享有一定的優(yōu)勢地位，如何從立法層面有效規(guī)制其濫用優(yōu)勢地位繼而形成壟斷就成了關(guān)鍵所在。因而，有必要在梳理當(dāng)前我國反壟斷規(guī)制立法狀況的基礎(chǔ)上剖析其中存在的疏漏和問題。

（一）著作權(quán)法律法規(guī)專門性監(jiān)督

 1.《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）

（1）我國目前頒行的《著作權(quán)法》中并未單列一章對集體管理組織予以細(xì)化規(guī)定，僅在總則第八條對其機構(gòu)性質(zhì)和法律地位予以規(guī)定，指明其為非營利性組織，能夠接受作品權(quán)利人授權(quán)行使涉及作品著作權(quán)的有關(guān)事項，且能夠獨立參與著作權(quán)糾紛的訴訟、仲裁。值得注意的是，該條文未具體規(guī)定設(shè)立集體管理組織的方式、程序要求、享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)、著作權(quán)許可費及其收取、監(jiān)管等較為核心的事項，僅指明了國務(wù)院有權(quán)另行規(guī)定。從當(dāng)前的有關(guān)規(guī)定來看，國務(wù)院也未對著作權(quán)許可使用費和管理費的收取標(biāo)準(zhǔn)制定出詳細(xì)可行的規(guī)定，這就使得集體管理組織對著作權(quán)人和用戶享有絕對的雙向定價權(quán)，定價的壟斷和無標(biāo)準(zhǔn)化始終游離于監(jiān)管之外。

 （2）我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第七條和其他國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)章明確規(guī)定了著作權(quán)工作監(jiān)管主體，即由國家版權(quán)局統(tǒng)一行使對集體管理組織的監(jiān)管權(quán)，在各行政區(qū)域內(nèi)由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌管理。集體管理組織的監(jiān)管理應(yīng)屬于著作權(quán)管理工作極為重要的一環(huán)，其主管部門有權(quán)且必須進(jìn)行有效、有針對性地管理、監(jiān)督、指導(dǎo)和問責(zé)。但遺憾的是，國家版權(quán)局分身乏術(shù)，在缺乏規(guī)章制度科學(xué)引導(dǎo)的狀況下，要形成橫向和縱向兩方面的有效監(jiān)管仍然任重而道遠(yuǎn)。

（3）《著作權(quán)法》作為著作權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律規(guī)范，僅在第六條和第七條的規(guī)定中籠統(tǒng)地涉及集體管理組織的內(nèi)容，這種一筆帶過式的規(guī)定方式出發(fā)點較高，無法找到具體落腳之處。許多空白領(lǐng)域諸如集體管理組織問責(zé)機制、許可使用費的定價權(quán)問題，尤其是爭端解決機制尚需要具體而系統(tǒng)地加以規(guī)定，否則此處原則性的規(guī)定將沒有滋養(yǎng)的土壤。當(dāng)然，囿于集體管理組織處于初期發(fā)展過程中，相關(guān)的法律規(guī)制仍在探索階段，在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界尚存爭議的情況下，不宜草率立法，所以立法者并未在《著作權(quán)法》中做出系統(tǒng)、完備的規(guī)定，而是留待日后修訂、完善和其他法律法規(guī)的補充。

2.《著作權(quán)集體管理條例》（以下簡稱《條例》）

《條例》較為詳細(xì)地規(guī)定了集體管理組織的設(shè)立方式、機構(gòu)組成、活動范圍等內(nèi)容，其中第五條、三十三條、三十六條規(guī)定了權(quán)利人和使用人可以通過檢舉的方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，然而遺憾的是沒有對檢舉之后的處理程序、結(jié)果公布等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。

學(xué)界普遍認(rèn)為《條例》第七條的規(guī)定是對法定壟斷權(quán)的規(guī)定，因而為大多數(shù)學(xué)者所詬病，如有學(xué)者指出第七條第二款人為地限定了集體管理組織只能采取壟斷模式，違反憲法和法律精神。還有學(xué)者從自然壟斷屬性的必要經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和法政策學(xué)制度安排的角度予以論證。此外，《條例》還在第十七條明確了集體管理組織有制定和修改使用費收取標(biāo)準(zhǔn)以及決定提取管理費比例的權(quán)利，該規(guī)定賦予集體管理組織定價權(quán)無疑使其非營利性組織的性質(zhì)增加了“利益”的砝碼，社會公共利益和組織利益的天平出現(xiàn)了一定程度的傾斜。

就《條例》演化進(jìn)程而言，其頒布于2004年，至今修訂過兩次，分別是2011年1月8日和2013年12月7日，至今已逾六年沒有進(jìn)行再次修訂。在這六年中，無論是我國的科技文化水平還是物質(zhì)經(jīng)濟(jì)質(zhì)量都有了極大的提升，已然出現(xiàn)了立法與實踐不相適應(yīng)的狀況，亟待立法方面能有所完善。

（二）反壟斷法一般性控制

 1.《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）

《反壟斷法》是預(yù)防和制止壟斷行為的專門性法律規(guī)范，其在第十七條至第十九條中列舉了部分濫用市場優(yōu)勢地位排除、限制競爭的行為，由于《反壟斷法》自2007年頒行以來并未進(jìn)行過修訂，因此并未將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)ｉT納入其中進(jìn)行規(guī)制。

《反壟斷法》在第三十八條規(guī)定了反壟斷調(diào)查權(quán)和執(zhí)法權(quán)主要由國家反壟斷委員會行使，因此其應(yīng)作為一般性執(zhí)法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為予以監(jiān)督和管制。目前《反壟斷法》在有關(guān)規(guī)制程序方面并不夠完善，往往缺少可實際操作的程序，僅僅是一種框架式的規(guī)定。

2.《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南（征求意見稿）》）

2018年11月16日在國新辦舉行的新聞發(fā)布會上，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)言人指出我國《指南（征求意見稿）》同其他領(lǐng)域的三部反壟斷指南一起已獲通過，即將予以頒布實施?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹肥紫扔蓢野l(fā)改委、工商總局、商務(wù)部和知識產(chǎn)權(quán)局四個部委各自獨立起草草案，接著國務(wù)院反壟斷委員會在整合四個草案的基礎(chǔ)上，歷時近一年最終形成意見稿。國務(wù)院反壟斷委員會于2017年3月23日發(fā)布了《指南（征求意見稿）》，至今已逾兩年尚未能形成最終意見稿提交進(jìn)行審議頒行，遲遲不能出臺的原因在于《指南（征求意見稿）》中尚有很多問題亟待學(xué)術(shù)界以及實務(wù)界解決，其中關(guān)于集體管理組織反壟斷問題規(guī)制的內(nèi)容單薄不全，而學(xué)術(shù)界和實務(wù)界難以形成一致意見。

《指南（征求意見稿）》共計二十七條，涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域諸多熱點和難點問題。單就該征求意見稿內(nèi)容而言，在第一至二十六條，較為系統(tǒng)規(guī)定了濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭問題及其執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和分析框架，在一定程度上肯定了集體管理組織能夠和其他經(jīng)營者一樣成為訴訟當(dāng)事人。關(guān)于高昂許可費用和拒絕許可問題如何予以有效規(guī)制，是《指南（征求意見稿）》起草過程中爭論的焦點之一，第十四條列出了五項考慮因素，可見，《指南（征求意見稿）》在制定過程中不但借鑒了國外先進(jìn)的立法、執(zhí)法實踐，還創(chuàng)新地吸收了華為訴IDC、高通等典型案件中寶貴的司法和執(zhí)法經(jīng)驗。

考慮到《指南（征求意見稿）》僅在第二十七條規(guī)定了集體管理組織在開展活動中有可能濫用知識產(chǎn)權(quán)而排除、限制競爭，此時在具體分析時可根據(jù)行為的特征和表現(xiàn)形式兩方面進(jìn)行認(rèn)定是否構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)，筆者認(rèn)為《指南（征求意見稿）》中仍有以下兩點值得商榷和完善之處。

（1）利益平衡價值的欠缺。反壟斷立法的價值目標(biāo)為何？王曉曄教授認(rèn)為，反壟斷法的直接目的是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場競爭，最終目的是提高經(jīng)濟(jì)效率，維護(hù)消費者合法權(quán)益和維護(hù)社會公共利益。這表明反壟斷法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)是利益，其本質(zhì)是各方利益博弈的產(chǎn)物，但是利益也有主次之分，其中最為核心的價值目標(biāo)是促進(jìn)社會整體利益，而社會成員的個體利益則依附于前者，這與集體管理組織設(shè)立的價值目標(biāo)功能不謀而合。反壟斷立法需要注重協(xié)調(diào)、平衡社會公共利益和個體利益沖突、個體與個體之間的利益沖突這兩對突出的矛盾，因而利益平衡機理在反壟斷立法、司法、執(zhí)法過程中起著舉足輕重的作用?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹非把圆糠种厣炅诉@一立法價值目標(biāo)，但是并未成為一項基本原則加以規(guī)定，出現(xiàn)了具體的制度設(shè)計無法充分體現(xiàn)利益平衡要求。例如，第八條在規(guī)定“獨占性回授”問題上，羅列出可供考察的四個因素均著眼于個體利益之間的平衡狀態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)資源合理配置和作品的流通等社會公共利益沒有成為考量的因素。又如在第二十七條規(guī)定了“集體管理組織”，考察集體管理組織是否構(gòu)成壟斷行為時，只明確了分析的依據(jù)是“行為的特征和表現(xiàn)形式”，將利益平衡工作交給了實務(wù)部門把握，無疑增大了自由裁量的空間。

（2）認(rèn)定集體管理組織濫用優(yōu)勢地位形成壟斷的規(guī)定單薄不全。第二十七條對于集體管理組織的概念界定沿用了《條例》第三條的規(guī)定，緊接著明確了“促進(jìn)作品的傳播和著作權(quán)保護(hù)”是其作用和功能之一，這無疑第一次從立法上昭示了社會公共利益理當(dāng)成為解決集體管理組織壟斷問題的考量因素，但是在具體分析時，卻以具體情況具體分析相關(guān)因素的方式戛然而止。一方面，未予明示“相關(guān)因素”內(nèi)容如何，是根據(jù)第三章的規(guī)定和一般主體等同視之，還是以第四章按照“涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中”的規(guī)定處理？且根據(jù)前后文理解和分析，“社會公共利益”是否也作為考察要素不夠明確。另一方面，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所關(guān)心的熱點問題如集體管理組織的多元化功能定位問題、監(jiān)督問責(zé)機制以及爭端解決程序規(guī)范等沒有進(jìn)行回應(yīng)。

當(dāng)下我國正加快知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷問題規(guī)制的進(jìn)程，這種反壟斷指南式的部門規(guī)章或許能夠彌補短時間內(nèi)無法通過修訂《反壟斷法》將知識產(chǎn)權(quán)納入其中的缺憾，且更具切實可操作性，尤其是未來可以起草單獨規(guī)定集體管理組織若干問題的指南，也許將會形成統(tǒng)一連貫的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷治理體系，發(fā)揮關(guān)鍵作用。

四、集體管理組織壟斷問題規(guī)制的完善

（一）集體管理組織的功能定位

1.經(jīng)濟(jì)效益功能

集體管理組織的功能朝著多元化的方向發(fā)展是大勢所趨，有學(xué)者主張其包含平衡權(quán)利主體和其他產(chǎn)業(yè)主體利益、平衡主體內(nèi)部利益的功能，還有學(xué)者認(rèn)為集體管理組織的合法性是基于其預(yù)期市場功能。首先，無論平衡何種權(quán)利或利益，本質(zhì)上均屬于法經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，是利益平衡機制的體現(xiàn)。在作品權(quán)利人和使用人均有一定意思自治的前提下，一定程度上講是利益相容原理在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用。其次，預(yù)期市場功能仍然是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其落腳點無外乎保障市場經(jīng)濟(jì)的優(yōu)良運行。因此筆者主張應(yīng)當(dāng)回歸到經(jīng)濟(jì)效益功能來探討其最基本的組織定位。

（1）節(jié)約交易成本功能。著作權(quán)人與使用人之間往往形成一對多交易模式，實踐中存在使用人無法聯(lián)系到著作權(quán)人以及著作權(quán)人要同不特定多數(shù)人反復(fù)簽訂內(nèi)容大致相同的許可合同等問題。設(shè)立集體管理組織可以有效解決這些問題，一則通過授權(quán)集體管理組織專門進(jìn)行管理能夠?qū)⒆髌窓?quán)利人從反復(fù)簽訂合約的繁瑣中解脫出來，二來使用人能簡便、快捷聯(lián)絡(luò)商討使用作品的相關(guān)問題并在較短的時間內(nèi)完成合約的簽訂，節(jié)約了雙方事前交易成本，即談判、簽約等必要的時間和貨幣成本。

（2）降低維權(quán)成本功能。一方面，當(dāng)著作權(quán)人與多個使用人發(fā)生著作權(quán)糾紛時，往往會導(dǎo)致權(quán)利人因維權(quán)成本高而怠于行使正當(dāng)權(quán)利以及使用人因違反成本低而積極侵權(quán)的問題。集體管理組織代替權(quán)利人維權(quán)的機制有助于為權(quán)利人節(jié)約費用，促進(jìn)權(quán)利的實現(xiàn)。另一方面，當(dāng)使用者的相關(guān)權(quán)益遭受侵害或者被非法剝奪時，也能通過集體管理組織這一中介得以賠償和救濟(jì)，且還可消除使用者擔(dān)心作品權(quán)利人因金錢賠償數(shù)額無法達(dá)成協(xié)議或法院判決后難以執(zhí)行的后顧之憂。

2.社會公共利益優(yōu)化功能

前文已提及集體管理組織在組織性質(zhì)和法律地位上屬于非營利性社會團(tuán)體組織，其設(shè)立目的在于實現(xiàn)社會公共利益的最大化，因而最大限度地利用有限的資源滿足當(dāng)代人們?nèi)找嬖鲩L的美好生活需求是集體管理組織的價值目標(biāo)，這是集體管理組織最為根本的功能目標(biāo)。如在TRIPS協(xié)定具有統(tǒng)領(lǐng)性的前言中明確要求“承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的各國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護(hù)公眾利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的”，在第七條也有類似的規(guī)定。有鑒于此，我國在集體管理組織的制度設(shè)計時就將其認(rèn)定為知識產(chǎn)品服務(wù)者的角色。

集體管理組織承擔(dān)著作品權(quán)利人和用戶之間交易中介的角色，能夠利用優(yōu)勢地位整合作品資源，通過鼓勵交易、促進(jìn)著作權(quán)領(lǐng)域開發(fā)，使優(yōu)質(zhì)文化產(chǎn)品得以廣泛傳播?；谏鐣б姹Ｕ险叩慕巧w管理組織通過其天然壟斷的強勢地位，擺脫了權(quán)利人維權(quán)難的困境，可以有效維護(hù)著作權(quán)領(lǐng)域的秩序。此外，對于作品傳播者而言，集體管理組織能有效制約期刊雜志社、出版社等機構(gòu)利用其締約過程中具有的強勢地位濫用權(quán)利，并能在一定程度上防止作品傳播者侵害著作權(quán)人的利益。

但值得一提的是，學(xué)術(shù)界對何謂公共利益近年來一直處在爭論之中，難以給出統(tǒng)一明確的界定,以致于在司法操作層面出現(xiàn)無法適用的窘?jīng)r?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十八條明確指出只有在侵權(quán)人的行為損害私人權(quán)益的前提下，同時侵害社會公共利益的，才有承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任的可能，實務(wù)中不僅難以準(zhǔn)確把握侵犯私人利益至什么樣的程度才能構(gòu)成同時侵害社會公共利益，而且也成為了侵害人逃避法律制裁的借口。盡管2006年國家版權(quán)局曾經(jīng)作出過明確答復(fù)：構(gòu)成不正當(dāng)競爭，危害經(jīng)濟(jì)秩序的行為即可認(rèn)定為損害公共利益。但實質(zhì)上其標(biāo)準(zhǔn)和界限仍然較為模糊，有待于學(xué)術(shù)界和實務(wù)界在日后攻堅克難。

（二）進(jìn)一步細(xì)化集體管理組織的義務(wù)與責(zé)任

經(jīng)濟(jì)效益功能的落腳點是優(yōu)化公共資源的配置，有助于實現(xiàn)社會向前發(fā)展和文化產(chǎn)品廣泛而有效地傳播，本質(zhì)上來說仍然是著眼于公共利益。基于集體管理組織最為根本的功能目標(biāo)是社會公共利益，商業(yè)營利排除在其價值目標(biāo)之外，類比紅十字會和慈善機構(gòu)等公益組織，如若不能明確其具體的義務(wù)與責(zé)任，不僅會導(dǎo)致貪污腐敗現(xiàn)象，更會使組織機構(gòu)慵懶不作為，喪失積極進(jìn)取的主觀能動性。因此，集體管理組織的價值功能定位決定了應(yīng)當(dāng)對其課以何種義務(wù)和違反義務(wù)需要承擔(dān)什么樣的責(zé)任。

1.義務(wù)層面

設(shè)定法定義務(wù)的目的是為了保障法律權(quán)利得以順利實現(xiàn)，兩者處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。對一般法律關(guān)系而言，一方享有權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)對另一方課以相應(yīng)的義務(wù)；而對特定的法律關(guān)系來說，所有主體在擁有權(quán)利時也都承擔(dān)著對應(yīng)的義務(wù)。筆者以為，除了合同的約定義務(wù)之外，集體管理組織還應(yīng)當(dāng)被課以如下義務(wù)：第一，信息披露義務(wù)，管理費以及授權(quán)使用費的收取和利用應(yīng)當(dāng)公之于眾，集體管理組織應(yīng)制作年度報告并向公眾公開以接受監(jiān)督，國家版權(quán)局也要及時予以核查并向公眾釋明調(diào)查情況，保障公眾的知情權(quán)。第二，保密義務(wù)，《條例》第二十七條第二款明確規(guī)定集體管理組織應(yīng)當(dāng)對使用者提供的有關(guān)涉及商業(yè)秘密的使用情況負(fù)有保密的義務(wù)。這不僅是《條例》的要求，還是保障個人隱私權(quán)的應(yīng)有之義。第三，忠實義務(wù)，基于著作權(quán)人和集體管理組織之間委托授權(quán)的代理關(guān)系，代理人應(yīng)當(dāng)勤勉履行其職責(zé)，一方面不得損害被代理人利益，另一方面未經(jīng)被代理人授權(quán)許可不得濫用代理權(quán)限，為自己或者他人謀取經(jīng)濟(jì)利益。第四，合理注意義務(wù)，理性謹(jǐn)慎審查交由其管理的作品是否具有權(quán)利瑕疵以及在簽訂許可使用合同后使用者有無侵權(quán)行為，一旦發(fā)現(xiàn)存在上述情況，應(yīng)及時采取措施防止受害人的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。第五，禁止轉(zhuǎn)委托，集體管理組織制度下的轉(zhuǎn)委托代理實質(zhì)上違背了立法之目的，背離了組織設(shè)立的初衷，削弱了其功能，如果賦予轉(zhuǎn)委托的權(quán)限，將導(dǎo)致集體管理組織為推卸責(zé)任或者獲取高額轉(zhuǎn)委托費用而濫用此項權(quán)利，因此應(yīng)課以禁止轉(zhuǎn)委托的義務(wù)。第六，在接納會員和允許會員退會的問題上要尊重作品權(quán)利人的意思自治，賦予其入會和退會的權(quán)利，否則會導(dǎo)致作品權(quán)利人入會積極性不高，一部分優(yōu)秀作品無法為社會所共享，不利于作品傳播和文化事業(yè)發(fā)展。

2.責(zé)任層面

違反法定義務(wù)，應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，否則規(guī)定法律義務(wù)的目的將會落空。如果集體管理組織違反前述一至多項義務(wù)，就必須進(jìn)行規(guī)制，使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，具體而言有如下責(zé)任：第一，違反協(xié)議約定的義務(wù)，包括不履行、部分履行以及履行不符合約定三種情形，合同當(dāng)事人有約定的依照約定的內(nèi)容解決，沒有約定的，合同當(dāng)事人可以根據(jù)合同法以及民法總則的有關(guān)規(guī)定要求集體管理組織繼續(xù)履行或者采取補救措施以消除履行缺陷，造成損失的還應(yīng)予以民事賠償。第二，違反信息披露義務(wù)，作品權(quán)利人和使用者等利害關(guān)系人有權(quán)向集體管理組織申請其履行信息披露義務(wù)，在合理期限內(nèi)仍未披露所申請信息的，可以向人民法院提起訴訟要求其披露申請的信息，集體管理組織的主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院判決所涉內(nèi)容視嚴(yán)重程度進(jìn)行核查，有重大失職和腐敗行為的要依法處理并通報。第三，在認(rèn)定集體管理組織侵犯著作權(quán)人和使用者相應(yīng)權(quán)利或者違反保密義務(wù)造成損害時，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)賠償受害人因侵權(quán)行為所遭受的損失，造成當(dāng)事人名譽受損的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉的責(zé)任。第四，違反忠實義務(wù)或者合理注意義務(wù)時，應(yīng)在合理期限內(nèi)整改，如果權(quán)利人因此而遭受損失，在權(quán)利人既無故意也無過失的情況下，集體管理組織應(yīng)賠償損失；如果權(quán)利人對損失結(jié)果的發(fā)生存在過失，雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任；但如果權(quán)利人故意造成損害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)由其自負(fù)后果，集體管理組織不用擔(dān)責(zé)。第五，違反禁止轉(zhuǎn)委托規(guī)定或者限制入會和會員退會的，必須及時糾正，情節(jié)嚴(yán)重或者造成惡劣社會影響，嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益的，由主管部門予以行政處罰。此外，倘若集體管理組織存在違反刑事法律的行為，還應(yīng)追究主管人員或者主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。

（三）完善行政監(jiān)管制度及法律權(quán)利救濟(jì)

1.明確監(jiān)管機關(guān)職責(zé)

自然壟斷行業(yè)是典型的市場失靈領(lǐng)域，政府監(jiān)管不可或缺，因而著作權(quán)集體管理制度的重點問題是解決監(jiān)管機關(guān)職責(zé)。第一，要切實履行好監(jiān)管職責(zé)。必須充分發(fā)揮國家版權(quán)局主導(dǎo)作用，因此筆者建議在國家版權(quán)局下設(shè)專門集體管理組織監(jiān)管機構(gòu)，并與高等院校共建集體管理組織法律規(guī)制研究中心，對于監(jiān)管制度設(shè)計、監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置、集體管理組織反壟斷執(zhí)法過程中遇到的疑難問題進(jìn)行專項研究并提出具有可操作性的方案，同時出臺專門規(guī)章制度，將機構(gòu)內(nèi)部分工予以明確，責(zé)任進(jìn)行細(xì)化。第二，要確立問責(zé)機制。規(guī)制職責(zé)的懈怠和違反勢在必行，問責(zé)機制的有效貫徹落實是職責(zé)得以履行的重要保證，因而需要切實按照規(guī)定追究失職工作人員的責(zé)任，否則有職責(zé)無問責(zé)，會滋生懶惰和腐敗，不利于監(jiān)管機構(gòu)開展相關(guān)活動。第三，反壟斷委員會與前述成立的專門機構(gòu)互相協(xié)調(diào)配合，提高執(zhí)法力度和執(zhí)法效率，使監(jiān)、管、查、辦在分工明確的同時不缺少任何一環(huán)，建立健全關(guān)于執(zhí)法程序和處理結(jié)果通報等有關(guān)規(guī)范，涉嫌違反刑事法律的，依法交由公安機關(guān)偵辦。

2.限制定價權(quán)

目前存在這樣一個悖論：壟斷者擁有自主定價權(quán)。這一點成為多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)引入自由競爭模式的主要原因之一，但我國當(dāng)前尚不具備引入自由競爭的基礎(chǔ)條件。因而有必要限制定價權(quán)或者收回定價權(quán)由政府行使，防止其被濫用。首先，國家版權(quán)局應(yīng)當(dāng)聯(lián)合發(fā)改委物價司制定版權(quán)費定價標(biāo)準(zhǔn)，如規(guī)定各類作品定價范圍、定價上報審批、定價流程等一系列合理定價程序，不僅可以從源頭上消除集體管理組織濫用定價權(quán)弊端，集體管理組織還能擁有一定自由裁量的空間，從而發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用，也不會產(chǎn)生由于完全剝奪其定價權(quán)所帶來的消極影響。其次，引入聽證會制度。在制定價格標(biāo)準(zhǔn)的過程中不能閉門造車，要充分發(fā)揮社會主義協(xié)商民主制度，廣泛聽取和吸收著作權(quán)人、作品傳播者以及集體管理組織等各方意見或者建議，對爭論較大的問題進(jìn)行重點考慮、仔細(xì)斟酌，竭力調(diào)和各方利益，在推行措施之前消解矛盾的激化，使得定價合理性受到社會監(jiān)督，定價流程得以公開透明。

3.取消獨占使用許可性規(guī)定

使用許可，亦稱許可使用、使用授權(quán)，是指著作權(quán)人將自己享有的著作財產(chǎn)權(quán)中的部分或全部，在一定的期限及地域范圍內(nèi)授權(quán)給他人行使的民事行為。針對著作財產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可如何進(jìn)行分類，學(xué)術(shù)界沒有形成共識，主要有兩種觀點：一是二元論，即將著作權(quán)使用授權(quán)劃分為普通授權(quán)許可和獨占授權(quán)許可兩類，前者是指在著作權(quán)授權(quán)許可協(xié)議生效期間，可重復(fù)授權(quán)；后者是指著作權(quán)人授權(quán)他人或者單位使用的有效期間，授權(quán)人本人既不能以相同的方式使用該作品，也不可再授權(quán)他人使用。二是三元論，在二元論的基礎(chǔ)上，為避免著作權(quán)人二選一的兩極分化境地而增加排他許可使用。排他許可使用也稱獨家許可使用，其內(nèi)容為作品權(quán)利人許可他人或者單位在約定時限和地域范圍內(nèi)以特定方式使用作品的同時，能以相同的方式使用，但不能允許他人或者單位實施使用該作品的行為。二元論的觀點為大多數(shù)學(xué)者接受，三元論僅為少數(shù)學(xué)者所支持，所增加的排他許可使用是一種介于普通許可使用和獨占許可使用的中間狀態(tài)，這種混合許可形式并不多見，但在加拿大和英國較為常用，也被稱為“唯一許可”。

筆者傾向于三元論的觀點，原因在于三元論并未肢解或者對二元論予以批駁，而是在此基礎(chǔ)上填補空缺，增設(shè)一種中間狀態(tài)，在一定程度上彌補二元論帶來的著作權(quán)人和集體管理組織對立的缺陷，調(diào)和二者矛盾。并且筆者主張在授權(quán)集體管理組織進(jìn)行管理過程中取消獨占許可性規(guī)定，轉(zhuǎn)而采取普通許可使用模式或者排他授權(quán)使用模式，既能給作品權(quán)利人以更大的自由選擇空間，又能消除使用者必須與集體管理組織訂立一攬子合同的問題，同時也沒有矯枉過正而完全消解管理組織的功能和權(quán)限。

4.配套仲裁和司法救濟(jì)

建立適合我國當(dāng)下國情的爭端解決機構(gòu)、深入推進(jìn)多元化糾紛解決機制體系建設(shè)勢在必行。為降低糾紛解決成本和提高爭議處理效率，對于“證據(jù)確鑿、事實清晰、案情明確”的以著作權(quán)集體管理組織為原告的案件, 有必要運用替代性糾紛解決機制來解決糾紛，因此有學(xué)者主張要充分發(fā)揮調(diào)解制度的作用，嘗試建立由行政主管機關(guān)引導(dǎo)下的“訴前調(diào)解”制度，是最為可行的方案。還有部分學(xué)者傾向于由國家版權(quán)局內(nèi)設(shè)專屬爭議委員會如設(shè)立“著作權(quán)爭議仲裁庭”的方式來處理集體管理組織相關(guān)的糾紛。

筆者完全贊同引入替代性糾紛解決機制，但是在具體如何設(shè)立爭端解決機構(gòu)的問題上，筆者認(rèn)為更可行的方案是在仲裁委員會設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)仲裁院來專門解決有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛，不僅能夠減輕當(dāng)事人訟累、減少司法資源浪費，還能夠滿足知識產(chǎn)權(quán)案件地域性、技術(shù)性、保密性的需求。當(dāng)然，在積極推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)仲裁院建設(shè)的同時還需要配套著作權(quán)爭端解決的仲裁程序規(guī)范。

司法救濟(jì)作為權(quán)利人最后一道保護(hù)屏障，應(yīng)成為最有力的武器，尤其是在行政監(jiān)督缺位時，司法救濟(jì)更是成為被侵權(quán)人的最后一根稻草。而就目前來看針對平等民事主體的監(jiān)督最直接有效的莫過于司法監(jiān)督，具有現(xiàn)實的必要性和可行性。2018年，云南省昆明市中級人民法院審理了國內(nèi)首例訴集體管理組織壟斷一案，以原告敗訴告終。實務(wù)中集體管理組織作為被告的案件寥寥無幾，法院大多以當(dāng)事人不適格裁定不予受理或者駁回起訴。所以將集體管理組織納入適格被告、廣泛設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法庭以及完善有關(guān)訴訟程序才能順應(yīng)社會發(fā)展，為全國法院系統(tǒng)審理涉及集體管理組織的案件給予指引和確切的法律依據(jù)，不然無救濟(jì)舉措保駕護(hù)航，權(quán)利將變成一紙空文。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

供稿：武大經(jīng)濟(jì)法

作者：張超 長沙理工大學(xué)法學(xué)系碩士研究生

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論著作權(quán)集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》 （點擊標(biāo)題查看原文）

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