淺析外觀設(shè)計(jì)專利的抵觸申請(qǐng)

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作者：白亮 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

原標(biāo)題：淺析外觀設(shè)計(jì)專利的抵觸申請(qǐng)

2008年第三次專利法修改時(shí)，針對(duì)專利法第二十三條進(jìn)行了全面修改，在二十三條第一款中引入了關(guān)于外觀設(shè)計(jì)抵觸申請(qǐng)的規(guī)定，“沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的文件中?！痹谏暾?qǐng)、復(fù)審、無(wú)效過(guò)程中，存在著因不能準(zhǔn)確把握抵觸申請(qǐng)的判斷思路與方式，導(dǎo)致其訴求不能得到主管部門支持的情形。

實(shí)踐中由于外觀設(shè)計(jì)專利與發(fā)明/實(shí)用新型的保護(hù)客體和保護(hù)范圍不同，導(dǎo)致外觀設(shè)計(jì)抵觸申請(qǐng)?jiān)趯?shí)踐中存在誤解，本文結(jié)合國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定，通過(guò)梳理外觀設(shè)計(jì)專利抵觸申請(qǐng)的判斷思路與方式，為申請(qǐng)人及相關(guān)從業(yè)者提供參考。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計(jì) 抵觸申請(qǐng)

01、與本文相關(guān)的專利法法條

1.1專利法第二十三條第一款：

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。

1.2專利審查指南第一部分第三章：

初步審查中，審查員對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定進(jìn)行審查。審查員可以根據(jù)其獲得的有關(guān)現(xiàn)有設(shè)計(jì)或抵觸申請(qǐng)的信息，審查外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。

外觀設(shè)計(jì)可能涉及非正常申請(qǐng)的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者重復(fù)提交內(nèi)容明顯實(shí)質(zhì)相同的專利申請(qǐng)，審查員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢索獲得的對(duì)比文件或者其他途徑獲得的信息，審查外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。

相同或者實(shí)質(zhì)相同的審查參照本指南第四部分第五章的相關(guān)規(guī)定。

1.3專利審查指南第四部分第五章：

? 5.根據(jù)專利法第二十三條第一款的審查

根據(jù)專利法第二十三條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。

不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指在現(xiàn)有設(shè)計(jì)中，既沒(méi)有與涉案專利相同的外觀設(shè)計(jì)，也沒(méi)有與涉案專利實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。在涉案專利申請(qǐng)日以前任何單位或者個(gè)人向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾?qǐng)日以后(含申請(qǐng)日) 公告的同樣的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，稱為抵觸申請(qǐng)。其中，同樣的外觀設(shè)計(jì)是指外觀設(shè)計(jì)相同或者實(shí)質(zhì)相同。

判斷對(duì)比設(shè)計(jì)是否構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)比設(shè)計(jì)所公告的專利文件全部?jī)?nèi)容為判斷依據(jù)。與涉案專利要求保護(hù)的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較時(shí)，判斷對(duì)比設(shè)計(jì)中是否包含有與涉案專利相同或者實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。例如，涉案專利請(qǐng)求保護(hù)色彩，對(duì)比設(shè)計(jì)所公告的為帶有色彩的外觀設(shè)計(jì)，即使對(duì)比設(shè)計(jì)未請(qǐng)求保護(hù)色彩，也可以將對(duì)比設(shè)計(jì)中包含有該色彩要素的外觀設(shè)計(jì)與涉案專利進(jìn)行比較；又如，對(duì)比設(shè)計(jì)所公告的專利文件含有使用狀態(tài)參考圖，即使該使用狀態(tài)參考圖中包含有不要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，也可以將其與涉案專利進(jìn)行比較，判斷是否為相同或者實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。

02、案例分析

2.1 案例一：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（第25667號(hào)）

案件概述

無(wú)效宣告請(qǐng)求涉及的是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2014年06月18日授權(quán)公告的201330588246.1號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利，使用該外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品名稱為“數(shù)據(jù)線”，其申請(qǐng)日為2013年11月29日。

圖1：案例一涉案專利附圖

圖2：案例一對(duì)比設(shè)計(jì)附圖

針對(duì)上述外觀設(shè)計(jì)專利（下稱涉案專利），請(qǐng)求人于2014年11月07日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，其理由是涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定，并提交了如下證據(jù)：

證據(jù)1：專利號(hào)為201320688485.9的中國(guó)實(shí)用新型專利授權(quán)公告文本打印件；

請(qǐng)求人認(rèn)為：證據(jù)1說(shuō)明書(shū)附圖的圖1、圖3和圖4公開(kāi)了涉案專利的外觀設(shè)計(jì)，屬于相同或?qū)嵸|(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。證據(jù)1的申請(qǐng)日早于涉案專利的申請(qǐng)日，因此涉案專利不符合專利法第23條第1款“沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中”的規(guī)定。

經(jīng)形式審查合格，專利復(fù)審委員會(huì)于2014年12月03日受理了該無(wú)效宣告請(qǐng)求，并將請(qǐng)求人的無(wú)效宣告請(qǐng)求文件轉(zhuǎn)送專利權(quán)人，通知其在指定期限內(nèi)進(jìn)行答復(fù)。

專利權(quán)人逾期未答復(fù)。

專利復(fù)審委員會(huì)依法成立合議組，對(duì)本案進(jìn)行審理。合議組于2015年02月12日向雙方當(dāng)事人發(fā)出口頭審理通知書(shū)，定于2015年03月24日進(jìn)行口頭審理。

請(qǐng)求人于2015年02月15日提交無(wú)效宣告請(qǐng)求口頭審理通知書(shū)回執(zhí)，明確表示不能參加口頭審理。

口頭審理如期進(jìn)行，專利權(quán)人未出席口頭審理。

在上述審理的基礎(chǔ)上，合議組經(jīng)合議，認(rèn)為本案事實(shí)已經(jīng)清楚，依法作出本審查決定。

決定理由

1、法律依據(jù)

專利法第23條第1款規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。

2、證據(jù)認(rèn)定

證據(jù)1是中國(guó)實(shí)用新型專利文獻(xiàn)，專利權(quán)人在指定期限內(nèi)未對(duì)其真實(shí)性提出異議，經(jīng)核實(shí)，合議組對(duì)其真實(shí)性予以確認(rèn)。

請(qǐng)求人認(rèn)為證據(jù)1的申請(qǐng)日早于涉案專利的申請(qǐng)日，因此涉案專利不符合專利法第23條第1款“沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中”的規(guī)定。

對(duì)此，合議組認(rèn)為：首先，證據(jù)1申請(qǐng)日是2013年11月04日，公開(kāi)日是2014年04月16日，因此證據(jù)1申請(qǐng)日在涉案專利的申請(qǐng)日2013年11月29日之前，公開(kāi)日在涉案專利的申請(qǐng)日之后，不能構(gòu)成涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。其次，專利法第23條第1款中的抵觸申請(qǐng)，是指在涉案專利申請(qǐng)日以前沒(méi)有任何單位或者個(gè)人向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾?qǐng)日以后公告的同樣的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)；本案中，由于證據(jù)1是中國(guó)實(shí)用新型專利申請(qǐng)，并非抵觸申請(qǐng)中指的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，因此證據(jù)1不能構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)。請(qǐng)求人認(rèn)為涉案專利相對(duì)于證據(jù)1不符合專利法第23條第1款規(guī)定的理由不成立。

決定分析

在評(píng)判證據(jù)1是否不符合專利法第二十三條第一款時(shí)，首先是由申請(qǐng)日進(jìn)行判斷，證據(jù)1申請(qǐng)日在涉案專利的申請(qǐng)日之前，公開(kāi)日在涉案專利的申請(qǐng)日之后，不能構(gòu)成涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。其次，由于證據(jù)1是中國(guó)實(shí)用新型專利申請(qǐng)，并非抵觸申請(qǐng)中指的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，因此證據(jù)1不能構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)。

2.2 案例二：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（第42011號(hào)）

案件概述

針對(duì)201630286748.2號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利（下稱涉案專利），深圳市幾素科技有限公司（下稱請(qǐng)求人）于2019年05月10日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了無(wú)效宣告請(qǐng)求，其理由是涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定，并提交了如下證據(jù)：

圖3：案例二涉案專利附圖

圖4：案例二對(duì)比設(shè)計(jì)附圖

證據(jù)1：201630199103.5號(hào)中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利文獻(xiàn)的打印件，其授權(quán)公告日為2016年10月26日。

請(qǐng)求人認(rèn)為，證據(jù)1的申請(qǐng)日在涉案專利的申請(qǐng)日之前，公開(kāi)日在涉案專利的申請(qǐng)日之后，構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)。證據(jù)1的電茶爐（即涉案專利使用狀態(tài)參考圖中所示的電茶爐）上有一個(gè)旋鈕，其與涉案專利的旋鈕用途相同，屬于相同種類的產(chǎn)品；經(jīng)對(duì)比，二者的整體造型、三座山體的形狀以及在整體設(shè)計(jì)中所占比例、三座山體的位置關(guān)系以及山體之間的過(guò)渡山脊均相同，依據(jù)整體觀察、綜合判斷的原則，二者屬于相同或?qū)嵸|(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

經(jīng)形式審查合格，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2019年07月16日受理了上述無(wú)效宣告請(qǐng)求，并將上述無(wú)效宣告請(qǐng)求書(shū)及相關(guān)文件的副本轉(zhuǎn)送專利權(quán)人，通知其在指定的期限內(nèi)答復(fù)。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局成立合議組對(duì)本案進(jìn)行審理，并于2019年09月05日收到專利權(quán)人2019年08月26日提交的意見(jiàn)陳述書(shū)。專利權(quán)人認(rèn)為，涉案專利為旋鈕，證據(jù)1為電茶爐，二者的產(chǎn)品種類不相同也不相近、產(chǎn)品用途也完全不同。因此，二者不屬于相同或?qū)嵸|(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，涉案專利符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

本案合議組于2019年09月06日向雙方當(dāng)事人發(fā)出合議組成員告知通知書(shū)，并告知雙方當(dāng)事人如對(duì)合議組成員有回避請(qǐng)求的，請(qǐng)于收到本通知書(shū)之日起7日內(nèi)提交書(shū)面的請(qǐng)求書(shū)。

雙方當(dāng)事人逾期均未答復(fù)，視為無(wú)回避請(qǐng)求。

在上述審理的基礎(chǔ)上，合議組認(rèn)為本案事實(shí)清楚，可以依法作出審查決定。

決定理由

1、法律依據(jù)

專利法第23條第1款規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。

2、證據(jù)的認(rèn)定

證據(jù)1是中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利文獻(xiàn)，專利權(quán)人對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性未提出異議。合議組經(jīng)核實(shí)，對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性予以確認(rèn)。相對(duì)涉案專利，證據(jù)1是在先申請(qǐng)?jiān)诤蠊_(kāi)的中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利文獻(xiàn)，可用于評(píng)價(jià)涉案專利是否符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

3、關(guān)于專利法第23條第1款

根據(jù)審查指南第四部分第五章第5節(jié)的規(guī)定，判斷對(duì)比設(shè)計(jì)是否構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)比設(shè)計(jì)所公告的專利文件全部?jī)?nèi)容為判斷依據(jù)。

涉案專利為旋鈕的外觀設(shè)計(jì)，從其使用狀態(tài)參考圖來(lái)看，涉案專利的旋鈕可用于電茶爐上；證據(jù)1為一種電茶爐的外觀設(shè)計(jì)，在其主視圖、俯視圖、仰視圖和立體圖中公開(kāi)了電茶爐上的旋鈕的外觀設(shè)計(jì)（下稱對(duì)比設(shè)計(jì)）?？梢?jiàn)，涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)均為旋鈕的外觀設(shè)計(jì)，二者具有相同的用途，屬于種類相同的產(chǎn)品。

將涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)相比較，二者均為在圓形底部中間凸起三座小山的形狀，小山之間的高度比例基本相同，從主視圖觀察，三座小山相連形成的三角狀也基本相同。二者的主要不同點(diǎn)在于：涉案專利的底部較薄，對(duì)比設(shè)計(jì)未公開(kāi)其底部的厚度。

針對(duì)涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的上述對(duì)比，合議組認(rèn)為，二者的整體形狀、具體小山形狀及位置比例關(guān)系均基本相同，二者在底座厚度上的區(qū)別很細(xì)微，同時(shí)該部分在實(shí)際使用過(guò)程中通常會(huì)被遮擋，一般消費(fèi)者通常不會(huì)對(duì)其厚度施以特別的關(guān)注，因而所述區(qū)別不足以對(duì)產(chǎn)品整體視覺(jué)效果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。因此，涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)屬于實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，不符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

決定分析

本案較好的體現(xiàn)了抵觸申請(qǐng)的判斷思路，即判斷對(duì)比設(shè)計(jì)是否構(gòu)成涉案專利的抵觸申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)比設(shè)計(jì)所公告的專利文件全部?jī)?nèi)容為判斷依據(jù)。證據(jù)1中公開(kāi)了帶旋鈕的茶爐，該茶爐上的旋鈕與涉案專利具有相同的用途，屬于種類相同的產(chǎn)品，再確定具有相同用途后，進(jìn)而對(duì)于二者的區(qū)別進(jìn)行判斷，考慮是否對(duì)整體視覺(jué)效果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

03、外觀設(shè)計(jì)抵觸申請(qǐng)的判斷思路與注意事項(xiàng)

專利法第二十三條第一款中關(guān)于“抵觸申請(qǐng)”的規(guī)定，是落實(shí)禁止重復(fù)授權(quán)原則的重要舉措，由于外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的申請(qǐng)文件中不包括權(quán)利要求書(shū)，判斷是否構(gòu)成本條所述的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”，只能以表示在兩份外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的圖片或者照片中的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品為準(zhǔn)。通過(guò)上述案例結(jié)合審查指南的相關(guān)規(guī)定可以明確外觀設(shè)計(jì)抵觸申請(qǐng)的判斷思路，即首先考慮對(duì)比設(shè)計(jì)的專利類型是否為向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出的外觀設(shè)計(jì)專利。其次考慮其申請(qǐng)日是否在涉案專利之前，公開(kāi)在涉案專利申請(qǐng)日后。再次考慮涉案與對(duì)比設(shè)計(jì)是否具有相同或相近的種類。最后進(jìn)行具體設(shè)計(jì)要素的比對(duì)。

需要注意的是，發(fā)明與實(shí)用新型不能構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)專利的抵觸申請(qǐng)，構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)專利抵觸申請(qǐng)的應(yīng)當(dāng)是就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。在無(wú)效階段無(wú)效請(qǐng)求人應(yīng)該避免以發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜆?gòu)成外觀設(shè)計(jì)專利的抵觸申請(qǐng)為理由提出無(wú)效宣告請(qǐng)求（如案例一的情形），可考慮發(fā)明、實(shí)用新型公開(kāi)的線索，進(jìn)一步的挖掘現(xiàn)有設(shè)計(jì)的證明文件。

確定對(duì)比設(shè)計(jì)是在申請(qǐng)日前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出的外觀設(shè)計(jì)專利，且記載在申請(qǐng)日后的公告的專利文件后，基于涉案專利所保護(hù)的內(nèi)容確定與對(duì)比設(shè)計(jì)是否屬于相同或相近的種類，在確認(rèn)為相同或相近種類后進(jìn)行具體的設(shè)計(jì)要素比對(duì)。

在判斷對(duì)比設(shè)計(jì)是否構(gòu)成涉案專利抵觸申請(qǐng)時(shí)，以對(duì)比設(shè)計(jì)所公告的專利文件全部?jī)?nèi)容為判斷依據(jù)，與涉案專利要求保護(hù)的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較，當(dāng)對(duì)比設(shè)計(jì)為包含涉案專利部件時(shí)，考慮對(duì)比設(shè)計(jì)中該部件與涉案專利是否具有相同或者相近種類，當(dāng)確定為相同或相近的種類時(shí)，進(jìn)一步的判斷是否為相同或者實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。若申請(qǐng)階段申請(qǐng)人先對(duì)產(chǎn)品整體提出保護(hù)，在申請(qǐng)日后提出部件保護(hù)，有較大概率會(huì)因抵觸申請(qǐng)的情形導(dǎo)致在后申請(qǐng)（如案例二的情形）不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定，所以在確權(quán)的初期應(yīng)當(dāng)梳理外觀設(shè)計(jì)專利布局，通過(guò)將設(shè)計(jì)點(diǎn)的部件與產(chǎn)品整體同日申請(qǐng)，規(guī)避因自身布局失誤造成權(quán)利的喪失。

04、結(jié)語(yǔ)

本文基于專利法和專利審查指南的規(guī)范，結(jié)合國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定，針對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利抵觸申請(qǐng)的判斷進(jìn)行分析與總結(jié)，論述了外觀設(shè)計(jì)專利抵觸申請(qǐng)的判斷思路，再結(jié)合筆者經(jīng)驗(yàn)對(duì)相應(yīng)情況給出了處理建議，希望對(duì)申請(qǐng)人、代理師等相關(guān)從業(yè)者有所幫助。

參考文獻(xiàn):

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[4] 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局外觀設(shè)計(jì)審查部，外觀設(shè)計(jì)專利文獻(xiàn)檢索. 北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2015-04-01

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：白亮 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺析外觀設(shè)計(jì)專利的抵觸申請(qǐng)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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