網店經營者“一件代發(fā)”的合法來源抗辯分析

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：李夠生甄諦北京市鑄成律師事務所

原標題：“一件代發(fā)”的合法來源抗辯分析

互聯網電子商務給消費者提供了便利，也為商家提供了更多機會和平臺，但同時也使得更多的侵權產品充斥市場。近年來，越來越多的商家采用“一件代發(fā)”的經營模式，即商家在其網絡店鋪上架商品，當有消費者下單后，商家再從其他網絡店鋪（上線網店）訂購該商品，之后由上線網店直接發(fā)貨給消費者，直至消費者收到上線網店所發(fā)的商品后即完成交易。

在這種模式下，網店經營者無需進貨，沒有庫存，不實際接觸商品。正因具有成本低、易操作的特點，“一件代發(fā)”經營模式在電商平臺上廣泛被應用?！昂戏▉碓础笨罐q是法律賦予銷售者的一種免賠抗辯。立法本意是為了保護善意的銷售者，其具有正當的進貨渠道，以及不知道且不應知道所售商品是侵權產品的合理信賴。然而，當發(fā)生所售商品涉及商標或專利侵權的時候，網店經營者能否將這種“一件代發(fā)”的經營模式作為合法來源抗辯的理由呢？下文將對此問題展開討論并進行分析。

一、通過“一件代發(fā)”模式銷售侵權產品的經營者是否構成專利/商標侵權

在“一件代發(fā)”的模式下，消費者所購買的商品由網店的上線網店直接給消費者發(fā)貨，網店經營者通常不會接觸到商品本身。然而，在這個過程中，網店經營者在其網店上展示商品圖片、接單安排發(fā)貨的行為已構成法律意義上的許諾銷售及銷售行為，網店經營者仍然無法脫離其是商品銷售方身份，因此，如果網店經營者所銷售的商品確為侵犯他人商標權或專利權的產品，則網店經營者仍構成專利/商標侵權，并承擔相應的法律責任。

二、通過“一件代發(fā)”模式銷售侵權產品的經營者的合法來源抗辯

根據《中華人民共和國專利法》第七十條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條的規(guī)定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任；不知道是指實際不知道且不應當知道；合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產品；對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。

最高人民法院在（2019）最高法知民終118號案【1】中指出，銷售者合法來源抗辯的成立，需要同時滿足被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件，兩個要件相互聯系。如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，取得所售產品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定其無主觀過錯。因此，網店經營者主張合法來源抗辯時需要符合以下主客觀兩方面的條件：

（一）商品的來源和獲取渠道需合法

雖然“一件代發(fā)”模式簡化了銷售商的商業(yè)程序，但是不能減少銷售商的法律責任。網店銷售商仍應當負有合法經營店鋪的義務，即應當審核商品的上游供應商以及商品的制造商等信息。因此，銷售者所銷售產品應從正規(guī)渠道進貨，其供貨商應有相關產品的生產、經營資質。銷售者與供貨商簽訂進貨合同，具有發(fā)票或交易記錄且記載事項與涉案商品相對應，并應向供貨商支付合理對價，該合理對價不得明顯低于正常市場價格。以上可參考《商標法實施條例》第79條和《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條的規(guī)定。在實際操作中，法院通常會要求銷售者提供包含其向供貨商(上線網店)下單的訂單信息、訂單對應的商品鏈接、訂單號、付款記錄以及供貨商注冊信息等內容的打印件，并能夠當庭進行網站線上操作并演示核實前述內容的獲取過程。

在(2019)浙01民初2462號案【2】中，被告向法院提交了其后臺所有的銷售記錄，根據被告提交的淘寶及1688訂單詳情頁面等證據顯示，侵權產品系被告向案外人的1688網站供應商購買，并由案外人直接發(fā)貨給被告的買家，被告購買的侵權產品數量、物流公司及運單編號、收貨人、收貨地址等信息與其銷售給買家的信息完全一致，故法院對被告銷售的產品系從1688網站上通過“一件代發(fā)”的模式采購的主張予以支持，法院認定被告銷售和許諾銷售的侵權產品具有合法來源。

（二）經營者主觀上無過錯，即不知道且不應當知道其所銷售的商品是侵權產品

經營者主觀為“善意”，即其實施銷售、許諾銷售等行為時不知道且不應當知道被訴侵權產品構成侵權，具體是指銷售商在獲得侵權產品的過程中盡到了“合理注意義務”，且主張合法來源抗辯的主體不得為生產者。銷售商對于獲得侵權產品的過程中是否已經盡到了“合理注意義務”，需從客觀上判斷其是否不知道侵權的事實。

首先，“一件代發(fā)”的網店經營者未對其上游供應商或產品制造商的資質進行合理審查，則可以認定網店經營者在對貨物來源的認知上存在瑕疵。網店經營者在“一件代發(fā)”時如不能具體提供上游供應商的銷售資質信息，則不能說明網店經營者所銷售的商品具有合法來源。因此，網店經營者在“一件代發(fā)”商品的時候，應當充分了解商品的背景信息，如果網店經營者不核實商品的進貨來源和生產資質即進行售賣，則說明網店經營者在銷售侵權產品之前沒有合理注意義務。

其次，對于“一件代發(fā)”的網店經營者來說應當知道權利人的商標權/專利權情況的，也可推定網店經營者應當知道其所銷售的商品是侵權產品。因此，網店經營者的購買的渠道及其所支付的對價、網店經營者所從事行業(yè)的慣例和商業(yè)經驗、網店經營者的處罰記錄、權利人品牌或產品的知名度、權利人的發(fā)函通知等證據可以證明網店經營者是否應當知道權利人的商標權/專利權情況，以及網店經營者是否明知或應知其所銷售的商品是侵權產品的事實。

最后，涉案侵權產品如為“三無產品”，即無生產日期、無質量合格證以及無生產廠家，來路不明的產品。，則網店經營者即使能提供侵權產品的來源和明確的供貨商信息，但由于侵權產品的“三無”特性，不僅可以說明網店經營者沒有盡到合理注意義務，還說明網店經營者沒有誠實守信的經營，放任侵害結果的發(fā)生，故其主觀上存有過錯。在沒有審查供貨商是否具有銷售授權資質就進行轉賣，或以低于產品市場價格（半價及以下）進行采購，則可以說明網店經營者在主觀上未盡到合理注意義務，且主觀上存在侵權的故意或放任侵權發(fā)生的故意。因此，對于轉售“三無產品”，筆者認為不應適用合法來源抗辯。

在(2018)粵民終1554號案【3】中，廣東高院認為僅要求權利人提供證據證明他人的主觀狀態(tài)為何，本就存在舉證困難，況且合法來源抗辯系銷售者主張的事實，故該事實問題的舉證責任不能僅分配給權利人。換而言之，不能簡單機械地根據權利人關于銷售者主觀狀態(tài)的舉證情況就直接推定銷售者不知情，而應當結合銷售者的主體性質、其證明來源明確的證據、被訴侵權產品的特點以及銷售者是否盡到合理注意義務來對銷售者是否善意進行綜合分析評判。合法來源抗辯制度平衡和保護的是合法依規(guī)的銷售者的利益，若銷售者本身未盡合理注意義務，甚至對其所購進繼而銷售出去的產品是否侵權持放任態(tài)度，實則難謂善意。對主觀上并非善意的銷售者，不應讓合法來源抗辯制度成為其逃脫損害賠償責任的“擋箭牌”。在該案中，法院認為被告雖提供了證據證明被訴侵權產品有明確來源，且被告與案外人供應商的交易屬“一件代發(fā)”的商業(yè)模式，但經法院認為被告放任產品的質量安全，更未曾考慮是否存在侵權可能，完全放任案外人提供的貨物狀態(tài)而未對被訴侵權產品進行合理審查，故被告在主觀上并非善意之銷售者。

三、對于合法來源抗辯成立的，停止侵害救濟所支付的合理開支承擔問題

合法來源抗辯僅是免除賠償責任的抗辯，而非不侵權抗辯；銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權產品這一行為的侵權性質，也不免除停止銷售侵權產品的責任，仍應承擔權利人為獲得停止侵害救濟所支付的合理開支。（2019）最高法知民終25號案【4】和《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）》中均在此方面具有明確表述。

由上可知，如果合法來源抗辯成立，銷售商仍應當承擔權利人為維權而支出的合理成本。銷售侵權產品的行為產生的侵權責任不因合法來源抗辯的成立而完全免除，合法來源抗辯僅免除賠償責任，但不能免除停止銷售侵權產品的責任，因此，權利人為制止侵權行為的合理支出應當由銷售商負擔。

綜上，“一件代發(fā)”的銷售模式對于網店經營者來說雖然不直接接觸商品，但在銷售商品之前對商品的審查義務不能免除，即核實商品的生產信息及是否存在侵權的可能。在未能披露合理進貨來源或未盡到合理注意義務的前提下，“一件代發(fā)”的網店經營者不能通過主張合理來源抗辯來免除自身的侵權賠償責任。

相關法律、法規(guī)及法律性文件

【1】《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任。

【2】《中華人民共和國商標法實施條例》第79條：下列情形屬于商標法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形:（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

【3】《中華人民共和國專利法》第七十條規(guī)定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任?！?/span>

【4】《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋二》第25條規(guī)定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。

本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售商或者銷售商應當提供符合交易習慣的相關證據。”

【5】《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算”。

【6】《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）》摘要：“7.銷售者合法來源抗辯成立時權利人維權合理開支的承擔在上訴人廣州市速銳機械設備有限公司與被上訴人深圳市和力泰科技有限公司、原審被告廣東快女生物技術有限公司侵害實用新型專利權糾紛案【（2019）最高法知民終25號】中，最高人民法院指出，合法來源抗辯僅是免除賠償責任的抗辯，而非不侵權抗辯；銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權產品這一行為的侵權性質，也不免除停止銷售侵權產品的責任，仍應承擔權利人為獲得停止侵害救濟所支付的合理開支。”

注：

【1】（2019）最高法知民終118號，寶蔻（廈門）衛(wèi)浴有限公司與館陶縣佩龍水暖安裝維修門市侵害專利權糾紛二審

【2】（2019）浙01民初2462號，寧波希佳電器有限公司與浙江淘寶網絡有限公司、王家樅侵害外觀設專專利權糾紛案

【3】（2018）粵民終1554號，東莞市智樂堡兒童玩具有限公司與泉州市凱爾娜貿易有限公司侵害專利權糾紛二審

【4】（2019）最高法知民終25號，廣州市速銳機械設備有限公司與深圳市和力泰科技有限公司侵害專利權糾紛二審

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：李夠生甄諦北京市鑄成律師事務所

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：網店經營者“一件代發(fā)”的合法來源抗辯分析（點擊標題查看原文）

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