網(wǎng)店經(jīng)營者“一件代發(fā)”的合法來源抗辯分析

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李夠生甄諦北京市鑄成律師事務(wù)所

原標(biāo)題：“一件代發(fā)”的合法來源抗辯分析

互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)給消費(fèi)者提供了便利，也為商家提供了更多機(jī)會(huì)和平臺(tái)，但同時(shí)也使得更多的侵權(quán)產(chǎn)品充斥市場(chǎng)。近年來，越來越多的商家采用“一件代發(fā)”的經(jīng)營模式，即商家在其網(wǎng)絡(luò)店鋪上架商品，當(dāng)有消費(fèi)者下單后，商家再從其他網(wǎng)絡(luò)店鋪（上線網(wǎng)店）訂購該商品，之后由上線網(wǎng)店直接發(fā)貨給消費(fèi)者，直至消費(fèi)者收到上線網(wǎng)店所發(fā)的商品后即完成交易。

在這種模式下，網(wǎng)店經(jīng)營者無需進(jìn)貨，沒有庫存，不實(shí)際接觸商品。正因具有成本低、易操作的特點(diǎn)，“一件代發(fā)”經(jīng)營模式在電商平臺(tái)上廣泛被應(yīng)用?！昂戏▉碓础笨罐q是法律賦予銷售者的一種免賠抗辯。立法本意是為了保護(hù)善意的銷售者，其具有正當(dāng)?shù)倪M(jìn)貨渠道，以及不知道且不應(yīng)知道所售商品是侵權(quán)產(chǎn)品的合理信賴。然而，當(dāng)發(fā)生所售商品涉及商標(biāo)或?qū)＠謾?quán)的時(shí)候，網(wǎng)店經(jīng)營者能否將這種“一件代發(fā)”的經(jīng)營模式作為合法來源抗辯的理由呢？下文將對(duì)此問題展開討論并進(jìn)行分析。

一、通過“一件代發(fā)”模式銷售侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營者是否構(gòu)成專利/商標(biāo)侵權(quán)

在“一件代發(fā)”的模式下，消費(fèi)者所購買的商品由網(wǎng)店的上線網(wǎng)店直接給消費(fèi)者發(fā)貨，網(wǎng)店經(jīng)營者通常不會(huì)接觸到商品本身。然而，在這個(gè)過程中，網(wǎng)店經(jīng)營者在其網(wǎng)店上展示商品圖片、接單安排發(fā)貨的行為已構(gòu)成法律意義上的許諾銷售及銷售行為，網(wǎng)店經(jīng)營者仍然無法脫離其是商品銷售方身份，因此，如果網(wǎng)店經(jīng)營者所銷售的商品確為侵犯他人商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的產(chǎn)品，則網(wǎng)店經(jīng)營者仍構(gòu)成專利/商標(biāo)侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、通過“一件代發(fā)”模式銷售侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營者的合法來源抗辯

根據(jù)《中華人民共和國專利法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條的規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；不知道是指實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道；合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品；對(duì)于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。

最高人民法院在（2019）最高法知民終118號(hào)案【1】中指出，銷售者合法來源抗辯的成立，需要同時(shí)滿足被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯(cuò)這一主觀要件，兩個(gè)要件相互聯(lián)系。如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場(chǎng)交易規(guī)則，取得所售產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價(jià)格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定其無主觀過錯(cuò)。因此，網(wǎng)店經(jīng)營者主張合法來源抗辯時(shí)需要符合以下主客觀兩方面的條件：

（一）商品的來源和獲取渠道需合法

雖然“一件代發(fā)”模式簡(jiǎn)化了銷售商的商業(yè)程序，但是不能減少銷售商的法律責(zé)任。網(wǎng)店銷售商仍應(yīng)當(dāng)負(fù)有合法經(jīng)營店鋪的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)審核商品的上游供應(yīng)商以及商品的制造商等信息。因此，銷售者所銷售產(chǎn)品應(yīng)從正規(guī)渠道進(jìn)貨，其供貨商應(yīng)有相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)。銷售者與供貨商簽訂進(jìn)貨合同，具有發(fā)票或交易記錄且記載事項(xiàng)與涉案商品相對(duì)應(yīng)，并應(yīng)向供貨商支付合理對(duì)價(jià)，該合理對(duì)價(jià)不得明顯低于正常市場(chǎng)價(jià)格。以上可參考《商標(biāo)法實(shí)施條例》第79條和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第25條的規(guī)定。在實(shí)際操作中，法院通常會(huì)要求銷售者提供包含其向供貨商(上線網(wǎng)店)下單的訂單信息、訂單對(duì)應(yīng)的商品鏈接、訂單號(hào)、付款記錄以及供貨商注冊(cè)信息等內(nèi)容的打印件，并能夠當(dāng)庭進(jìn)行網(wǎng)站線上操作并演示核實(shí)前述內(nèi)容的獲取過程。

在(2019)浙01民初2462號(hào)案【2】中，被告向法院提交了其后臺(tái)所有的銷售記錄，根據(jù)被告提交的淘寶及1688訂單詳情頁面等證據(jù)顯示，侵權(quán)產(chǎn)品系被告向案外人的1688網(wǎng)站供應(yīng)商購買，并由案外人直接發(fā)貨給被告的買家，被告購買的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量、物流公司及運(yùn)單編號(hào)、收貨人、收貨地址等信息與其銷售給買家的信息完全一致，故法院對(duì)被告銷售的產(chǎn)品系從1688網(wǎng)站上通過“一件代發(fā)”的模式采購的主張予以支持，法院認(rèn)定被告銷售和許諾銷售的侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源。

（二）經(jīng)營者主觀上無過錯(cuò)，即不知道且不應(yīng)當(dāng)知道其所銷售的商品是侵權(quán)產(chǎn)品

經(jīng)營者主觀為“善意”，即其實(shí)施銷售、許諾銷售等行為時(shí)不知道且不應(yīng)當(dāng)知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)，具體是指銷售商在獲得侵權(quán)產(chǎn)品的過程中盡到了“合理注意義務(wù)”，且主張合法來源抗辯的主體不得為生產(chǎn)者。銷售商對(duì)于獲得侵權(quán)產(chǎn)品的過程中是否已經(jīng)盡到了“合理注意義務(wù)”，需從客觀上判斷其是否不知道侵權(quán)的事實(shí)。

首先，“一件代發(fā)”的網(wǎng)店經(jīng)營者未對(duì)其上游供應(yīng)商或產(chǎn)品制造商的資質(zhì)進(jìn)行合理審查，則可以認(rèn)定網(wǎng)店經(jīng)營者在對(duì)貨物來源的認(rèn)知上存在瑕疵。網(wǎng)店經(jīng)營者在“一件代發(fā)”時(shí)如不能具體提供上游供應(yīng)商的銷售資質(zhì)信息，則不能說明網(wǎng)店經(jīng)營者所銷售的商品具有合法來源。因此，網(wǎng)店經(jīng)營者在“一件代發(fā)”商品的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分了解商品的背景信息，如果網(wǎng)店經(jīng)營者不核實(shí)商品的進(jìn)貨來源和生產(chǎn)資質(zhì)即進(jìn)行售賣，則說明網(wǎng)店經(jīng)營者在銷售侵權(quán)產(chǎn)品之前沒有合理注意義務(wù)。

其次，對(duì)于“一件代發(fā)”的網(wǎng)店經(jīng)營者來說應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)/專利權(quán)情況的，也可推定網(wǎng)店經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)知道其所銷售的商品是侵權(quán)產(chǎn)品。因此，網(wǎng)店經(jīng)營者的購買的渠道及其所支付的對(duì)價(jià)、網(wǎng)店經(jīng)營者所從事行業(yè)的慣例和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、網(wǎng)店經(jīng)營者的處罰記錄、權(quán)利人品牌或產(chǎn)品的知名度、權(quán)利人的發(fā)函通知等證據(jù)可以證明網(wǎng)店經(jīng)營者是否應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)/專利權(quán)情況，以及網(wǎng)店經(jīng)營者是否明知或應(yīng)知其所銷售的商品是侵權(quán)產(chǎn)品的事實(shí)。

最后，涉案侵權(quán)產(chǎn)品如為“三無產(chǎn)品”，即無生產(chǎn)日期、無質(zhì)量合格證以及無生產(chǎn)廠家，來路不明的產(chǎn)品。，則網(wǎng)店經(jīng)營者即使能提供侵權(quán)產(chǎn)品的來源和明確的供貨商信息，但由于侵權(quán)產(chǎn)品的“三無”特性，不僅可以說明網(wǎng)店經(jīng)營者沒有盡到合理注意義務(wù)，還說明網(wǎng)店經(jīng)營者沒有誠實(shí)守信的經(jīng)營，放任侵害結(jié)果的發(fā)生，故其主觀上存有過錯(cuò)。在沒有審查供貨商是否具有銷售授權(quán)資質(zhì)就進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，或以低于產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)格（半價(jià)及以下）進(jìn)行采購，則可以說明網(wǎng)店經(jīng)營者在主觀上未盡到合理注意義務(wù)，且主觀上存在侵權(quán)的故意或放任侵權(quán)發(fā)生的故意。因此，對(duì)于轉(zhuǎn)售“三無產(chǎn)品”，筆者認(rèn)為不應(yīng)適用合法來源抗辯。

在(2018)粵民終1554號(hào)案【3】中，廣東高院認(rèn)為僅要求權(quán)利人提供證據(jù)證明他人的主觀狀態(tài)為何，本就存在舉證困難，況且合法來源抗辯系銷售者主張的事實(shí)，故該事實(shí)問題的舉證責(zé)任不能僅分配給權(quán)利人。換而言之，不能簡(jiǎn)單機(jī)械地根據(jù)權(quán)利人關(guān)于銷售者主觀狀態(tài)的舉證情況就直接推定銷售者不知情，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合銷售者的主體性質(zhì)、其證明來源明確的證據(jù)、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的特點(diǎn)以及銷售者是否盡到合理注意義務(wù)來對(duì)銷售者是否善意進(jìn)行綜合分析評(píng)判。合法來源抗辯制度平衡和保護(hù)的是合法依規(guī)的銷售者的利益，若銷售者本身未盡合理注意義務(wù)，甚至對(duì)其所購進(jìn)繼而銷售出去的產(chǎn)品是否侵權(quán)持放任態(tài)度，實(shí)則難謂善意。對(duì)主觀上并非善意的銷售者，不應(yīng)讓合法來源抗辯制度成為其逃脫損害賠償責(zé)任的“擋箭牌”。在該案中，法院認(rèn)為被告雖提供了證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品有明確來源，且被告與案外人供應(yīng)商的交易屬“一件代發(fā)”的商業(yè)模式，但經(jīng)法院認(rèn)為被告放任產(chǎn)品的質(zhì)量安全，更未曾考慮是否存在侵權(quán)可能，完全放任案外人提供的貨物狀態(tài)而未對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行合理審查，故被告在主觀上并非善意之銷售者。

三、對(duì)于合法來源抗辯成立的，停止侵害救濟(jì)所支付的合理開支承擔(dān)問題

合法來源抗辯僅是免除賠償責(zé)任的抗辯，而非不侵權(quán)抗辯；銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權(quán)產(chǎn)品這一行為的侵權(quán)性質(zhì)，也不免除停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任，仍應(yīng)承擔(dān)權(quán)利人為獲得停止侵害救濟(jì)所支付的合理開支。（2019）最高法知民終25號(hào)案【4】和《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨（2019）》中均在此方面具有明確表述。

由上可知，如果合法來源抗辯成立，銷售商仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利人為維權(quán)而支出的合理成本。銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任不因合法來源抗辯的成立而完全免除，合法來源抗辯僅免除賠償責(zé)任，但不能免除停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任，因此，權(quán)利人為制止侵權(quán)行為的合理支出應(yīng)當(dāng)由銷售商負(fù)擔(dān)。

綜上，“一件代發(fā)”的銷售模式對(duì)于網(wǎng)店經(jīng)營者來說雖然不直接接觸商品，但在銷售商品之前對(duì)商品的審查義務(wù)不能免除，即核實(shí)商品的生產(chǎn)信息及是否存在侵權(quán)的可能。在未能披露合理進(jìn)貨來源或未盡到合理注意義務(wù)的前提下，“一件代發(fā)”的網(wǎng)店經(jīng)營者不能通過主張合理來源抗辯來免除自身的侵權(quán)賠償責(zé)任。

相關(guān)法律、法規(guī)及法律性文件

【1】《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十四條第二款：銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔(dān)賠償責(zé)任。

【2】《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第79條：下列情形屬于商標(biāo)法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形:（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實(shí)或者供貨單位認(rèn)可的；（二）有供銷雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實(shí)履行的；（三）有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項(xiàng)與涉案商品對(duì)應(yīng)的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

【3】《中華人民共和國專利法》第七十條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

【4】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋二》第25條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對(duì)于權(quán)利人請(qǐng)求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對(duì)價(jià)的除外。

本條第一款所稱不知道，是指實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對(duì)于合法來源，使用者、許諾銷售商或者銷售商應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)?！?/span>

【5】《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“權(quán)利人主張其為制止侵權(quán)行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數(shù)額之外另行計(jì)算”。

【6】《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨（2019）》摘要：“7.銷售者合法來源抗辯成立時(shí)權(quán)利人維權(quán)合理開支的承擔(dān)在上訴人廣州市速銳機(jī)械設(shè)備有限公司與被上訴人深圳市和力泰科技有限公司、原審被告廣東快女生物技術(shù)有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2019）最高法知民終25號(hào)】中，最高人民法院指出，合法來源抗辯僅是免除賠償責(zé)任的抗辯，而非不侵權(quán)抗辯；銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權(quán)產(chǎn)品這一行為的侵權(quán)性質(zhì)，也不免除停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任，仍應(yīng)承擔(dān)權(quán)利人為獲得停止侵害救濟(jì)所支付的合理開支?！?/span>

注：

【1】（2019）最高法知民終118號(hào)，寶蔻（廈門）衛(wèi)浴有限公司與館陶縣佩龍水暖安裝維修門市侵害專利權(quán)糾紛二審

【2】（2019）浙01民初2462號(hào)，寧波希佳電器有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、王家樅侵害外觀設(shè)專專利權(quán)糾紛案

【3】（2018）粵民終1554號(hào)，東莞市智樂堡兒童玩具有限公司與泉州市凱爾娜貿(mào)易有限公司侵害專利權(quán)糾紛二審

【4】（2019）最高法知民終25號(hào)，廣州市速銳機(jī)械設(shè)備有限公司與深圳市和力泰科技有限公司侵害專利權(quán)糾紛二審

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李夠生甄諦北京市鑄成律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：網(wǎng)店經(jīng)營者“一件代發(fā)”的合法來源抗辯分析（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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