對商標權涉罪行刑銜接程序機制的思考

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作者：鄭晶晶  北京市知識產權局

原標題：對商標權涉罪行刑銜接程序機制的思考

我國目前尚無關于行刑銜接程序的基本法，有關行刑銜接程序的具體規(guī)定主要分布在各部門制定的規(guī)范性法律文件中，隨著“行政執(zhí)法”與“刑事司法”銜接工作不斷深入開展，行政部門與司法部門之間合作交流的頻率越來越高。目前，商標權犯罪主要涉及《刑法》第213條假冒注冊商標罪，214條銷售假冒注冊商標的商品罪、215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

行刑銜接程序機制的運行現(xiàn)狀

2019年，中辦、國辦印發(fā)了《關于強化知識產權保護的意見》，提出要加強知識產權侵權刑事打擊力度，嚴格規(guī)范證據(jù)標準。要推進行政執(zhí)法和刑事司法立案標準協(xié)調銜接，完善案件移送要求和證據(jù)標準，制定證據(jù)指引，順暢行政執(zhí)法和刑事司法銜接。為規(guī)范知識產權行政執(zhí)法做了重要指引。

我國目前尚無關于行刑銜接程序的基本法，有關行刑銜接程序的具體規(guī)定主要分布在各部門制定的規(guī)范性法律文件中。由于各部門立法的立場不同，各類規(guī)范性法律文件存在諸多不協(xié)調的地方，行刑銜接程序機制運行并不順暢。

目前商標領域行政執(zhí)法，主要是依據(jù)《商標法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》有關規(guī)定開展工作，《商標法》57條規(guī)定包括：經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的等侵犯注冊商標專用權7種情況。《商標法》62條規(guī)定，在取得違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權的行為進行查處時，可以行使：詢問、調查、查閱、復制當事人與侵權活動有關的合同、發(fā)票、賬簿、現(xiàn)場檢查、查封或者扣押等行政強制措施。涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。商標領域行政執(zhí)法的程序一般包括：收到舉違法線索，15日內予以核查，由負責人決定是否立案，開展案件調查、收集取證等，根據(jù)證據(jù)做出行政處罰決定前告知聽證程序，做出處罰決定，處罰執(zhí)行以及后續(xù)的行政復議，行政訴訟。

隨著“行政執(zhí)法”與“刑事司法”銜接工作不斷深入開展，行政部門與司法部門之間合作交流的頻率越來越高。商標權犯罪主要涉及《刑法》第213條假冒注冊商標罪，214條銷售假冒注冊商標的商品罪、215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

一起案例

2020年1月始，有買家和康佰馨公司加盟店的顧客反應口罩質量有問題。市場監(jiān)督管理局從一加盟店起獲636只涉案口罩；并從一加盟店起獲2530只涉案口罩；市場監(jiān)管部門聯(lián)合公安機關從涉案李某家起獲藥店下架口罩21135只。經(jīng)3M公司認定，在上述兩家藥店以及李某家中起獲的24301只3M品牌口罩為假冒注冊商標的商品。經(jīng)國家勞保用品質量檢測中心（北京）檢驗，扣押的3M口罩涉及3種型號，過濾效率數(shù)據(jù)不符合（KN90）標準要求。在此案件中，市場監(jiān)管部門經(jīng)查發(fā)現(xiàn)當事人明確可供計算的違法經(jīng)營額為29余萬元，達到刑事追訴標準，涉嫌犯罪。聯(lián)合公安機關介入調查，在后期法庭審判階段，執(zhí)法辦案人員出庭做了陳述。2020年6月，法院已對涉案行為依法作出刑事判決。

從這個案例中可以看到，行政執(zhí)法部門在發(fā)現(xiàn)當事人的行為涉嫌犯罪的第一時間內，積極溝通協(xié)調公安機關介入調查。辦案效率高，利用最短時限，第一時間固定證據(jù)，防止當事人等串供的情形。在行刑銜接實踐中，執(zhí)法部門和公安機關通過案前聯(lián)合達成合作，促成了執(zhí)法和司法的有效銜接。

兩個關鍵

商標領域行刑銜接工作涉及法院、檢察院、市場監(jiān)管、公安等多個部門、多個單位，程序環(huán)節(jié)眾多，相互之間在認定標準與工作程序存在差異。所以判定所查辦案件是否需要追究刑事責任，應全面考慮當事人銷售假冒商品的金額、對權利人的影響、對大眾消費者造成的損害及當事人的認罪認罰態(tài)度等，綜合多方意見，根據(jù)部門職責分別依法處理。筆者認為其中有兩個方面是關鍵：

一是正確認定涉案金額。對于售假案件，根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十條規(guī)定，明確銷售明知是假冒注冊商標的商品的刑事認定金額下限為銷售金額五萬元、未銷售的貨值金額十五萬元或者銷售金額與未售出的貨值金額合計十五萬元（銷售金額單項未滿五萬元情形）。可見涉案的銷售金額、庫存未售出商品的貨值金額是違法犯罪行為衡量的重要標準，需要對銷售憑證、現(xiàn)場庫存、貨品價格等進行正確合理的估算。上述案件，銷售金額為違法經(jīng)營額顯然遠超過刑事立案追訴的金額標準。

二是要注重證據(jù)移送銜接。商標行政執(zhí)法過程中涉及的證據(jù)主要包括:當事人情況的證明，如工商登記營業(yè)執(zhí)照、身份證，授權委托書等（涉外包括公證認證程序）；商標權屬的有效的證明，如商標注冊證、商標注冊證明、注冊商標變更證明、核準續(xù)展注冊證明等；調查取證證據(jù)，包括現(xiàn)場拍攝的照片、錄像等（拍攝人，現(xiàn)場當事人簽字認可）、現(xiàn)場獲得的物品、名片、單據(jù)、銷售憑證等；售假成立的證明，包括（辨認）鑒定意見、現(xiàn)場筆錄、詢問筆錄等。

行刑銜接案件中，經(jīng)常出現(xiàn)當事人在行政機關與在公安機關陳述不一致的情況，前后證據(jù)的排查成為行刑銜接案件的必備程序。首先針對商標侵權案件需要確認的違法期間、銷售數(shù)額等重要事實進行排查，針對銷售憑證等直接關系著商標侵權案件違法經(jīng)營額計算的重要證據(jù)材料逐點進行再核實確認，確保案件證據(jù)確實充分。

三點思考

一是案件聯(lián)合執(zhí)法是否會造成行政機關過度依賴司法機關。商標執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)違法事實后及時溝通協(xié)調公安部門介入調查。可以說，在行刑銜接實踐中，執(zhí)法部門和公安機關通過案前聯(lián)合達成組織合作，并以這種合作關系為基礎促成了執(zhí)法和司法的有效銜接。這種工作模式有效糾正了行政執(zhí)法部門過去在面對涉嫌犯罪案件時的“以罰代刑”傾向，也在一定程度上整合了執(zhí)法和司法體系，實現(xiàn)了案件從執(zhí)法程序到司法程序的流暢傳遞。但是，當前的案前聯(lián)合模式并不完全符合行刑銜接的內在要求，在一些個案中，執(zhí)法部門和公安機關過度依賴。強調規(guī)范執(zhí)法與司法的銜接，原因在于執(zhí)法和司法活動在辦案程序、證據(jù)標準、組織機構和工作方式等方面有顯著差異，而在案前聯(lián)合模式中，執(zhí)法部門與公安機關的工作有高度同質化的傾向，兩者為了實現(xiàn)協(xié)同，可能會忽略執(zhí)法和司法程序的差異性要求，在程序運用證據(jù)認定和法律適用等方面出現(xiàn)混同。

二是兩法銜接中如何更順暢的進行證據(jù)轉化。實踐中一般將行政執(zhí)法查辦案件中獲得的證據(jù)分為實物證據(jù)和言詞證據(jù)兩大類。實物證據(jù)包括物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗和檢查等筆錄。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，由于實物類證據(jù)客觀性強、持久性和穩(wěn)定性高、易變性小、本身所承載、反映的案件信息不會因取證主體等人的主觀意志而轉移，不會因訴訟場合的轉換而變化，在刑事司法辦案中將這部分行政證據(jù)直接作為刑事證據(jù)使用。

但是對于證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄等言詞證據(jù)，由于這部分言詞性證據(jù)本身易變性大，容易受到主客觀因素的影響而出現(xiàn)虛假或失真的情況。按照法律和司法解釋的規(guī)定，言詞類證據(jù)在由行政執(zhí)法轉入刑事司法程序時重新收集是原則，直接使用是例外。但是，所有言詞證據(jù)都重新取證，顯然不利于行刑銜接的順暢。因此制定統(tǒng)一的證據(jù)標準，對證據(jù)相關性、可采性、可信性、證明力進行規(guī)制，特別有研究的必要。

三是辨認意見是否是鑒定意見。侵犯商標權刑事犯罪案件中，商標權利人出具涉案商品真?zhèn)舞b定的現(xiàn)象十分普遍。《市場監(jiān)督管理行政部門處罰程序暫行規(guī)定》明確，在查處侵權假冒案件過程中，可以要求權利人對涉案產品是否為權利人生產或者許其許可生產的產品進行辨認。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結論的，行政管理機關將該鑒定結論作為證據(jù)予以采納。商標權利人出具鑒定意見具有當然的證明效力，但多數(shù)案件中，被告人會以鑒定人與被告人存在利害關系。所謂鑒定意見，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷所形成的意見。筆者認為商標權利人出具的鑒定文件屬于被害人陳述而非鑒定意見。

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作者：鄭晶晶  北京市知識產權局

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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