計算機軟件的知識產權保護路徑和案例解析

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：張銀英 連飛 北京恒都律師事務所

原標題：計算機軟件的知識產權保護路徑和案例解析

計算機軟件可能承載多種知識產權權益，權利人要實施全方位保護，為商業(yè)競爭鋪平道路。本文梳理了計算機軟件所涉及的知識產權保護的內容，列明了可行的知識產權保護路徑，并且給出了每種路徑下的典型案例。籍此，希望能夠幫助大家更全面地理解計算機軟件的知識產權保護工作，并且在工作中予以應用。

計算機軟件技術繁榮發(fā)展，其知識產權保護一直備受關注。本文梳理了計算機軟件所涉及的知識產權保護的內容，列明了可行的知識產權保護路徑，并且給出了每種路徑下的典型案例。籍此，希望能夠幫助大家更全面地理解計算機軟件的知識產權保護工作，并且在工作中予以應用。

一、計算機軟件所涉及的領域、分類和相關內容

藝術承載夢想，科技將夢想照進現實。當前科技蓬勃發(fā)展，一項項科技逐步把人類的夢想照進現實。計算機軟件技術就是其中至為重要的一項。例如，在云計算、大數據、通信、物聯網、工業(yè)自動化、人工智能等領域，均涉及大量的計算機軟件。

這里先簡要介紹計算機軟件可能涉及的內容，然后再針對各項內容介紹可行的知識產權保護方式。

計算機軟件通常分為兩類，即系統軟件和應用軟件。系統軟件是各類操作系統，如Windows、Android、Linux、UNIX、iOS等。應用軟件是基于系統軟件、針對各種場景而開發(fā)的應用，例如為工具軟件、游戲軟件、管理軟件等。

計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔[1]。計算機程序是計算任務的處理對象和處理規(guī)則的描述，文檔是為了便于理解程序所需要的文字資料和圖表等，其例如為程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。程序裝入硬件機器中而工作，文檔不一定裝入到硬件機器。計算機程序包括源代碼和目標代碼。源代碼是指未編譯的按照一定的程序語言規(guī)范而書寫的文本文件，是人類可讀的計算機語言指令。所述程序語言例如為C語言、Java語言等。目標代碼是從源代碼到運行的過程中產生的代碼，其可以由機器直接運行，例如是二進制文件形式的機器語言，或者是匯編語言等。

此外，計算機軟件還可能包括圖形用戶界面。當一款計算機軟件上市后，使用者首先感知到的就是其用戶界面。圖形用戶界面采用圖形方式顯示，可通常為軟件產品的運行結果或者組成部分。

對于計算機軟件，可以采用多種知識產權保護形式，具體包括著作權、專利權、商業(yè)秘密、和商標權。就專利權而言，計算機軟件典型地可以采取外觀專利、或發(fā)明專利來保護。

二、計算機軟件可以采用軟件著作權進行保護

著作權所保護的是具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現的智力成果。軟件著作權所保護的是開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上的計算機軟件作品[2]，不延及計算機軟件開發(fā)所用的思想、處理流程、算法、操作方式或者數學概念等。這就是著作權保護具有思想與表達的二分法原則，只保護作品的表達，而不保護所體現的思想。要注意的是，同一計算機程序的源程序和目標程序盡管具有不同的表現形式，但是其為同一作品。

計算機軟件受到著作權法保護的作品表現形式為計算機程序代碼及其相關說明文檔，不包括軟件運行過程中的處理流程、算法、操作方式等，并且通常不包括計算機代碼在運行時所生成的圖形用戶界面。這是因為，圖形用戶界面承載的通常是功能，并且不同的計算機程序代碼可能得出相同的圖形用戶界面。

在圖形用戶界面中包含了具有美感的單獨的設計元素（例如圖案、圖標等）的情況中，如果該單獨的設計元素已經達到了作品的獨創(chuàng)性要求，特別是在動畫設計、游戲設計領域，則建議對該單獨的設計元素進行作品著作權登記。

在軟件著作權的維權案件中，通常涉及非常復雜的源代碼比對，在實踐中通常委托專業(yè)的司法鑒定機構進行比對。相應地，這導致維權進程緩慢，并且需要花費昂貴的鑒定費。在部分軟件著作權的侵權案件[3]中，借助于技術調查官對軟件著作權的侵權認定實現了突破。在技術勘驗中，技術調查官對涉案源代碼在SVN服務器上的形成時間進行查驗，并且對雙方固定的相應版本源代碼進行抽取比對，比對使用文件比對工具“Ultra Compare”以提高效率。具體地，整個軟件源代碼有500頁，經過雙方確認，比對的對象確認為前后各5頁及中間隨機選取的20頁，技術調查官現場隨機選取了中間的20頁核心代碼作為比對對象，并使用文件比對工具“Ultra Compare”對30頁代碼進行比對，比對結果顯示相似程序達到80.62%。最終，根據軟件開發(fā)日志記錄和源代碼相似程度，認定軟件著作權的侵權成立。

因此，計算機軟件的著作權侵權案件涉及相對復雜的技術內容，技術調查官能夠借助于技術知識來幫助查明事實，從而推進案件的審判。

三、計算機軟件可以采用發(fā)明專利進行保護

發(fā)明專利所保護的是計算機軟件背后的技術構思,計算機程序本身不能申請專利。典型地，軟件發(fā)明專利可以以如下的方式來申請：（1）方法專利，用步驟限定交互步驟、處理流程或通信方法；（2）與方法專利中的各個步驟一一對應的程序模塊；（3）處理器和用于存儲可執(zhí)行指令的存儲器的實體形式；（4）非易失性計算機可讀介質和存儲在其中的可執(zhí)行指令的形式。

不管計算機程序以C語言還是Java語言編寫，只要其構思與相關專利相同，都落入專利保護范圍，從而最大化軟件開發(fā)者的相關權益。但是，計算機軟件領域的專利維權難度相對較大，關鍵在于侵權特征的比對。

系統軟件主要用于支持應用軟件開發(fā)和運行，通常無需用戶干預來運行，其主要功能是調度，監(jiān)控和維護計算機系統。這使得系統軟件的技術構思、內部運行機制難以以審判者所理解的視角呈現出來，更多地可能需要依賴司法鑒定，而司法鑒定可能也需要借助技術手段來確定技術事實。如果從源代碼或目標代碼中解讀出發(fā)明專利的文字內容，將可能存在較大爭議。系統軟件的專利侵權案件，可能要較大程度借助于程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等文檔來確定技術事實。而且，對于系統軟件，通常是多名研發(fā)人員配合來完成，并且系統架構的設計也需要統籌安排，文檔交流和記錄必不可少，這為技術事實的認定提供了基礎。

應用軟件是針對各種場景而開發(fā)的應用。與系統軟件相比，應用軟件背后的技術構思、運作流程更有可能通過與用戶的交互體現出來，相應地取證更加容易。在搜狗與百度之間的專利侵權案中，多是與應用軟件相關的案件。以專利名稱為“一種輸入過程中刪除信息的方法及裝置”專利號為200810116190.8的案件[4]為例，搜狗公司公證了應用軟件“百度輸入法”的安裝和演示過程，并且在庭審中進行了現場演示，以證明百度輸入法實施了涉案專利的權利要求1中的技術方案。

在諸多的應用軟件的侵權案件，也經常存在借助于操作或演示難以確定的特征。例如，應用軟件通常涉及移動終端與服務器的交互，則由服務器在后臺完成的技術事實難以確認。此時，可能需要借助于通信代碼攔截，甚至代碼分析來確定事實。此外，被控侵權方的與應用軟件相關的宣傳、產品說明、安裝指南、說明書等都可以視作應用軟件產品的組成部分，并用于解釋相關特征。在具體的專利侵權訴訟中，在原告傾囊舉證的情況下，法院也可能將舉證責任部分轉移到被告，綜合當事人雙方的事實，認定高度蓋然發(fā)生的事實，并從而做出判決。

四、計算機軟件的圖形用戶界面可以采用外觀設計專利進行保護

對于計算機軟件中的圖形用戶界面，可通過申請外觀設計專利的方式進行保護。中國在2014年正式將圖形用戶界面納入了外觀設計專利的保護范圍。圖形用戶界面需要和硬件產品結合才能申請外觀設計專利。要注意的是，根據計算機軟件保護條例的相關規(guī)定，圖形用戶界面通常無法通過登記計算機軟件著作權的方式得到保護。

如果設計人創(chuàng)作了具有獨創(chuàng)性的圖形用戶界面作品，則該作品可以得到著作權法的保護。如果具有該圖形用戶界面的產品也被授予外觀設計專利權，則其也可以得到專利法的保護。法律并不禁止權利人在同一客體上享有多種民事權利。

外觀專利的保護相對容易，圖形用戶界面的侵權比對中的可視度很高，特別是智能設備市場巨大，圖形用戶界面也成為企業(yè)競爭的主戰(zhàn)場，中國GUI外觀設計專利侵權第一案[5]已經開啟了圖形用戶界面的保護。在該案中，確定適用現有的外觀設計侵權判定規(guī)則，在確定保護范圍時要同時考慮產品要素和設計要素兩個方面，涉案專利的權利保護范圍限定在“電腦”這一產品上，而被訴侵權軟件不屬于外觀設計產品的范疇，未落入涉案專利的保護范圍，被告向用戶提供被訴侵權軟件的行為不構成專利侵權行為。這個案例也凸顯了計算機軟件的外觀專利保護的窘境、和相關法律規(guī)定的不足。計算機軟件的載體一直在變化，如果過于強調載體/產品要素，則導致GUI外觀設計專利權得不到保護。此外，該中國GUI外觀設計專利侵權第一案的涉案專利后來被無效，也使得專利權人的維權喪失了權利基礎，相關紛爭告一段落。

五、計算機軟件可以采用商業(yè)秘密進行保護

商業(yè)秘密對計算機軟件的保護相對寬泛，不論是具有外在表現形式的物質載體，還是技術代碼，均可以通過商業(yè)秘密來進行保護。因此，無論是技術秘密還是經營秘密，商業(yè)秘密所保護的是無形的信息，而不是有形的載體，也即體現在程序和文檔中的開發(fā)軟件的“思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。盡管法律對商業(yè)秘密的保護進行寬泛的規(guī)定，但是在實踐中，如果權利人主張大段的程序代碼作為商業(yè)秘密，則秘密點的確定和秘密性的舉證將面臨很大挑戰(zhàn)，還有待在司法實踐中逐步明確化。

商業(yè)秘密與發(fā)明專利的保護對象可能存在交集。發(fā)明專利是以公開換取保護。商業(yè)秘密是通過采取保密措施持續(xù)獲取保護，法律上允許第三方通過反向工程來獲取并使用商業(yè)秘密。因此，權利人要區(qū)分出軟件程序及文檔中哪些信息是需要商業(yè)秘密來保護，哪些是需要申請發(fā)明專利來保護。

《反不正當競爭法》于2019年修改之后，在2020年針對商業(yè)秘密還發(fā)布了《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，加強了對商業(yè)秘密的保護。計算機軟件中的商業(yè)秘密保護，首先要嚴格認定秘密點，其要滿足通常所說的三性，即“秘密性”、“保密性”和“價值性”。權利人采取了適當的保密措施可以證明其具有“保密性”，但并不意味著其具有“秘密性”，即不為公眾所知悉。修改后的《反不正當競爭法》加強了被告對“秘密性”的舉證責任[6]，即在權利人提供初步證據后，舉證責任轉移至被訴侵權方，被告需證明不構成商業(yè)秘密、被告需證明沒有侵犯商業(yè)秘密。在確定秘密點之后，就秘密點與侵權人獲取、披露、使用的信息是否相同或相似（即同一性）進行比對，從而判定是否侵權。

在計算機軟件的商業(yè)秘密案件中，難點在于商業(yè)秘密的“秘密性”和“同一性”比對兩方面，下面通過從興公司與亞信公司及十一名自然人被告侵犯商業(yè)秘密糾紛案例[7]予以說明。

從興公司開發(fā)了涉案的五款軟件，其創(chuàng)造性地選取開源代碼和第三方代碼，并且與自定義代碼進行組合，從而形成有別于公知信息的技術信息，可以認定不為公眾所知悉的信息?？梢钥闯?，法院基于計算機軟件開發(fā)過程中的“獨創(chuàng)性”勞動而推定了具有“秘密性”，這對于商業(yè)秘密案件權利人的維權是重大利好，將極大減輕了權利人對“商業(yè)秘密”的舉證負擔。

在所述商業(yè)秘密案例中，員工的跳槽行為的證據只是證明其有渠道或者機會獲取/接觸商業(yè)秘密，原告仍需要證明被控侵權產品中的信息與商業(yè)秘密具有同一性。盡管本案中認定原告的證據不足以認定同一性從而駁回了原告的訴訟請求，但是還是給出了關于計算機軟件的同一性證據的指引，例如“亦無證據證明被控侵權行為涉及的計算機軟件目標程序中存在從興公司主張權利的計算機軟件特有內容，或者在軟件結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面與從興公司主張權利的軟件構成實質上相同”?？梢钥闯?，權利人也許可以從目標程序的反編譯、軟件界面的表現形式、運行參數、數據庫結構等，來間接地證明侵權可能性較大。在權利人初步間接舉證的情況下，將舉證責任轉移到被告方。

計算機軟件的商業(yè)秘密保護還要結合軟件的技術特征，在司法實踐中開辟出行之有效的方式來確定案件事實，并在具體案例中給出價值指引，期待更多的司法解釋和案例指引。

六、計算機軟件可以采用商標進行保護

智能電子產品的普及，帶動多種應用軟件開發(fā)者。每位開發(fā)者都希望自己的軟件產品為用戶帶來價值，并得到廣泛使用和傳播。商標的標注和使用必須重視。

計算機軟件也是商品，可以通過商標進行保護。計算機程序具有存在形式和交易過程不可見的特性，其可以刻錄在光盤、軟盤等有形載體上，但更多的是通過網絡傳送給用戶。當存在有形載體時，可以在有形載體上標注軟件商標。計算機軟件商標還可以標注在軟件操作手冊、宣傳資料、銷售網頁上。此外，計算機軟件商標還可以嵌入到軟件程序界面中，這樣當計算機運行軟件程序時，用戶可以看到圖形用戶界面中顯示的商標。

應用軟件“滴滴打車”就曾經遭遇多起商標糾紛。2014年，妙影公司以“嘀嘀打車”侵犯其注冊商標專用權為由，將小桔公司訴至杭州市中級人民法院，要求賠償經濟損失及合理開支8020萬元，開庭之后雙方達成和解，小桔公司通過轉讓獲得了“嘀嘀”系列商標權。小桔公司在將“嘀嘀打車”更名為“滴滴打車”之后，又被廣州市睿馳計算機科技有限公司起訴至北京市海淀區(qū)人民法院，聲稱侵犯其注冊商標專用權，最后判決認定不侵權。

七、結束語

計算機軟件可能承載多種知識產權權益，權利人要實施全方位保護，為商業(yè)競爭鋪平道路。對于軟件代碼和相關文檔，可以采用商業(yè)秘密與軟件著作權進行保護；對于軟件核心算法、技術構思等，可以采取商業(yè)秘密和/或發(fā)明專利的方式加強保護；針對軟件的通用或易于反向的部分通過軟件著作權登記和/或專利的形式加之固定；對于圖形用戶界面，可以采用外觀設計專利或著作權進行保護；對于軟件的標識，還可以采用商標進行保護。多種知識產權保護措施并重，共同促進計算機軟件技術的創(chuàng)新和發(fā)展。

參考文獻：

[1] 《計算機軟件保護條例（2013修訂）》第2、3條；

[2] 《計算機軟件保護條例（2013修訂）》第4條；

[3] （2015）粵知法著民初字第18號民事判決書，涉及計算機軟件的著作權侵權案例；

[4] （2018）京民終498號民事判決書，涉及計算機軟件的發(fā)明專利侵權案例；

[5] （2016）京73民初276號民事判決書，中國GUI外觀設計專利侵權第一案；

[6] 《反不正當競爭法》第32條；

[7] （2019）京民終213號民事判決書，涉及計算機軟件的商業(yè)秘密侵權案例。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：張銀英 連飛 北京恒都律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：計算機軟件的知識產權保護路徑和案例解析（點擊標題查看原文）

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