計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑和案例解析

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張銀英 連飛 北京恒都律師事務(wù)所

原標(biāo)題：計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑和案例解析

計(jì)算機(jī)軟件可能承載多種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，權(quán)利人要實(shí)施全方位保護(hù)，為商業(yè)競爭鋪平道路。本文梳理了計(jì)算機(jī)軟件所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，列明了可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑，并且給出了每種路徑下的典型案例。籍此，希望能夠幫助大家更全面地理解計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，并且在工作中予以應(yīng)用。

計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)繁榮發(fā)展，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直備受關(guān)注。本文梳理了計(jì)算機(jī)軟件所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，列明了可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑，并且給出了每種路徑下的典型案例。籍此，希望能夠幫助大家更全面地理解計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，并且在工作中予以應(yīng)用。

一、計(jì)算機(jī)軟件所涉及的領(lǐng)域、分類和相關(guān)內(nèi)容

藝術(shù)承載夢想，科技將夢想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)。當(dāng)前科技蓬勃發(fā)展，一項(xiàng)項(xiàng)科技逐步把人類的夢想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)。計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)就是其中至為重要的一項(xiàng)。例如，在云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、通信、物聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)自動(dòng)化、人工智能等領(lǐng)域，均涉及大量的計(jì)算機(jī)軟件。

這里先簡要介紹計(jì)算機(jī)軟件可能涉及的內(nèi)容，然后再針對各項(xiàng)內(nèi)容介紹可行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。

計(jì)算機(jī)軟件通常分為兩類，即系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件。系統(tǒng)軟件是各類操作系統(tǒng)，如Windows、Android、Linux、UNIX、iOS等。應(yīng)用軟件是基于系統(tǒng)軟件、針對各種場景而開發(fā)的應(yīng)用，例如為工具軟件、游戲軟件、管理軟件等。

計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔[1]。計(jì)算機(jī)程序是計(jì)算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述，文檔是為了便于理解程序所需要的文字資料和圖表等，其例如為程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。程序裝入硬件機(jī)器中而工作，文檔不一定裝入到硬件機(jī)器。計(jì)算機(jī)程序包括源代碼和目標(biāo)代碼。源代碼是指未編譯的按照一定的程序語言規(guī)范而書寫的文本文件，是人類可讀的計(jì)算機(jī)語言指令。所述程序語言例如為C語言、Java語言等。目標(biāo)代碼是從源代碼到運(yùn)行的過程中產(chǎn)生的代碼，其可以由機(jī)器直接運(yùn)行，例如是二進(jìn)制文件形式的機(jī)器語言，或者是匯編語言等。

此外，計(jì)算機(jī)軟件還可能包括圖形用戶界面。當(dāng)一款計(jì)算機(jī)軟件上市后，使用者首先感知到的就是其用戶界面。圖形用戶界面采用圖形方式顯示，可通常為軟件產(chǎn)品的運(yùn)行結(jié)果或者組成部分。

對于計(jì)算機(jī)軟件，可以采用多種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式，具體包括著作權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、和商標(biāo)權(quán)。就專利權(quán)而言，計(jì)算機(jī)軟件典型地可以采取外觀專利、或發(fā)明專利來保護(hù)。

二、計(jì)算機(jī)軟件可以采用軟件著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)

著作權(quán)所保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。軟件著作權(quán)所保護(hù)的是開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上的計(jì)算機(jī)軟件作品[2]，不延及計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)所用的思想、處理流程、算法、操作方式或者數(shù)學(xué)概念等。這就是著作權(quán)保護(hù)具有思想與表達(dá)的二分法原則，只保護(hù)作品的表達(dá)，而不保護(hù)所體現(xiàn)的思想。要注意的是，同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序盡管具有不同的表現(xiàn)形式，但是其為同一作品。

計(jì)算機(jī)軟件受到著作權(quán)法保護(hù)的作品表現(xiàn)形式為計(jì)算機(jī)程序代碼及其相關(guān)說明文檔，不包括軟件運(yùn)行過程中的處理流程、算法、操作方式等，并且通常不包括計(jì)算機(jī)代碼在運(yùn)行時(shí)所生成的圖形用戶界面。這是因?yàn)?，圖形用戶界面承載的通常是功能，并且不同的計(jì)算機(jī)程序代碼可能得出相同的圖形用戶界面。

在圖形用戶界面中包含了具有美感的單獨(dú)的設(shè)計(jì)元素（例如圖案、圖標(biāo)等）的情況中，如果該單獨(dú)的設(shè)計(jì)元素已經(jīng)達(dá)到了作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，特別是在動(dòng)畫設(shè)計(jì)、游戲設(shè)計(jì)領(lǐng)域，則建議對該單獨(dú)的設(shè)計(jì)元素進(jìn)行作品著作權(quán)登記。

在軟件著作權(quán)的維權(quán)案件中，通常涉及非常復(fù)雜的源代碼比對，在實(shí)踐中通常委托專業(yè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行比對。相應(yīng)地，這導(dǎo)致維權(quán)進(jìn)程緩慢，并且需要花費(fèi)昂貴的鑒定費(fèi)。在部分軟件著作權(quán)的侵權(quán)案件[3]中，借助于技術(shù)調(diào)查官對軟件著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定實(shí)現(xiàn)了突破。在技術(shù)勘驗(yàn)中，技術(shù)調(diào)查官對涉案源代碼在SVN服務(wù)器上的形成時(shí)間進(jìn)行查驗(yàn)，并且對雙方固定的相應(yīng)版本源代碼進(jìn)行抽取比對，比對使用文件比對工具“Ultra Compare”以提高效率。具體地，整個(gè)軟件源代碼有500頁，經(jīng)過雙方確認(rèn)，比對的對象確認(rèn)為前后各5頁及中間隨機(jī)選取的20頁，技術(shù)調(diào)查官現(xiàn)場隨機(jī)選取了中間的20頁核心代碼作為比對對象，并使用文件比對工具“Ultra Compare”對30頁代碼進(jìn)行比對，比對結(jié)果顯示相似程序達(dá)到80.62%。最終，根據(jù)軟件開發(fā)日志記錄和源代碼相似程度，認(rèn)定軟件著作權(quán)的侵權(quán)成立。

因此，計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)侵權(quán)案件涉及相對復(fù)雜的技術(shù)內(nèi)容，技術(shù)調(diào)查官能夠借助于技術(shù)知識來幫助查明事實(shí)，從而推進(jìn)案件的審判。

三、計(jì)算機(jī)軟件可以采用發(fā)明專利進(jìn)行保護(hù)

發(fā)明專利所保護(hù)的是計(jì)算機(jī)軟件背后的技術(shù)構(gòu)思,計(jì)算機(jī)程序本身不能申請專利。典型地，軟件發(fā)明專利可以以如下的方式來申請：（1）方法專利，用步驟限定交互步驟、處理流程或通信方法；（2）與方法專利中的各個(gè)步驟一一對應(yīng)的程序模塊；（3）處理器和用于存儲(chǔ)可執(zhí)行指令的存儲(chǔ)器的實(shí)體形式；（4）非易失性計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)和存儲(chǔ)在其中的可執(zhí)行指令的形式。

不管計(jì)算機(jī)程序以C語言還是Java語言編寫，只要其構(gòu)思與相關(guān)專利相同，都落入專利保護(hù)范圍，從而最大化軟件開發(fā)者的相關(guān)權(quán)益。但是，計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域的專利維權(quán)難度相對較大，關(guān)鍵在于侵權(quán)特征的比對。

系統(tǒng)軟件主要用于支持應(yīng)用軟件開發(fā)和運(yùn)行，通常無需用戶干預(yù)來運(yùn)行，其主要功能是調(diào)度，監(jiān)控和維護(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。這使得系統(tǒng)軟件的技術(shù)構(gòu)思、內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制難以以審判者所理解的視角呈現(xiàn)出來，更多地可能需要依賴司法鑒定，而司法鑒定可能也需要借助技術(shù)手段來確定技術(shù)事實(shí)。如果從源代碼或目標(biāo)代碼中解讀出發(fā)明專利的文字內(nèi)容，將可能存在較大爭議。系統(tǒng)軟件的專利侵權(quán)案件，可能要較大程度借助于程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等文檔來確定技術(shù)事實(shí)。而且，對于系統(tǒng)軟件，通常是多名研發(fā)人員配合來完成，并且系統(tǒng)架構(gòu)的設(shè)計(jì)也需要統(tǒng)籌安排，文檔交流和記錄必不可少，這為技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)。

應(yīng)用軟件是針對各種場景而開發(fā)的應(yīng)用。與系統(tǒng)軟件相比，應(yīng)用軟件背后的技術(shù)構(gòu)思、運(yùn)作流程更有可能通過與用戶的交互體現(xiàn)出來，相應(yīng)地取證更加容易。在搜狗與百度之間的專利侵權(quán)案中，多是與應(yīng)用軟件相關(guān)的案件。以專利名稱為“一種輸入過程中刪除信息的方法及裝置”專利號為200810116190.8的案件[4]為例，搜狗公司公證了應(yīng)用軟件“百度輸入法”的安裝和演示過程，并且在庭審中進(jìn)行了現(xiàn)場演示，以證明百度輸入法實(shí)施了涉案專利的權(quán)利要求1中的技術(shù)方案。

在諸多的應(yīng)用軟件的侵權(quán)案件，也經(jīng)常存在借助于操作或演示難以確定的特征。例如，應(yīng)用軟件通常涉及移動(dòng)終端與服務(wù)器的交互，則由服務(wù)器在后臺(tái)完成的技術(shù)事實(shí)難以確認(rèn)。此時(shí)，可能需要借助于通信代碼攔截，甚至代碼分析來確定事實(shí)。此外，被控侵權(quán)方的與應(yīng)用軟件相關(guān)的宣傳、產(chǎn)品說明、安裝指南、說明書等都可以視作應(yīng)用軟件產(chǎn)品的組成部分，并用于解釋相關(guān)特征。在具體的專利侵權(quán)訴訟中，在原告傾囊舉證的情況下，法院也可能將舉證責(zé)任部分轉(zhuǎn)移到被告，綜合當(dāng)事人雙方的事實(shí)，認(rèn)定高度蓋然發(fā)生的事實(shí)，并從而做出判決。

四、計(jì)算機(jī)軟件的圖形用戶界面可以采用外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行保護(hù)

對于計(jì)算機(jī)軟件中的圖形用戶界面，可通過申請外觀設(shè)計(jì)專利的方式進(jìn)行保護(hù)。中國在2014年正式將圖形用戶界面納入了外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。圖形用戶界面需要和硬件產(chǎn)品結(jié)合才能申請外觀設(shè)計(jì)專利。要注意的是，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的相關(guān)規(guī)定，圖形用戶界面通常無法通過登記計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的方式得到保護(hù)。

如果設(shè)計(jì)人創(chuàng)作了具有獨(dú)創(chuàng)性的圖形用戶界面作品，則該作品可以得到著作權(quán)法的保護(hù)。如果具有該圖形用戶界面的產(chǎn)品也被授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，則其也可以得到專利法的保護(hù)。法律并不禁止權(quán)利人在同一客體上享有多種民事權(quán)利。

外觀專利的保護(hù)相對容易，圖形用戶界面的侵權(quán)比對中的可視度很高，特別是智能設(shè)備市場巨大，圖形用戶界面也成為企業(yè)競爭的主戰(zhàn)場，中國GUI外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)第一案[5]已經(jīng)開啟了圖形用戶界面的保護(hù)。在該案中，確定適用現(xiàn)有的外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定規(guī)則，在確定保護(hù)范圍時(shí)要同時(shí)考慮產(chǎn)品要素和設(shè)計(jì)要素兩個(gè)方面，涉案專利的權(quán)利保護(hù)范圍限定在“電腦”這一產(chǎn)品上，而被訴侵權(quán)軟件不屬于外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的范疇，未落入涉案專利的保護(hù)范圍，被告向用戶提供被訴侵權(quán)軟件的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)行為。這個(gè)案例也凸顯了計(jì)算機(jī)軟件的外觀專利保護(hù)的窘境、和相關(guān)法律規(guī)定的不足。計(jì)算機(jī)軟件的載體一直在變化，如果過于強(qiáng)調(diào)載體/產(chǎn)品要素，則導(dǎo)致GUI外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)得不到保護(hù)。此外，該中國GUI外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)第一案的涉案專利后來被無效，也使得專利權(quán)人的維權(quán)喪失了權(quán)利基礎(chǔ)，相關(guān)紛爭告一段落。

五、計(jì)算機(jī)軟件可以采用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)

商業(yè)秘密對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)相對寬泛，不論是具有外在表現(xiàn)形式的物質(zhì)載體，還是技術(shù)代碼，均可以通過商業(yè)秘密來進(jìn)行保護(hù)。因此，無論是技術(shù)秘密還是經(jīng)營秘密，商業(yè)秘密所保護(hù)的是無形的信息，而不是有形的載體，也即體現(xiàn)在程序和文檔中的開發(fā)軟件的“思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。盡管法律對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行寬泛的規(guī)定，但是在實(shí)踐中，如果權(quán)利人主張大段的程序代碼作為商業(yè)秘密，則秘密點(diǎn)的確定和秘密性的舉證將面臨很大挑戰(zhàn)，還有待在司法實(shí)踐中逐步明確化。

商業(yè)秘密與發(fā)明專利的保護(hù)對象可能存在交集。發(fā)明專利是以公開換取保護(hù)。商業(yè)秘密是通過采取保密措施持續(xù)獲取保護(hù)，法律上允許第三方通過反向工程來獲取并使用商業(yè)秘密。因此，權(quán)利人要區(qū)分出軟件程序及文檔中哪些信息是需要商業(yè)秘密來保護(hù)，哪些是需要申請發(fā)明專利來保護(hù)。

《反不正當(dāng)競爭法》于2019年修改之后，在2020年針對商業(yè)秘密還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，加強(qiáng)了對商業(yè)秘密的保護(hù)。計(jì)算機(jī)軟件中的商業(yè)秘密保護(hù)，首先要嚴(yán)格認(rèn)定秘密點(diǎn)，其要滿足通常所說的三性，即“秘密性”、“保密性”和“價(jià)值性”。權(quán)利人采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┛梢宰C明其具有“保密性”，但并不意味著其具有“秘密性”，即不為公眾所知悉。修改后的《反不正當(dāng)競爭法》加強(qiáng)了被告對“秘密性”的舉證責(zé)任[6]，即在權(quán)利人提供初步證據(jù)后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)方，被告需證明不構(gòu)成商業(yè)秘密、被告需證明沒有侵犯商業(yè)秘密。在確定秘密點(diǎn)之后，就秘密點(diǎn)與侵權(quán)人獲取、披露、使用的信息是否相同或相似（即同一性）進(jìn)行比對，從而判定是否侵權(quán)。

在計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密案件中，難點(diǎn)在于商業(yè)秘密的“秘密性”和“同一性”比對兩方面，下面通過從興公司與亞信公司及十一名自然人被告侵犯商業(yè)秘密糾紛案例[7]予以說明。

從興公司開發(fā)了涉案的五款軟件，其創(chuàng)造性地選取開源代碼和第三方代碼，并且與自定義代碼進(jìn)行組合，從而形成有別于公知信息的技術(shù)信息，可以認(rèn)定不為公眾所知悉的信息?？梢钥闯?，法院基于計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)過程中的“獨(dú)創(chuàng)性”勞動(dòng)而推定了具有“秘密性”，這對于商業(yè)秘密案件權(quán)利人的維權(quán)是重大利好，將極大減輕了權(quán)利人對“商業(yè)秘密”的舉證負(fù)擔(dān)。

在所述商業(yè)秘密案例中，員工的跳槽行為的證據(jù)只是證明其有渠道或者機(jī)會(huì)獲取/接觸商業(yè)秘密，原告仍需要證明被控侵權(quán)產(chǎn)品中的信息與商業(yè)秘密具有同一性。盡管本案中認(rèn)定原告的證據(jù)不足以認(rèn)定同一性從而駁回了原告的訴訟請求，但是還是給出了關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的同一性證據(jù)的指引，例如“亦無證據(jù)證明被控侵權(quán)行為涉及的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序中存在從興公司主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件特有內(nèi)容，或者在軟件結(jié)果（包括軟件界面、運(yùn)行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等）方面與從興公司主張權(quán)利的軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)上相同”?？梢钥闯觯瑱?quán)利人也許可以從目標(biāo)程序的反編譯、軟件界面的表現(xiàn)形式、運(yùn)行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等，來間接地證明侵權(quán)可能性較大。在權(quán)利人初步間接舉證的情況下，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方。

計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密保護(hù)還要結(jié)合軟件的技術(shù)特征，在司法實(shí)踐中開辟出行之有效的方式來確定案件事實(shí)，并在具體案例中給出價(jià)值指引，期待更多的司法解釋和案例指引。

六、計(jì)算機(jī)軟件可以采用商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)

智能電子產(chǎn)品的普及，帶動(dòng)多種應(yīng)用軟件開發(fā)者。每位開發(fā)者都希望自己的軟件產(chǎn)品為用戶帶來價(jià)值，并得到廣泛使用和傳播。商標(biāo)的標(biāo)注和使用必須重視。

計(jì)算機(jī)軟件也是商品，可以通過商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。計(jì)算機(jī)程序具有存在形式和交易過程不可見的特性，其可以刻錄在光盤、軟盤等有形載體上，但更多的是通過網(wǎng)絡(luò)傳送給用戶。當(dāng)存在有形載體時(shí)，可以在有形載體上標(biāo)注軟件商標(biāo)。計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)還可以標(biāo)注在軟件操作手冊、宣傳資料、銷售網(wǎng)頁上。此外，計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)還可以嵌入到軟件程序界面中，這樣當(dāng)計(jì)算機(jī)運(yùn)行軟件程序時(shí)，用戶可以看到圖形用戶界面中顯示的商標(biāo)。

應(yīng)用軟件“滴滴打車”就曾經(jīng)遭遇多起商標(biāo)糾紛。2014年，妙影公司以“嘀嘀打車”侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，將小桔公司訴至杭州市中級人民法院，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支8020萬元，開庭之后雙方達(dá)成和解，小桔公司通過轉(zhuǎn)讓獲得了“嘀嘀”系列商標(biāo)權(quán)。小桔公司在將“嘀嘀打車”更名為“滴滴打車”之后，又被廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司起訴至北京市海淀區(qū)人民法院，聲稱侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)，最后判決認(rèn)定不侵權(quán)。

七、結(jié)束語

計(jì)算機(jī)軟件可能承載多種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，權(quán)利人要實(shí)施全方位保護(hù)，為商業(yè)競爭鋪平道路。對于軟件代碼和相關(guān)文檔，可以采用商業(yè)秘密與軟件著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)；對于軟件核心算法、技術(shù)構(gòu)思等，可以采取商業(yè)秘密和/或發(fā)明專利的方式加強(qiáng)保護(hù)；針對軟件的通用或易于反向的部分通過軟件著作權(quán)登記和/或?qū)＠男问郊又潭?；對于圖形用戶界面，可以采用外觀設(shè)計(jì)專利或著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)；對于軟件的標(biāo)識，還可以采用商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。多種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施并重，共同促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例（2013修訂）》第2、3條；

[2] 《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例（2013修訂）》第4條；

[3] （2015）粵知法著民初字第18號民事判決書，涉及計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)侵權(quán)案例；

[4] （2018）京民終498號民事判決書，涉及計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明專利侵權(quán)案例；

[5] （2016）京73民初276號民事判決書，中國GUI外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)第一案；

[6] 《反不正當(dāng)競爭法》第32條；

[7] （2019）京民終213號民事判決書，涉及計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密侵權(quán)案例。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張銀英 連飛 北京恒都律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑和案例解析（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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