最高法談│依據(jù)侵權獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責任問題

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原標題：依據(jù)侵權獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責任問題

在侵害專利權糾紛案件中，權利人已盡其所能就侵權損害賠償積極舉證，且基于其所提交的證據(jù)可以合理推算出侵權獲利，能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應當予以支持；被訴侵權人主張該數(shù)額不應得到支持的，應當提交足以推翻前述侵權獲利事實認定的反證，并證明其實際侵權獲利情況。

依據(jù)侵權獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責任問題

——（2019）最高法知民終725號

關鍵詞

發(fā)明專利侵權裁量性賠償侵權獲利證明責任

基本案情

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱冠峰公司）侵害發(fā)明專利權糾紛案中，涉及專利號為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）。

敦駿公司認為，維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術方案生產(chǎn)、銷售的相關型號的無線路由器產(chǎn)品（以下簡稱被訴侵權產(chǎn)品），侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權并給敦駿公司造成了重大損失，故向福建省泉州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求判令維盟公司、冠峰公司停止侵害并賠償經(jīng)濟損失及維權合理開支合計1000萬元。

一審法院認為，被訴侵權的59款無線路由器產(chǎn)品均落入涉案專利權保護范圍。銷售商冠峰公司合法來源抗辯成立，不承擔賠償責任。綜合考慮制造商維盟公司的凈利潤情況、落入專利權保護范圍的產(chǎn)品型號數(shù)量、被訴侵權產(chǎn)品的網(wǎng)絡銷售情況以及侵權持續(xù)時間等因素，對敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟損失及維權合理開支的主張予以支持。一審法院判決維盟公司、冠峰公司應立即停止侵害敦駿公司涉案專利權的行為，維盟公司賠償敦駿公司經(jīng)濟損失及維權合理開支1000萬元。

維盟公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張被訴侵權產(chǎn)品的使用過程不落入涉案專利權保護范圍，一審判決確定的賠償額不當。

最高人民法院于2020年12月30日判決駁回上訴，維持原判。

裁判意見

最高人民法院二審認為，在專利侵權訴訟中，權利人已盡積極舉證義務，依據(jù)其提交的與侵權獲利有關的證據(jù)并在此基礎上進行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應予以支持。

被訴侵權人對此持有異議的，應提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關反證，不僅要能否定前述依據(jù)專利權人提交相關證據(jù)所認定的事實，還要能夠證明其實際侵權獲利的事實。人民法院也可以責令被訴侵權人提交能夠真實、完整反映被訴侵權規(guī)模基礎事實的相應證據(jù)材料。被訴侵權人怠于舉證或舉證不充分的，應當承擔相應的不利后果。

具體到本案中：

（一）敦駿公司就其侵權賠償主張已履行積極舉證的義務。為支持其侵權賠償?shù)闹鲝?，敦駿公司在原審中提交了來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導報告》、顯示10款被訴侵權產(chǎn)品在網(wǎng)絡電商平臺銷售和庫存數(shù)量的11份公證書、顯示在發(fā)生本案訴訟后，維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權產(chǎn)品的公證書、涉案專利的《專利許可合同》、維盟公司具有參與網(wǎng)絡終端設備線下招投標的經(jīng)營行為的相關信息匯總。從上述證據(jù)的來源、可信度、時間跨度、數(shù)量等情況看，可以認定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務。

（二）敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實基礎。首先按照敦駿公司所主張的計算方法計算。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導報告》，可合理推定在敦駿公司所主張侵權賠償?shù)膮^(qū)間內(nèi)，維盟公司總的營業(yè)收入為538751619.3元。在相關證據(jù)為維盟公司掌控，且敦駿公司所主張被訴侵權產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務量的80%、被訴侵權產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率為20%不明顯有違行業(yè)慣例的情況下，予以支持，由此得出的維盟公司因銷售被訴侵權產(chǎn)品所獲利益約為2586萬元，明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。

其次，其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權賠償數(shù)額。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導報告》、敦駿公司提交的相關公證書所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況、涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺等事實，可以合理認定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎。

（三）維盟公司應就其怠于舉證承擔不利后果。首先，維盟公司相關抗辯理由及相應證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實，也不能證明其實際侵權獲利的事實。

其次，維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權規(guī)模的相關證據(jù)的情形。一審法院于2018年10月17日的庭審中，責令維盟公司在此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權產(chǎn)品有關的財務報表、銷售臺賬、利潤報表等相關材料，但維盟公司并未提交。在一審法院據(jù)此適用相關司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持，且其并不存在無法提交其掌握的與侵權規(guī)模有關證據(jù)的客觀障礙的情況下，二審中維盟公司仍然未積極提交相關的財務賬簿等資料。

最后，維盟公司應承擔怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎情況下，維盟公司如對一審法院確定的全額賠償持有異議，應先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎事實是否客觀準確進行實質(zhì)性抗辯，否則應當承擔相應不利的后果。

關于維盟公司二審就賠償額提出的抗辯理由：（1）維盟公司主張一審判決對于被訴侵權產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認定錯誤，有多處涉及重復計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。經(jīng)核實，一審判決在相關事實記載部分確存在多處筆誤，最高人民法院已在相應部分指出并予以修正，但關于被訴侵權產(chǎn)品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面，原審認定并無錯誤，故對于維盟公司此項抗辯主張不予支持；（2）維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔停止侵權的責任，不應對此承擔賠償責任。對此，最高人民法院認為，本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權產(chǎn)品在電商平臺上的獨立的銷售主體，其庫存數(shù)量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量，故維盟公司關于其對于電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品不應承擔賠償責任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數(shù)量存在虛標的可能性，前已述及，因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證，亦不予支持；（3）維盟公司關于原審確定賠償額過高的其他抗辯主張，如應當考慮涉案專利技術方案在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率、應當按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算賠償數(shù)額；《輔導報告》所記載的基礎上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等，最高人民法院認為，在維盟公司怠于提供其所掌握有關侵權規(guī)模的基礎事實的情況下，對于上述需建立在已查明相關基礎事實的前提下才具備實質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持。

基于以上因素，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎并予以支持。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2019）最高法知民終725號

上訴人（原審被告）：深圳維盟科技股份有限公司。

法定代表人：符常勇，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉世昌，北京金言誠信知識產(chǎn)權代理有限公司專利代理師。

被上訴人（原審原告）：深圳敦駿科技有限公司。

法定代表人：樸寧，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：宋獻濤，北京乾成律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉良勇，北京德和衡律師事務所律師。

原審被告：泉州市冠峰網(wǎng)絡科技有限公司。

法定代表人：張冠峰，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉世昌，北京金言誠信知識產(chǎn)權代理有限公司專利代理師。

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）因與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱冠峰公司）侵害發(fā)明專利權糾紛一案，不服福建省泉州市中級人民法院于2019年4月29日作出的（2017）閩05民初1124號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月14日立案后，依法組成合議庭，并于2020年1月15日公開開庭審理了本案，上訴人維盟公司及原審被告冠峰公司的共同委托訴訟代理人劉世昌，被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人宋獻濤、劉良勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

維盟公司上訴請求：撤銷原審判決并依法改判，由敦駿公司承擔本案一、二審訴訟費用。事實和理由：

一、被訴侵權產(chǎn)品的使用過程不落入名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法”，專利號為ZL02123502.3的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）權的保護范圍。首先，被訴侵權產(chǎn)品是通過底層硬件判斷用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文后直接回復重定向報文，并不具有“虛擬Web服務器”將重定向報文返回底層硬件并轉(zhuǎn)發(fā)到用戶設備的過程。被訴侵權產(chǎn)品并未建立TCP連接，僅是對發(fā)包數(shù)據(jù)進行確認。僅憑被訴侵權產(chǎn)品TCP的報頭不能斷定就建立了TCP連接。雖然兩者在報文抓取中表現(xiàn)出來的結(jié)果一樣，但是相比于涉案專利權利要求1（以下簡稱權利要求1）的技術方案，被訴侵權產(chǎn)品不需要調(diào)用高層技術棧以利用“虛擬Web服務器”來處理重定向消息，其響應速度要明顯優(yōu)于權利要求1的技術方案。其次，即使以抓取外部報文的方式進行比對，被訴侵權產(chǎn)品也不落入涉案專利權保護范圍。以型號為“FBM-290W”的被訴侵權產(chǎn)品為例，敦駿公司主張報文262對應于權利要求1的步驟A，報文264對應于權利要求1的步驟B。然而步驟B在向用戶設備發(fā)重定向消息之前，包含由該“虛擬Web服務器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接的操作。分析抓取的報文可知，報文256,258,259發(fā)生于報文262之前，執(zhí)行順序上不能等同于權利要求1步驟B中建立TCP連接的步驟。在報文262和報文264之間并不存在建立TCP連接所需要的3次握手報文。因此，從報文抓取的結(jié)果來看，被訴侵權產(chǎn)品至少在步驟B對應的技術方案上與涉案專利明顯不同。根據(jù)全面覆蓋原則，被訴侵權產(chǎn)品在使用中沒有落入涉案專利權利要求的保護范圍。第三，根據(jù)敦駿公司在庭審中的意見，被訴侵權產(chǎn)品分為兩大類，一類是前18種型號對應的產(chǎn)品，另一類是后41種型號對應的產(chǎn)品，兩類產(chǎn)品的工作方式并不相同，原審判決對于后41種型號的被訴侵權產(chǎn)品并未進行抓包比對，而簡單地認定為兩類產(chǎn)品的技術方案一致，從而以前18種型號對應的產(chǎn)品之一作為比對樣本，確定所有產(chǎn)品在使用中落入涉案專利權利要求保護范圍的推定方式屬于事實認定錯誤。

二、關于賠償額計算。首先，原審判決中關于被訴侵權產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認定錯誤，有多處涉及重復計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。其次，原審判決依據(jù)銷售數(shù)量以及庫存數(shù)量計算維盟公司侵權獲益的計算方式屬于事實認定錯誤。（1）關于網(wǎng)上銷售數(shù)額，原審判決忽略了被訴侵權產(chǎn)品的電子類產(chǎn)品的利潤率以及涉案專利在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率，而簡單地依據(jù)銷售額推算侵權獲益屬于事實認定錯誤。（2）關于庫存產(chǎn)品，在網(wǎng)上進行銷售的庫存產(chǎn)品也僅是許諾銷售的行為，其并未產(chǎn)生銷售結(jié)果，無論從敦駿公司的損失或維盟公司因侵權獲益角度都無法將該庫存產(chǎn)品的數(shù)量和銷售價格作為賠償?shù)囊罁?jù)。維盟公司對該許諾銷售行為承擔的侵權責任僅是停止侵權，而不應承擔賠償責任。網(wǎng)上各商家所標注的庫存數(shù)量是在創(chuàng)建銷售鏈接時商家的自行標注，并不代表實際庫存，對于月銷售量在百臺的零售銷售平臺，其庫存數(shù)量卻上千臺甚至上萬臺是不符合常識的，原審判決并未將該庫存產(chǎn)品作為許諾銷售行為，而按照實際銷售行為作為侵權賠償額的依據(jù)，屬于事實認定錯誤。第三，維盟公司對包含“FBM-290W”在內(nèi)的18款產(chǎn)品的技術方案已經(jīng)做出更改，采用了與在后的41款產(chǎn)品相同的技術方案，因此更改完技術方案的59款產(chǎn)品在使用過程中并未落入涉案專利權利要求的保護范圍。原審判決錯誤將更改前的“FBM-290W”產(chǎn)品技術方案作為更改后的59款產(chǎn)品的技術方案的樣本進行比對，無論從技術方案對比還是從被訴侵權產(chǎn)品數(shù)量的統(tǒng)計上均屬于事實認定錯誤，導致將不侵權產(chǎn)品全部統(tǒng)計為侵權產(chǎn)品，從而使侵權賠償數(shù)額與實際嚴重不符。

敦駿公司辯稱：原審判決認定被訴侵權產(chǎn)品落入涉案專利權利要求保護范圍，據(jù)此判令維盟公司立即停止侵權并承擔賠償責任，屬于認定事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判決。

冠峰公司述稱意見同維盟公司上訴意見。

敦駿公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年9月20日立案受理。敦駿公司起訴請求：1.判令維盟公司立即停止制造、銷售等侵害敦駿公司涉案專利權的產(chǎn)品的行為；2.判令冠峰公司立即停止銷售侵害敦駿公司涉案專利權的產(chǎn)品的行為；3.判令維盟公司、冠峰公司賠償敦駿公司經(jīng)濟損失及合理費用合計1000萬元；4.判令由維盟公司、冠峰公司承擔本案的訴訟費用。事實與理由：涉案專利由華為技術有限公司于2002年6月28日向國家知識產(chǎn)權局專利局提出申請，并于2008年8月20日獲得授權公告。2015年7月2日，華為技術有限公司將涉案專利轉(zhuǎn)讓給敦駿公司，該專利尚處有效期內(nèi)，依法應受法律保護。敦駿公司發(fā)現(xiàn)維盟公司所生產(chǎn)、許諾銷售的多款路由器設備訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法與涉案專利的技術相同。遂在冠峰公司經(jīng)營的天貓網(wǎng)店“泉州冠峰數(shù)碼專營店”公證購買被訴侵權產(chǎn)品。經(jīng)比對，公證產(chǎn)品訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法（以下簡稱被訴侵權技術方案）與敦駿公司涉案專利技術方案相同。維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術方案生產(chǎn)、銷售被訴侵權產(chǎn)品，侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權并給敦駿公司造成了重大損失。

維盟公司、冠峰公司原審辯稱：1.維盟公司、冠峰公司銷售的產(chǎn)品所使用的技術方案未落入涉案專利權的保護范圍；2.敦駿公司所主張的經(jīng)濟損失和合理費用明顯過高，沒有事實依據(jù)；3.敦駿公司惡意訴訟，系利用涉案專利謀取不當利益；4.冠峰公司所銷售的被訴侵權產(chǎn)品系從維盟公司購買獲得，具有合法來源，依法不應承擔法律責任。

原審法院認定事實：

敦駿公司成立于2014年12月19日，營業(yè)期限：永久經(jīng)營，企業(yè)類型：有限責任公司，經(jīng)營范圍：計算機軟硬件、通訊產(chǎn)品、數(shù)碼產(chǎn)品的技術開發(fā)與銷售；投資興辦實業(yè)；國內(nèi)貿(mào)易；經(jīng)營進出口業(yè)務。2002年6月28日，華為技術有限公司向國家知識產(chǎn)權局專利局提出涉案專利申請，并于2008年8月20日獲得授權。2015年6月2日，華為技術有限公司與敦駿公司簽訂《專利權轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，將包含涉案專利在內(nèi)的11項專利權轉(zhuǎn)讓給敦駿公司。敦駿公司按規(guī)定交納了專利年費，目前，涉案專利尚處有效狀態(tài)。

維盟公司成立于2011年7月25日，類型：股份有限公司（非上市），經(jīng)營范圍：網(wǎng)絡設備、無線接入設備、交換機設備及相關軟件的研發(fā)與銷售；網(wǎng)絡設備的上門維護、租賃；智能家居設備及相關軟件的技術開發(fā)銷售；經(jīng)營電子商務；國內(nèi)貿(mào)易，貨物及技術進出口。

冠峰公司成立于2012年10月29日，類型：有限責任公司（自然人投資或控股），營業(yè)期限至：2022年10月28日，經(jīng)營范圍：網(wǎng)絡技術開發(fā)、計算機軟硬件開發(fā)；智能化系統(tǒng)集成、音響、燈具、通訊器材、計算機硬件、安防監(jiān)控設備、智能家居用品、辦公用品、辦公設備耗材、辦公家具、工藝品的批發(fā)、代購代銷；LED工程、夜景工程、網(wǎng)絡工程的施工；電線、電纜光纖、網(wǎng)絡設備、電子產(chǎn)品、電子設備安裝及維修；會議及展覽服務。

2015年9月18日，敦駿公司的代理人張曼利到廣東省深圳市深圳公證處申請證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由張曼利在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作，對廣州宇帆電子科技有限公司（以下簡稱宇帆公司）在天貓電器城銷售的由維盟公司生產(chǎn)的“上網(wǎng)行為管理認證路由器ＦＢＭ-260Ｗ”（以下簡稱“ＦＢＭ-260Ｗ”）、“多ＷＡＮ防火墻路由器ＦＢＭ-220”（以下簡稱“ＦＢＭ-220”）、“多ＷＡＮ防火墻路由器ＦＢＭ-945”（以下簡稱“ＦＢＭ-945”）進行網(wǎng)絡購買公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“ＦＢＭ-220”的售價為310元，銷量290臺，庫存為9818臺，累計評價1237條；“ＦＢＭ-945”的售價為680元，銷量75臺，庫存為9874臺，累計評價418條；“ＦＢＭ-260Ｗ”的售價為400元，銷量246臺，庫存為9690臺，累計評價1138條。2015年9月21日，張曼利至廣東省深圳市羅湖區(qū)，在公證人員的監(jiān)督下打開包裹，并對包裹的外觀及包裹內(nèi)的物品進行拍照。嗣后，公證員對上述物品進行封存。2015年10月10日，廣東省深圳市深圳公證處出具（2015）深證字第164121號、（2015）深證字第164122號公證書。

2015年9月24日，敦駿公司的代理人張曼利到廣東省深圳市深圳公證處申請9次證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由張曼利操作公證處的電腦進行如下網(wǎng)絡公證保全：

1.對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“WQR-945”“FBM-220”“FBM-220W”“WQR-3000”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“WQR-945”的售價為800元，銷售4臺，庫存932臺，累計評價88條；“FBM-220”的售價為310元，銷售1328臺，庫存759臺，累計評價259條；“FBM-220W”的售價為520元，銷售165臺，庫存116臺，累計評價59條；“WQR-3000”售價為1850元，銷售13臺，庫存13臺，累計評價11條。

2.對安悅網(wǎng)絡在淘寶平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“FBM-260W”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元，銷售1臺，庫存585臺，累計評價95條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售4臺，庫存475臺，累計評價63條。

3.對東莞思皓網(wǎng)絡設備有限公司（以下簡稱思皓公司）在天貓平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“IBR-690”“FBM-260W”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元，銷售221臺，庫存9191臺，累計評價495條；“IBR-690”的售價為980元，銷售187臺，庫存9809臺，累計評價102條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售472臺，庫存9518臺，累計評價317條。

4.對hwf781028賣家在淘寶平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“IBR-660”“WQR-945+”“FBM-260W”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元，銷售35臺，庫存622臺，累計評價12條[根據(jù)（2015）深證字第164201號第4頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示，“FBM-220”產(chǎn)品銷量為35臺，根據(jù)上述公證書第23頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示，“FBM-220”產(chǎn)品銷量為47臺，故hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品銷量應為35+47=82臺；同樣地，根據(jù)上述公證書第5頁、第24頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示，“FBM-220”產(chǎn)品庫存分別為622臺、622臺，故hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品庫存應為622+622=1244臺，因原審判決在賠償數(shù)額確定部分關于hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品的銷量金額和庫存金額分別是按照銷量82臺和庫存1244臺為計算基礎，故原審判決此處關于hwf781028賣家在淘寶平臺的“FBM-220”產(chǎn)品的銷量和庫存的記載“銷售35臺，庫存622臺”系筆誤，同理，根據(jù)上述公證書的記載，累計評價應為68條，而不是12條——本院注]；“IBR-660”的售價為980元，銷售9臺，庫存102臺，累計評價12條；“WQR-945+”的售價為800元，銷售7臺，庫存169臺，累計評價10條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售12臺，庫存730臺，累計評價22條。

5.對廣東省廣州市凌匯網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱凌匯公司）在天貓平臺許諾銷售的維盟公司生產(chǎn)的型號為“WQR-2000”“FBM-220W”“FBM-260W”“FBM-945”“IBR-690”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“WQR-2000”的售價為1680元，銷售4臺，庫存94臺，累計評價2條；“FBM-220W”的售價為520元，銷售228臺，庫存174臺，累計評價90條；“FBM-260W”的售價為400元，銷售371元，庫存840臺，累計評價148條；“FBM-945”的售價為680元，銷售246元，庫存858元，累計評價73元；“IBR-690”的售價為980元，銷售447臺，庫存707臺，累計評價166條。

6.對維盟公司在其官網(wǎng)上展示的由其生產(chǎn)、銷售的型號為“FBM-1021V”“FBM-945G”“IVM-80”“IVM-40”“FBM-1900”“IVM-60”“FBM-1041V”“FBM-945”“FBM-220”“S8”“ZS-880”“S-300”“S-200”“FBM-1051V”“S-100”“FBM-380W”“FBM-220W”“FBM-841”“FBM-541”“FBM-260W”“S-6”“FBM-568”“HDV-1089”“FBM-1000V”“FBR-9800”“ZS580”“ZS560”“IVM-70”“FBM-641”“HDV-989”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。

7.對維盟公司在其官網(wǎng)上展示的由其生產(chǎn)、銷售的型號為“WAM-160”“WAM-170”“FBM-6001W”“WAM-1800”“WAM-1600”“WAM-1700”“G-1000”“FBM-6003W”“WAM-100W”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-900W”“WAM-190”“WAM-180”“WAM-130”“WAM-120”“WAM-110W”的被訴侵權產(chǎn)品進行網(wǎng)絡公證。

8.對維盟公司官網(wǎng)上所展示的路由器的使用方法進行兩次網(wǎng)頁保全。

針對上述的保全行為，廣東省深圳市深圳公證處于2015年10月9日分別出具（2015）深證字第164189號、（2015）深證字第164214號、（2015）深證字第164402號、（2015）深證字第164201號、（2015）深證字第164145號、（2015）深證字第164418號、（2015）深證字第164436號、（2015）深證字第164228號、（2015）深證字第164451號公證書。

2017年2月16日，敦駿公司的代理人李春花到福建省廈門市公證處申請證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由李春花在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作，對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”的產(chǎn)品進行網(wǎng)絡購買。2017年2月17日，在公證人員的監(jiān)督下，李春花現(xiàn)場簽收了快件，并打開該快件，快件內(nèi)有路由器一臺，李春花對快件外觀及快件內(nèi)物品進行了拍照。2017年6月23日，福建省廈門市公證處出具（2017）廈證內(nèi)字第18966號、（2017）廈證內(nèi)字第18967號公證書。

2017年9月26日，敦駿公司的代理人林志玲到福建省廈門市公證處申請證據(jù)保全公證。同日，在該處公證員的監(jiān)督下，由林志玲在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作，對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“D525”“FBM-220”“1037U”“B85-6L”“FBM-290”的產(chǎn)品進行網(wǎng)絡購買。公證保全的網(wǎng)頁顯示“D525”的售價428元，銷售5602臺，庫存247998臺，累計評價1079條；“FBM-220”的售價為310元，銷售2087臺，累計評價47條；“1037U”的售價為799元，銷售568臺，累計評價85條；“B85-6L”的售價為2380元，銷售7臺，累計評價3條；“FBM-290”的售價為599元，銷售7臺，庫存45臺，累計評價2條。2017年10月13日，在公證員的監(jiān)督下，林志玲現(xiàn)場打開由公證處人員簽收的快件，林志玲現(xiàn)場對快件外觀及快件內(nèi)物品進行拍照。2017年12月18日，福建省廈門市公證處出具（2017）廈證內(nèi)字第32123號、（2017）廈證內(nèi)字第32124號公證書。

2017年10月13日，敦駿公司的委托代理人林志玲到福建省廈門市公證處申請公證保全。同日，在該處公證人員的監(jiān)督下，林志玲使用該處用于辦公的兩臺筆記本電腦及其于互聯(lián)網(wǎng)購買的路由器進行相關操作。2018年1月2日，福建省廈門市公證處出具（2018）廈證內(nèi)字第1077號公證書。

2017年10月20日，敦駿公司的委托代理人王素文到福建省廈門市公證處申請公證保全。同日，在該處公證人員的監(jiān)督下，王素文操作該處的電腦，在淘寶平臺名為“思皓數(shù)專營店”的店鋪里購買由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-55”的被訴侵權產(chǎn)品。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-55”（系筆誤，應為“FBM-550”——本院注）的售價為680元，銷售685臺（系筆誤，應為“月銷量84”——本院注），庫存7749臺，累計評價685條。2017年10月25日，在公證人員的監(jiān)督下，王素文打開由公證人員簽收的快件，快件內(nèi)有路由器一臺，并由王素文現(xiàn)場對快件外觀及快件內(nèi)物品進行拍照。2017年12月19日，福建省廈門市公證處出具（2017）廈證內(nèi)字第32192號、（2017）廈證內(nèi)字第32199號公證書。

2017年10月24日，敦駿公司的委托代理人王素文到福建省廈門市公證處申請3項網(wǎng)絡公證保全。王素文在該處公證人員的監(jiān)督下，使用該處的電腦分別進行如下的保全行為：1.對維盟公司官網(wǎng)進行保全。公證網(wǎng)頁顯示維盟公司的官網(wǎng)網(wǎng)頁產(chǎn)品欄項下的產(chǎn)品型號為“FBM-1021V”“FBM-296W”“WTB-296W”“FBM-1900”“FBM-294W”“FBM-2500V”“X5”“S100”“S200”“S300”“S8”“FBM-290W”；2.對維盟公司在淘寶網(wǎng)的銷售行為進行保全。公證網(wǎng)頁顯示維盟公司所銷售的產(chǎn)品如下：“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”；3.對維盟公司在京東商城的銷售行為進行保全。公證網(wǎng)顯示維盟公司所銷售的產(chǎn)品如下：“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”。并于2018年1月3日，分別出具福建省廈門市公證處出具（2018）廈證內(nèi)字第1170號、1171號、1172號公證書。

涉案專利共有4項權利要求，敦駿公司明確以權利要求1、2作為本案主張權利的依據(jù)，上述權利要求的內(nèi)容為：

1.一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：

A.接入服務器底層硬件對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務器”，該“虛擬Web服務器”功能由接入服務器高層軟件的“虛擬Web服務器”模塊實現(xiàn)；

B.由該“虛擬Web服務器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接，“虛擬Web服務器”向接入服務器底層硬件返回含有重定向信息的報文，再由接入服務器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務用戶設備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文；

C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務用戶設備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

2.根據(jù)權利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于：

所述的步驟A，由門戶業(yè)務用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；

所述的步驟B，由“虛擬Web服務器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。

2017年9月20日，敦駿公司向原審法院申請證據(jù)保全，原審法院依法受理申請，并出具（2017）閩05民初1124號民事裁定書實施了保全行為。

原審法院認為：

一、關于被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權保護范圍

（一）維盟公司關于被訴侵權產(chǎn)品各型號所采用技術方案的陳述意見

維盟公司于原審審理中陳述，其型號為“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”的18款被訴侵權產(chǎn)品的技術方案相同，型號為“FBM-550”“WQR-3000”“FBM-1000V”“FBM-568”“WAM-100W”“FBM-541”“WQR-945+”“WQR-2000”“IBR-660”“IBR-690”“IVM-40”“IVM-60”“IVM-70”“IVM-80”“WAM-110W”“WAM-160”“WAM-170”“WAM-180”“FBM-1900”“WAM-190”“FBM-1041V”“FBM-6001W”“FBM-2021V”“FBM-2500V”“FBM-380W”“FBM-6003W”“FBM-641”“FBM-841”“FBM-945”“FBR-9800”“HDV-1089”“HDV989”“S6”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-120”“WAM-130”“WAM-900W”“ZS-880”“ZS560”“ZS580”的41款被訴侵權產(chǎn)品的技術方案相同，且其技術方案均采用涉案專利的背景技術作為技術方案。2018年5月，維盟公司稱已將前述18款型號的技術方案作出更改，采用了與后41款型號產(chǎn)品相同的技術方案。

（二）原審法院關于涉案專利相關爭議問題的認定

1.維盟公司辯稱，抓取數(shù)據(jù)報文不能體現(xiàn)涉及內(nèi)部實現(xiàn)的特征，包括：接入服務器底層硬件對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務器”，該“虛擬Web服務器”功能由接入服務器高層軟件的“虛擬Web服務器”模塊實現(xiàn)，以及是否存在“虛擬Web服務器”，由“虛擬Web服務器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接，并且“虛擬Web服務器”向接入服務器底層硬件返回含有重定向信息的報文。具體而言，被訴侵權技術方案是通過底層硬件判斷出用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文后直接回復重定向報文，而權利要求1則是底層硬件判斷出第一個上行HTTP報文后需要提交給高層軟件的“虛擬Web服務器”，再由“虛擬Web服務器”將重定向報文返回給底層硬件并轉(zhuǎn)發(fā)到用戶設備。被訴侵權產(chǎn)品內(nèi)部是如何生成、如何傳遞重定向消息無法通過報文體現(xiàn)。相比于權利要求1的技術方案，被訴侵權技術方案不需要調(diào)用高層軟件以利用“虛擬Web服務器”來處理重定向消息，其響應速度要明顯優(yōu)于權利要求1的技術方案。

原審法院認為，采用維盟公司的辯解來判斷被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權保護范圍的方式不能成立，理由如下：

（1）維盟公司所述內(nèi)部實現(xiàn)方式中的技術特征，如“對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文”“返回含有重定向信息的報文”“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接”等均可從報文中體現(xiàn)，不能體現(xiàn)的僅僅是底層硬件和高層軟件“虛擬Web服務器”之間交互的技術特征。

（2）雖然僅抓取數(shù)據(jù)報文不能直觀體現(xiàn)涉及內(nèi)部實現(xiàn)的某些技術特征，但所屬領域技術人員可以結(jié)合本領域的公知常識對上述特征作出判斷，從而確定被訴侵權產(chǎn)品的內(nèi)部實現(xiàn)方案和權利要求1無實質(zhì)差異。被訴侵權產(chǎn)品的軟件運行于內(nèi)存和CPU中，而來自用戶設備的報文必然需要通過網(wǎng)絡接口等硬件才能提交給軟件。從維盟公司提供的證據(jù)《操作系統(tǒng)精髓與設計原理第六版》第65頁的圖中“網(wǎng)絡接口控制器”（硬件）經(jīng)過“中斷”再到“網(wǎng)絡設備驅(qū)動”（軟件）的帶箭頭的連線，就是體現(xiàn)硬件向軟件提交的實現(xiàn)方案。根據(jù)敦駿公司提供的被訴侵權產(chǎn)品和芯片的結(jié)構圖，該領域技術人員可以看出來自用戶設備的報文必然需要通過硬件（網(wǎng)絡接口wlan或者swtich）才能提交給運行在內(nèi)存和CPU中的軟件。另，維盟公司提供的源代碼中，第8行jhl_iprcv_fast_conn2函數(shù)會接收網(wǎng)卡收到的IP報文，也是體現(xiàn)了硬件（網(wǎng)卡）提交報文給軟件（源代碼）。

（3）維盟公司辯稱被訴侵權產(chǎn)品的方案為底層硬件實現(xiàn)，這也不能說明和涉案專利存在差異。如其所述的“底層硬件”，實際也包含硬件和軟件，也必然包含上述硬件向軟件提交報文的技術特征。涉案專利說明書中載明：本發(fā)明的目的是設計一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法，對現(xiàn)有“DNAT+SNAT+Redirect”技術方案進行提練，以盡量簡化強制Portal過程中對于接入服務器底層硬件的要求，同時簡化其實現(xiàn)技術。因為接入服務器的軟件實現(xiàn)重定向，不需要通過網(wǎng)絡發(fā)送到外部的門戶網(wǎng)站，不需要“DNAT+SNAT”，所以硬件直接提交給軟件。被訴侵權技術方案也是在接入服務器內(nèi)部實現(xiàn)重定向，不需要通過網(wǎng)絡發(fā)送到外部的門戶網(wǎng)站，因此不需要“DNAT+SNAT”，簡化其實現(xiàn)技術。

2.維盟公司辯稱，報文262和報文264之間不存在建立TCP連接所需要的三次握手報文。因此，被訴侵權技術方案至少在步驟B與涉案專利明顯不同。原審法院認為，維盟公司的上述辯解不能成立，理由如下：

（1）“TCP三次握手報文”是新建立TCP連接的步驟，使用HTTP需要事先新建立TCP連接，在涉案專利步驟A中提到了HTTP，就隱含了要有“TCP三次握手報文”。雖然步驟A中省略了對新建立TCP連接的三次握手的描述，但并不影響本領域技術人員對該實現(xiàn)方式的理解。例如：在步驟C中也需要新建立TCP連接的三次握手，也進行了省略。因為“TCP三次握手報文”必須在上行HTTP報文前，即“TCP三次握手報文”必然在步驟A中，而非步驟B中。若用“TCP三次握手報文”對應步驟B的TCP連接，則B步驟中還要通過三次握手信息，另外重新建立TCP連接，否則，用戶設備無法接收HTTP重定向的報文。因此，本領域技術人員不會認為專利步驟B中的建立TCP連接的含義是TCP三次握手。

（2）HTTP是在TCP基礎上的傳送，必須一直處于“建立TCP連接”的狀態(tài)，才能傳送HTTP請求和響應。如果斷開TCP連接，就無法傳送HTTP請求和響應。每個HTTP報文都必須包含TCP報頭，用該TCP報頭為該報文“建立TCP連接”，維持“建立TCP連接”的狀態(tài)。若其中一個報文沒有TCP報頭，該報文就不能使用該TCP連接，也就是該報文沒有“建立TCP連接”，就不能被接收者正確接收?？梢奣CP報頭對該報文起到的作用就是“建立TCP連接”。不應該認為“建立TCP連接”必須是“新建TCP連接”，實際還是利用已建立的TCP連接，虛擬成網(wǎng)站和用戶設備建立TCP連接，即生成與網(wǎng)站一樣的TCP報頭，達到欺騙用戶設備的目的，使得用戶設備能接收報文，達到TCP連接的效果。

（3）被訴侵權技術方案生成了HTTP重定向響應報文264，內(nèi)容具體如下：源端口為80（Src Port:80），這是虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）的TCP端口；目的端口為49525（Dst port：49525），是用戶設備的TCP端口；源IP地址是虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）的地址（sina.cn的地址是183.60.93.249）；目的IP地址是用戶設備的地址。所以生成該TCP報頭所建立的TCP連接就是“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）與用戶設備建立的TCP連接”。

（4）維盟公司提交的代碼第280行到290行是軟件產(chǎn)生TCP報頭方法，第292行代碼（tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;）對返回重定向的264報文的源端口進行賦值，賦值內(nèi)容為：用戶訪問的網(wǎng)站產(chǎn)生的上行HTTP請求報文的目的端口。所以，被訴侵權產(chǎn)品的軟件生成該TCP報頭是“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（sina.cn）與用戶設備建立的TCP連接”。同理，在第237行代碼和第319行代碼中，“虛擬Web服務器”虛擬的IP地址也是用戶要訪問的網(wǎng)站。

3.維盟公司辯稱，涉案專利中的“底層硬件”“高層軟件”以及“虛擬web服務器”的定義和保護范圍不清楚，這導致專利的保護范圍無法確定。原審法院認為，上述辯解不能成立，理由如下：

（1）關于涉案專利的“底層硬件”“高層軟件”保護范圍是否清晰的問題，已于國家知識產(chǎn)權局的無效宣告程序中予以確認。針對涉案專利的無效宣告請求審查決定認為，通過閱讀說明書，結(jié)合對涉案專利整體技術方案的理解，本領域技術人員可以清楚權利要求1-4中所指的“高層軟件”和“底層硬件”是兩個相對的概念。而且，在維盟公司提供的證據(jù)《操作系統(tǒng)精髓與設計原理第六版》第65頁的圖中，“網(wǎng)絡接口控制器”（硬件）在底層，“網(wǎng)絡設備驅(qū)動”（軟件）在與之相對的高層。所以稱為“底層硬件”“高層軟件”符合本領域技術人員的習慣。

（2）關于“虛擬web服務器”的概念，原審法院認為，本領域技術人員可知，涉案專利的重定向是指HTTP上傳輸?shù)闹囟ㄏ颉TTP協(xié)議一般用于Web網(wǎng)站，接收HTTP請求，并返回HTTP響應的服務器一般都稱為“Web服務器”（參見百度百科關于“HTTP協(xié)議”的描述），HTTP協(xié)議的服務器稱為Web服務器。所以把“在接入服務器上虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站處理HTTP請求并返回HTTP重定向的響應的軟件”模塊稱為“虛擬Web Server”符合本領域技術人員的習慣?！疤摂Mweb服務器”僅僅是對一個組成部分的描述，權利要求用技術特征對其進行限定，不會導致專利的保護范圍不清楚。

4.維盟公司辯稱，其部分產(chǎn)品的技術方案為通過Portal服務器實現(xiàn)跳轉(zhuǎn)，此系采用背景技術方案，不構成侵權。原審法院認為，維盟公司的辯解不能成立，具體理由如下：

（1）維盟公司陳述其技術方案系將HTTP報文發(fā)送到接入服務器門戶網(wǎng)站Portal服務器上，由門戶網(wǎng)站Portal服務器返回重定向，采用的是本專利的背景技術方案，但在原審審理中又明確返還重定向的Portal服務器可以在內(nèi)部也可以在外部。原審法院認為，返還重定向的Portal服務器存在于內(nèi)部時，上行HTTP報文不需要發(fā)送到門戶網(wǎng)站，直接由接入服務器內(nèi)部的Portal服務器返回重定向。實現(xiàn)跳轉(zhuǎn)功能的路由器內(nèi)核代碼和Portal服務器的代碼組成的“虛擬服務器”，與涉案專利的“虛擬Web服務器”相似。因此，被訴侵權技術方案并非通過實施涉案專利的背景技術而產(chǎn)生。

（2）維盟公司在情況說明中提交了部分軟件代碼，但該代碼經(jīng)過了截取處理，并非被訴侵權技術方案所包含的完整運行代碼，也沒有指出由此代碼構成的該部分技術方案與涉案專利所包含的技術方案存在何種具備“區(qū)別性”的技術特征。此外，維盟公司將被訴侵權技術方案中包含的函數(shù)取名為DNAT和SNAT，亦不屬于區(qū)別技術特征，不能作為被訴侵權技術方案不落入涉案專利權保護范圍的理由。

（三）由于涉案的59款被訴侵權產(chǎn)品所實施的技術方案相同，故原審法院以型號為“FBM-290W”的被訴侵權產(chǎn)品所實施的技術方案作為技術比對的樣本，具體演示過程如下：左側(cè)的筆記本電腦作為用戶設備，用該電腦的無線網(wǎng)絡連接到接入服務器（被訴侵權產(chǎn)品“FBM-290W”）提供的WiFi，供用戶上網(wǎng)使用。在該電腦上運行抓包軟件wireshark，抓取通過其無線網(wǎng)卡傳輸?shù)膱笪模涗浻脩粼O備和接入服務器之間的所有報文。在外網(wǎng)（互聯(lián)網(wǎng)）報文檢測點插入一臺用于網(wǎng)絡報文檢測的計算機，該電腦有兩個網(wǎng)卡：其一是無線網(wǎng)卡，用于通過公證處的WIFI連接互聯(lián)網(wǎng)。其二是有線網(wǎng)卡，用來連接接入服務器（被訴侵權產(chǎn)品“FBM-290W”）的WAN口，用來抓取接入服務器向互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)膱笪?。在無線網(wǎng)卡的“共享”頁面，選中“允許其它網(wǎng)絡用戶通過此計算機的internet連接來連接”的復選框，使得接入服務器可以通過右側(cè)筆記本電腦訪問互聯(lián)網(wǎng)。在右側(cè)筆記本電腦上運行抓包軟件wireshark，抓取通過有線網(wǎng)卡傳輸?shù)乃袌笪模涗浗尤敕掌骱突ヂ?lián)網(wǎng)之間的所有報文。

將權利要求1與被訴侵權技術方案進行比對：

1.權利要求1包含如下技術特征：A1.接入服務器底層硬件對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務器”；

A2.該“虛擬Web服務器”功能由接入服務器高層軟件的“虛擬Web服務器”模塊實現(xiàn)；

B1.由該“虛擬Web服務器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接；

B2.“虛擬Web服務器”向接入服務器底層硬件返回含有重定向信息的報文；再由接入服務器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務用戶設備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文；

C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務用戶設備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

被訴侵權技術方案作為一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法，其具備的技術特征覆蓋了權利要求1的全部技術特征，具體如下：

a1.被訴侵權技術方案具有權利要求1的技術特征A1。報文262為http://sina.cn的請求報文，該HTTP報文的地址及端口號和建立的TCP的報文相同，而HTTP是在建立的TCP上傳輸?shù)?，而報?64為HTTP響應報文，其顯示出服務器名稱為server:wys。由此可見，被訴侵權產(chǎn)品的硬件將用戶機未進行Web認證前的報文262:http的請求提交給被訴侵權產(chǎn)品的軟件，通過響應報文截圖可以看到名稱為wys（server:wys）的服務器接收到了HTTP請求。在檢驗機全部外網(wǎng)25條報文中未體現(xiàn)出相對應的報文，因此可以認定為直接提交。

a2.被訴侵權技術方案具有權利要求1的技術特征A2。在被訴侵權產(chǎn)品開機連接用戶設備和檢驗機后，可以將接入服務器設置為“允許Web認證上網(wǎng)”，在Web認證類型（系統(tǒng)自帶Web認證和第三方web認證）中選擇“系統(tǒng)自帶Web認證”。即被訴侵權產(chǎn)品上的Web認證功能是通過接入被訴侵權產(chǎn)品上的軟件模塊實現(xiàn)的，該軟件模塊提供HTTP響應和服務器名稱（server:wys）。

b1.被訴侵權技術方案具有權利要求1的技術特征B1。報文256、258、259為建立TCP連接的報文，用戶機的IP地址為192.168.1.102，源端口號為49525，服務器的IP地址為183.60.93.249，目的端口號為80。報文262為http://sina.cn的請求報文，該HTTP報文的地址、端口號和建立TCP的報文相同，也就是說，該軟件虛擬成用戶機要訪問的網(wǎng)站sina.cn與用戶機建立了TCP連接。

b2.被訴侵權技術方案具有權利要求1的技術特征B2。報文264為http響應（服務器名稱server:wys），內(nèi)容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。也就是說，被訴產(chǎn)品向用戶機發(fā)送了含有門戶網(wǎng)站（Portal Server：an.wayos.com）的信息的報文。

c.被訴侵權技術方案具有權利要求1的技術特征C。報文264為HTTP響應，內(nèi)容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。報文287為HTTP請求，內(nèi)容包括“http://lan.wayos.com/auth…”，源地址為用戶機的地址，目的主機是lan.wayos.com。也就是說，實現(xiàn)了用戶設備對門戶網(wǎng)站的web認證的訪問。

綜上所述，被訴侵權產(chǎn)品“FBM-290W”具有權利要求1的所有技術特征。也就是說，僅通過對被訴侵權產(chǎn)品“FBM-290W”的操作，以及分析比對被訴侵權產(chǎn)品“FBM-290W”的運行報文，即可確定被訴侵權產(chǎn)品“FBM-290W”在“允許Web認證上網(wǎng)”模式下的使用過程落入權利要求1的保護范圍。

2.涉案專利的權利要求2是權利要求1的從屬權利要求，除了包含權利要求1中的技術特征A、B、C外，還包括如下附加技術特征：

D1.由門戶業(yè)務用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；

D2.由“虛擬Web服務器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。

被訴侵權技術方案具備的技術特征覆蓋了涉案專利權利要求2的全部技術特征，具體如下：

d1.涉案專利權利要求2記載的附加技術特征D1是指用戶設備在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或者任何的數(shù)字，形成上行IP報文。由此可見，報文254為DNS查詢請求，查詢sina.cn的IP地址。報文255為DNS查詢響應，sina.cn的IP地址為183.60.93.249。報文256、258、259為建立TCP連接的報文，用戶機的IP地址為192.168.1.102，源端口號為49525，服務器的IP地址為183.60.93.249，目的端口號為80。報文262為http://sina.cn的請求報文，該HTTP報文的地址、端口號和建立TCP的報文相同。也就是說，在瀏覽器地址任意輸入的sina.cn形成的報文256為建立TCP連接的報文。

d2.權利要求2記載的附加技術特征D2指由“虛擬Web服務器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。由此可見，報文254為DNS查詢請求，查詢sina.cn的IP地址。報文255為DNS查詢響應，sina.cn的IP地址為183.60.93.249。報文256、258、259為建立TCP連接的報文，用戶機的IP地址為192.168.1.102，源端口號為49525，服務器的IP地址為183.60.93.249。也就是說，由被訴侵權產(chǎn)品的軟件虛擬成sina.cn（服務器的IP地址為183.60.93.249，是新浪sina.cn的地址）。

據(jù)此，被訴侵權技術方案也具有涉案專利權利要求2記載的附加技術特征。

綜上所述，維盟公司生產(chǎn)的涉案59款被訴侵權產(chǎn)品所實施的技術方案均落入涉案專利權利要求1和2的保護范圍。

二、關于賠償數(shù)額如何確定的問題

根據(jù)東莞證券股份有限公司出具的《關于深圳維盟科技股份有限公司的輔導工作進展報告（第二期）》（以下簡稱《輔導報告》）載明的內(nèi)容，2014年度，維盟公司營業(yè)收入為60692098.48元，利潤總額為11420792.47元，凈利潤為10025591.68元；2015年度，維盟公司營業(yè)收入為89570209.86元，利潤總額10873334.88元，凈利潤為10055047.64元；2016年度，維盟公司營業(yè)收入為133264347.39元，利潤總額為29486276.33元，凈利潤為25920661.5元。上述三年度凈利潤總和為46001300.82元。雖然維盟公司辯稱此《輔導報告》沒有經(jīng)過財務審計不能作為定案依據(jù)，但我國的證券輔導上市工作是一個嚴謹、審慎、專業(yè)的前期準備程序，該報告中明確載明“東莞證券輔導工作小組嚴格按照輔導協(xié)議及輔導計劃的時間安排以及中國證監(jiān)會對擬上市公司的有關要求，聯(lián)合廣東正中珠江會計師事務所及廣東啟源律師事務所對公司進行了盡職調(diào)查，通過實地考察、電話聯(lián)絡、對管理層進行訪談等方式進一步了解公司情況和存在的問題”，故該《輔導報告》所呈現(xiàn)的2014年度、2015年度、2016年度經(jīng)營業(yè)績具有較高的可信性，可作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。在涉案的62款產(chǎn)品中，型號為1037U、B85-6L、D525的三款產(chǎn)品，維盟公司聲明并非由其制造、銷售，也未形成技術方案，且敦駿公司對于維盟公司是否制造、銷售此三款被訴侵權產(chǎn)品也未提供證據(jù)證明，故敦駿公司所主張的62款被訴侵權產(chǎn)品中，原審法院僅以59款產(chǎn)品的銷售量作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。本案中，根據(jù)敦駿公司提供的公證書顯示：

（1）冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“WQR-945+”的銷售金額為3200元（單價800元×4臺），庫存金額745600元（單價800元×932臺）；“FBM-220”的銷售金額為1058650元（單價310元×3415臺），庫存金額為235290元（單價310元×759臺）；“FBM-220W”的銷售金額為85800元（單價520元×165臺），庫存金額為60320元（單價520元×116臺）；“WQR-3000”的銷售金額為24050元（單價1850元×13臺），庫存金額為24050元（單價1850元×13臺）；“FBM-550”的銷售金額為465800元（單價680元×685臺），庫存金額5269320元（單價680元×7749臺），上述5款被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額為1171700元，總庫存金額1065260元（上述“FBM-550”的銷售及庫存應為下文中天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”的銷售及庫存，由于原審判決對于冠峰公司在天貓店鋪銷售的被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額以及總庫存金額的認定無誤，故將天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”的銷售及庫存記載到冠峰公司在天貓店鋪項下系明顯筆誤，同理，冠峰公司在天貓店鋪銷售的被訴侵權產(chǎn)品應為4款而不是5款——本院注）。

（2）天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“FBM-550”的銷售金額為465800元（單價680元×685臺，按照累計評價數(shù)量計算——本院注），庫存金額為5269320元（單價680元×7749臺）。

（3）宇帆公司在天貓電器城銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為89900元（單價310元×290臺），庫存金額為3043580元（單價310元×9818臺）；“FBM-945”的銷售金額為51000元（單價680元×75臺），庫存金額為6714320元（單價680元×9874臺）；“FBM-260W”的銷售金額為98400元（單價400元×246臺），庫存金額為3876000元（單價400元×9690臺），上述3款被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額為239300元，總庫存金額為13633900元。

（4）安悅網(wǎng)絡在淘寶平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為310元（單價310×1臺），庫存金額為181350元（單價310元×585臺）；“FBM-260W”的銷售金額為1600元（單價400元×4臺），庫存金額為190000元（單價400元×475臺），上述2款被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額為1910元，總庫存金額為371350元。

（5）思皓公司在天貓平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為68510元（單價310元×221臺），庫存金額為2849210元（單價310×9191臺）；“IBR-690”的銷售金額為183260元（單價980元×187臺），庫存金額為9612820元（單價980元×9809臺）；“FBM-260W”的銷售金額為188800元（單價400元×472臺），庫存金額為3807200元（單價400元×9518臺），上述3款被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額為440570元，總庫存金額為16269230元。

（6）hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“FBM-220”的銷售金額為25420元（單價310元×82臺），庫存金額為385640元（單價310元×1244臺）；“IBR-660”的銷售金額為8820元（單價980元×9臺），庫存金額為99960元（單價980元×102臺）；“WQR-945+”的銷售金額為5600元（單價800元×7臺），庫存金額為135200元（單價800元×169臺）；“FBM-260W”的銷售金額為4800元（單價400元×12臺），庫存金額為292000元（單價400元×730臺），上述4款被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額為44640元，總庫存金額為912800元。

（7）凌匯公司在天貓平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的情況：“WQR-2000”的銷售金額為6720元（單價1680元×4臺），庫存金額為157920元（單價1680元×94臺）；“FBM-220W”的銷售金額為118560元（單價520元×228臺），庫存金額為90480元（單價520元×174臺）；“FBM-260W”的銷售金額為148400元（單價400元×371臺），庫存金額為336000元（單價400元×840臺）；“FBM-945”的銷售金額為167280元（單價680元×246臺），庫存金額為583440元（單價680元×858臺）；“IBR-690”的銷售金額為438060元（單價980元×447臺），庫存金額為692860元（單價980元×707臺），上述5款被訴侵權產(chǎn)品的總銷售金額為484820元，總庫存金額為1860700元。

綜上所述，敦駿公司提供的公證書所顯示的截止公證保全日，網(wǎng)絡上10款被訴侵權產(chǎn)品的銷售總金額為2848740元，庫存總金額為39382560元。原審審理中，原審法院責令維盟公司提交相應的財務報表、銷售臺賬、利潤報表等相關材料，但維盟公司均拒絕提供。在維盟公司怠于舉證的情況下，應負擔舉證不能的不利后果。據(jù)此，在計算維盟公司制造、銷售的被訴侵權產(chǎn)品的數(shù)量及銷售金額時，可將10款被訴侵權產(chǎn)品的網(wǎng)絡銷售金額2848740元、庫存金額39382560元作為考量基準，并酌情上下浮動。維盟公司辯稱制造被訴侵權產(chǎn)品僅是其業(yè)務中的一部分，但并未提供證據(jù)佐證，且從其官網(wǎng)上所銷售的產(chǎn)品型號可知，被訴侵權產(chǎn)品基本覆蓋了維盟公司產(chǎn)品類型的所有型號。

由于雙方均未能證明權利人的實際損失和侵權人因侵權行為所獲得的非法利潤，故本案應依據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）規(guī)定的定額賠償方式確定賠償數(shù)額。根據(jù)前述對網(wǎng)絡銷售的部分被訴侵權產(chǎn)品銷售金額的分析可知，維盟公司的侵權行為給敦駿公司造成的損失已遠遠超過專利法規(guī)定的法定賠償?shù)淖罡呦揞~，若機械適用法定賠償最高限額的規(guī)定，將明顯有悖專利法第一條關于保護專利權人的合法權益、促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的原則，嚴重損害社會公平和市場競爭秩序。據(jù)此，原審法院根據(jù)對全案證據(jù)的審查情況，綜合考慮以下因素：1.東莞證券股份有限公司出具的《輔導報告》所呈現(xiàn)的維盟公司的企業(yè)規(guī)模，即企業(yè)的凈利潤連續(xù)三年均高于1000萬元；2.涉案59款產(chǎn)品基本覆蓋了維盟公司產(chǎn)品的所有型號；3.維盟公司主要以涉案專利為基礎，進而開展企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動；4.僅10款被訴侵權產(chǎn)品的網(wǎng)絡銷售金額就達2848740元、庫存金額達39382560元；5.有證據(jù)表明的侵權時間自2015年起，侵權持續(xù)時間較長。據(jù)此，原審法院對敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟損失1000萬元的主張予以支持（含合理費用）。

維盟公司制造、許諾銷售、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為侵害了敦駿公司的專利權，應承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。冠峰公司雖銷售了部分被訴侵權產(chǎn)品，但提供佐證合法來源的證據(jù)，且對其所銷售的被訴侵權產(chǎn)品為維盟公司生產(chǎn)，各方均無異議，故敦駿公司要求冠峰公司承擔賠償責任的訴求，不予支持。

原審法院判決：（一）維盟公司、冠峰公司應立即停止侵害敦駿公司涉案專利權的行為；（二）維盟公司應于判決生效之日起十日內(nèi)賠償敦駿公司經(jīng)濟損失1000萬元；（三）駁回敦駿公司的其他訴訟請求。如果未按原審判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費81800元，由維盟公司負擔71000元，由冠峰公司負擔10000元。

二審中，維盟公司提交如下新證據(jù)：

第一組，證據(jù)1.1被訴侵權產(chǎn)品使用界面打印件；證據(jù)1.2名稱為“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術智慧WiFi跳轉(zhuǎn)認證2019.3.1”的技術文檔（以下簡稱“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2019.3.1”），記載有被訴侵權產(chǎn)品的相關軟件代碼；證據(jù)1.3（2017）京73行初8629號庭審筆錄；證據(jù)1.4案件編號4W109138號的無效宣告請求案件的口頭審理筆錄；證據(jù)1.5公開號為WO01/49003 A2的PCT申請國際公開文本以及該PCT申請進入中國并獲得授權公告號CN1302650C的發(fā)明專利說明書，證明被訴侵權產(chǎn)品使用的方法不落入涉案專利權保護范圍。

第二組，證據(jù)2.1廣州科匯信息技術有限公司（以下簡稱科匯公司）出具的3份聲明，內(nèi)容為科匯公司聲明其為維盟公司的代理商，其下級代理商分別為思皓公司、凌匯公司、宇帆公司，科匯公司是根據(jù)下級經(jīng)銷商的訂單備貨并發(fā)往下級經(jīng)銷商；證據(jù)2.2思皓公司、凌匯公司、宇帆公司各自出具的聲明，內(nèi)容為其各是維盟公司的代理商，所經(jīng)營產(chǎn)品均采購自上級經(jīng)銷商科匯公司，其在網(wǎng)上標注的庫存產(chǎn)品為虛標，均是按照上月銷量按需進貨；證據(jù)2.3維盟公司與科匯公司之間一系列的產(chǎn)品銷售訂單；證據(jù)2.4維盟公司官方網(wǎng)站內(nèi)容的打印件，證明被訴侵權產(chǎn)品銷售數(shù)量低。

第三組，證據(jù)3.1標題為“三星成了‘磨刀石’？對三星虎視眈眈的，除了華為還有它們”的網(wǎng)評文章打印件；證據(jù)3.2“買下華為13件發(fā)明專利，告過三星微軟，如今獲賠500萬榮升指導案例”；證據(jù)3.3敦駿公司通過訴訟方式主張他人侵權的專利列表；證據(jù)3.4內(nèi)容為敦駿公司以自己名義申請的唯一一項專利的檢索信息打印件，證明敦駿公司提起本案訴訟系惡意訴訟。

敦駿公司對于維盟公司提交的上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：

關于第一組證據(jù)：證據(jù)1.1系維盟公司單方提供的打印件，真實性存疑，該證據(jù)未顯示所涉及的是哪一款被訴侵權產(chǎn)品，也未顯示任何時間信息，不能推翻侵權認定結(jié)果；證據(jù)1.2經(jīng)過了截取處理，并非被訴侵權技術方案所包含的完整運行代碼；證據(jù)1.3維盟公司并未具體指明該證據(jù)中專利權人的哪些陳述限縮了涉案專利的保護范圍或引起禁止反悔；證據(jù)1.5系維盟公司在證據(jù)1.4所涉無效宣告請求案中向國家知識產(chǎn)權局提交的用于證明涉案專利無效的證據(jù)，由于維盟公司主動撤回了4W109138號的無效宣告請求，導致國家知識產(chǎn)權局并未對維盟公司該次無效宣告請求作出決定，故證據(jù)1.4、證據(jù)1.5對涉案專利保護范圍的確定沒有影響。

關于第二組證據(jù)：證據(jù)2.1～證據(jù)2.3不能反映維盟公司被訴侵權產(chǎn)品的全部銷售情況，以偏概全，真實性存疑。證據(jù)2.4無法確定任何與被訴侵權產(chǎn)品銷量有關的信息，也無法確定網(wǎng)頁的形成的時間，無法達到其證明目的。

關于第三組證據(jù)：證據(jù)3.1～3.4，敦駿公司作為涉案專利的專利權人，通過訴訟依法維權，主觀上不存在任何惡意，不構成惡意訴訟。

本院對于維盟公司提交二審證據(jù)的認證意見：第一組證據(jù)：證據(jù)1.1、證據(jù)1.2，無法確認其形成時間和形成的環(huán)境，在無其他證據(jù)佐證其真實性的情況下，對其真實性不予確認；證據(jù)1.3～證據(jù)1.5分別來源于國家行政機關、司法機關以及公開可查詢的專利文獻庫，故確認其真實性。第二組證據(jù)：證據(jù)2.1、證據(jù)2.2系案外人單位出具的證明材料，雖并未有該單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，但能夠與證據(jù)2.3形成相互印證關系，故本院確認其形式真實性。證據(jù)2.4為維盟公司官方網(wǎng)站內(nèi)容的打印件，本院亦確認其真實性。第三組證據(jù)：證據(jù)3.1～證據(jù)3.4因敦駿公司對上述證據(jù)的真實性并不持異議，故本院確認其真實性。對于上述本院確認真實性的證據(jù)是否能夠達到維盟公司的證明目的，本院將結(jié)合全案事實予以綜合認定。

敦駿公司二審未提交新證據(jù)。

二審庭審后，維盟公司分別于2020年2月10日、2020年5月18日、2020年10月26日向本院提交了三份代理意見，對涉案專利權利要求的保護范圍、被訴侵權技術方案、侵權技術比對以及原審判決確定損害賠償額的恰當性作了詳細闡述，與其在庭審中發(fā)表的意見基本相同。維盟公司在2020年2月10日提交的代理意見的同時，隨附該代理意見提交了9份證據(jù)材料：附件1為維盟公司提交的二審證據(jù)1.4；附件2為4W109138號無效宣告請求案中維盟公司提交的專利權無效宣告請求書；附件3為上述無效宣告請求案中維盟公司提交的意見陳述書；附件4為公開號為WO01/31886A2的PCT申請國際公開文本以及該PCT申請進入中國階段的CN1433622A號發(fā)明專利申請公開說明書；附件5維盟公司提交的二審證據(jù)1.5；附件6為US2002/0056053A1公開文本及其譯文；附件7為WO01/49003A2公開文本的中文譯文；附件8為深中岳審字【2018】第553號審計報告；附件9為深天大審字【2019】第224號審計報告。本院將上述證據(jù)材料向敦駿公司予以轉(zhuǎn)交，敦駿公司對此發(fā)表了相關意見。鑒于上述證據(jù)材料已超過二審舉證期限，且在二審庭后提交，故本院不作為書證使用，將其視為維盟公司的意見陳述，并結(jié)合全案事實，對其證明力進行綜合認定。

原審查明的事實屬實，本院予以確認。

本院另查明：

1.2017年1月12日，維盟公司向國家知識產(chǎn)權局提出專利權無效宣告請求，請求涉案專利權全部無效，國家知識產(chǎn)權局予以受理，案件編號為4W105447。2017年8月14日，國家知識產(chǎn)權局作出第33077號無效宣告請求審查決定，維持涉案專利權全部有效。維盟公司對該決定不服，向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權于2020年3月18日作出（2017）京73行初8629號行政判決，駁回維盟公司的訴訟請求。維盟公司不服該行政判決，向本院提起上訴，本院于2020年12月23日作出（2020）最高法知行終282號行政判決，駁回上訴，維持原判。

2.2019年6月26日，維盟公司向國家知識產(chǎn)權局提出專利權無效宣告請求，請求涉案專利權全部無效，國家知識產(chǎn)權局予以受理，案件編號為4W109138。在該專利權無效宣告請求案中，維盟公司分別于提出專利權無效宣告請求當日、2019年7月22日提交意見陳述時，提交了公開號為WO01/31886A2、WO01/49003A2、US2002/0056053以及US6247054B1專利文獻文本，作為涉案專利不具有創(chuàng)造性的證據(jù)使用。國家知識產(chǎn)權局于2019年10月11日對該專利權無效宣告請求案進行了口頭審理，之后，維盟公司主動撤回了該次專利權無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權局現(xiàn)已結(jié)案。

3.涉案專利背景技術中記載：“Portal業(yè)務是NSP/ISP（網(wǎng)絡服務提供商/英特網(wǎng)服務提供商）提供給用戶的一種新型的寬帶接入業(yè)務，用戶在上網(wǎng)時，可以通過標準的WWW瀏覽器（Internet Explorer或Netscape Navigator）訪問其門戶網(wǎng)站（Portal_Server，通過Web_Server來實現(xiàn)）進行。各運營商有自己的Portal_Server?！?/p>

4.涉案專利說明書第5/9頁～6/9頁記載：“本發(fā)明僅提取這個重定向的思想，設計了一種可以不需要作DNAT和SNAT的強制Portal技術方案。其設計思想是這樣的：既然在強制Portal的過程中Portal_Server只簡單的起到向用戶發(fā)一個重定向報文的作用，那么就完全可以在接入服務器端實現(xiàn)一個簡易的‘虛擬Web Server’，它的功能就是接收用戶需做強制Portal的報文，虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與之建立TCP連接，然后由該‘虛擬Web Server’向用戶端發(fā)一個重定向到Portal_Server的報文，以便讓用戶直接訪問Portal_Server。這時由于這個虛擬的‘Web Server’是在接入服務器端通過軟件實現(xiàn)的，當接入服務器的底層硬件接收到一個報文時，只需簡單地判斷一下該報文是否是需要作強制Portal的報文，如果是，就直接將這個報文提交給這個‘虛擬Web Server’就可以了，而這個‘虛擬Web Server’向用戶端返回的報文就相當于用戶要訪問的Portal_Server網(wǎng)站返回的報文，所以就不必再作源地址轉(zhuǎn)換（SNAT）了，完全可按正常的IP轉(zhuǎn)發(fā)流程處理。最后用戶端收到重定向報文后，瀏覽器就會自動發(fā)起對真正的Portal_Server的訪問，實現(xiàn)強制Portal。由于本發(fā)明的主要技術是利用‘虛擬Web Server’向客戶端發(fā)重定向報文，從而實現(xiàn)強制Portal，從而形成一種利用‘Redirect’實現(xiàn)的強制Portal技術?！鄙姘笇＠f明書第7/9頁記載：“步驟3，‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）對接收到的報文進行分析，得到目的IP地址，并將該目的IP地址作為這個‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）的地址，此時的這個‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）就虛擬了用戶要訪問的網(wǎng)站了，由‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）向接入服務器底層硬件返回含有重定向信息的報文；步驟4……”。

5.2018年11月20日，維盟公司向原審法院提交一份名稱為“維盟內(nèi)核web跳轉(zhuǎn)技術智慧WiFi跳轉(zhuǎn)認證”的技術說明（以下簡稱“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”）。在該說明中記載，維盟公司認為被訴侵權產(chǎn)品采用的認證跳轉(zhuǎn)設計思路是路由器收到終端用戶的數(shù)據(jù)報文后，數(shù)據(jù)都在系統(tǒng)內(nèi)核（“底層硬件”）中處理，這樣可以減少處理時間的消耗，加快處理速度。在該說明中記載了被訴侵權技術方案的處理流程圖及相應代碼片段。

6.在2019年3月1日原審法院組織的調(diào)查中，原審法院詢問維盟公司，涉案所有型號的路由器所采用的技術方案是否與“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”中記載的技術方案一致，維盟公司委托訴訟代理人陳述“大體是那份技術方案，有細微區(qū)別”“主要是表現(xiàn)方式和實現(xiàn)方式有區(qū)別”。原審法院要求維盟公司于3月22日前提供涉案59個型號被訴侵權產(chǎn)品的技術方案，如果未在規(guī)定期限內(nèi)提供，則將以維盟公司于2018年11月20日提交的沒有具體說明哪個型號的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”中記載的技術方案作為涉案59個型號的被訴侵權產(chǎn)品的技術方案與涉案專利相比較。

7.2019年3月20日，維盟公司向原審法院提交情況說明一份，主張涉案的“FBM-290W”等20款型號的路由器產(chǎn)品（“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”“FBM-550”“WQR-3000”，因維盟公司認為“FBM-550”“WQR-3000”2款路由器在2015年已經(jīng)停止生產(chǎn)銷售，故在原審后續(xù)訴訟過程中表述為除了前述“FBM-550”“WQR-3000”之外的18款被訴侵權產(chǎn)品采用相同的技術方案）所使用的Web跳轉(zhuǎn)技術方案與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”中記載的技術方案相同。而其余“FBM-1000V”等型號的路由器則使用了另一種技術方案，并提交了記載相關技術方案的附件。附件中記載了如下內(nèi)容“我們的認證設計思路是路由器收到終端用戶的數(shù)據(jù)報文后，數(shù)據(jù)在系統(tǒng)內(nèi)核（‘底層硬件’）中判斷源IP地址和目的IP地址后，通過DNAT發(fā)送到Portal服務器進行http-get判斷處理，Protal服務器處理完成后，通過SNAT回復302跳轉(zhuǎn)地址。區(qū)別于對方專利的本地認證跳轉(zhuǎn)處理方式”及相關軟件代碼的片段。

8.在2019年4月23日原審法院組織的調(diào)查中，維盟公司委托訴訟代理人陳述“剛才原告所講的技術只是其專利說明書的現(xiàn)有的‘目的地址+源地址轉(zhuǎn)換+重定向’的一種強制（Portal）業(yè)務技術是早在其專利發(fā)明申請之前就有的背景技術方案。我們現(xiàn)在說明的產(chǎn)品用的就是這個技術。第1-18我們現(xiàn)有的技術方案于2018年5月份已經(jīng)更改為與第21-59相同的技術方案，因此對于2018年5月份之后的所有生產(chǎn)產(chǎn)品的技術方案與之前所提交‘維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20’中記載的技術方案不同”。

9.東莞證券股份有限公司于2017年7月26日向中國證券監(jiān)督管理委員會深圳監(jiān)管局出具《輔導報告》，該《輔導報告》記載：“本期輔導的期間為2017年3月7日至2017年7月26日。在此期間，東莞證券輔導工作小組嚴格按照輔導協(xié)議及輔導計劃的時間安排以及中國證監(jiān)會對擬上市公司的有關要求，聯(lián)合廣東正中珠江會計師事務所（特殊有限合伙）及廣東啟源律師事務所對公司（維盟公司）進行了盡職調(diào)查，通過實地考察、電話聯(lián)絡、對管理層進行訪談等方式進一步了解公司情況和存在的問題，并在上述基礎上對公司規(guī)范運作情況進行了調(diào)查和指導，對輔導對象進行了輔導工作?！薄案鶕?jù)財務核查的要求，核查了公司和控股股東及實際控制人報告期內(nèi)的銀行流水情況，并向相關銀行發(fā)出征詢函”“根據(jù)公司關聯(lián)方提供的調(diào)查表和網(wǎng)絡查詢情況，對公司的關聯(lián)方進行了確認，并核查了報告期內(nèi)與關聯(lián)方的交易往來情況，對相關關聯(lián)方進行了訪談”“公司的財務獨立：公司已依據(jù)《中華人民共和國會計法》《企業(yè)會計準則》的要求建立了一套獨立、完善、規(guī)范的財務會計核算體系和財務管理制度，并建立健全了相應的內(nèi)部控制制度和對子公司的財務管理制度，能夠獨立作出財務決策。公司設立了獨立的財務部門，配備了專職財務人員；公司在銀行獨立開立賬戶，擁有獨立的銀行賬號；公司作為獨立的納稅人，依法獨立進行納稅申報和履行納稅義務?！薄氨据o導期內(nèi)，公司不存在財務虛假情況和重大訴訟、糾紛?！?/p>

10.在2018年10月17日原審法院組織的庭審中，原審法院責令維盟公司于此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權產(chǎn)品有關的財務報表、銷售臺賬、利潤報表等相關材料，但維盟公司至本案二審判決作出之日仍未提交。

11.敦駿公司于原審提交的《專利許可合同》顯示，2017年4月6日，敦駿公司作為涉案專利的許可方，與被許可方深圳南涯網(wǎng)絡科技有限公司簽訂《專利許可合同》一份，許可方式：普通許可；許可地域范圍：中國大陸；許可時間：2017年4月6日至2020年4月6日；許可費用及支付方式：每臺設備實施許可費為人民幣25元。被許可方首期支付人民幣2500元，購買100臺設備的實施許可。后期如有更多臺設備的實施許可，按照上述單價計費。國家知識產(chǎn)權局于2017年6月29日對上述《專利許可合同》進行備案登記。

12.在2018年8月15日原審法院組織的庭前會議中，敦駿公司當庭提交了來源于互聯(lián)網(wǎng)的招投標信息檢索匯總表，該表顯示，在2017年8月11日至2018年7月21日期間，維盟公司參與北京、廣東、湖南、湖北、甘肅、江西等省市區(qū)的中國電信、人民醫(yī)院、教育中心、高校等關于無線網(wǎng)絡設備的招標、中標信息。招標項目名稱中包含有采購“高端智能組網(wǎng)設備AC+面板AP”“iTV+aWIFI融合機頂盒”“酒店安全審計網(wǎng)關終端”等設備信息。

本案二審的爭議焦點是：一、被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權利要求的保護范圍；二、如落入涉案專利權保護范圍，原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當。

一、關于被訴侵權技術方案是否落入涉案專利權利要求的保護范圍

維盟公司二審中主張被訴侵權技術方案不落入涉案專利權利要求保護范圍的主要理由為：被訴侵權技術方案中不存在“虛擬Web服務器”，被訴侵權技術方案中的重定向報文是由內(nèi)置于接入服務器的門戶網(wǎng)站Portal_Server發(fā)出的，因此被訴侵權技術方案缺少權利要求1所限定的技術特征A“接入服務器底層硬件對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給‘虛擬Web服務器’，該‘虛擬Web服務器’功能由接入服務器高層軟件的‘虛擬Web服務器’模塊實現(xiàn)”和技術特征B“由該‘虛擬Web服務器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接，‘虛擬Web服務器’向接入服務器底層硬件返回含有重定向信息的報文，再由接入服務器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務用戶設備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文”，被訴侵權技術方案不落入涉案專利權保護范圍。對此，本院認為：

（一）關于公證測試的“FBM-290W”路由器的強制Portal過程是否落入涉案專利權的保護范圍

1.關于維盟公司提交相關現(xiàn)有技術對于本案侵權判定的影響。本案二審中，維盟公司提交了WO01/49003 A2、CN1302650C、WO01/49003A2、WO01/31886A2、US2002/0056053等現(xiàn)有技術，用于證明被訴侵權技術方案不落入涉案專利權保護范圍。經(jīng)本院查明，上述現(xiàn)有技術證據(jù)，均系維盟公司針對涉案專利提起的無效宣告請求程序中的對比文件。在這些無效宣告請求程序中，維盟公司或主動撤回無效宣告請求，或其關于宣告涉案專利權利要求無效的請求被生效法律文書駁回。敦駿公司在這些無效宣告請求程序中，并未因這些對比文件而對本專利權利要求作出限制性的解釋，其在相關無效宣告請求程序中關于“虛擬Web服務器”“底層硬件”“高層軟件”等技術術語的解釋與本案中的解釋一致。另外，維盟公司本案中并未明確主張被訴侵權技術方案系使用上述現(xiàn)有技術而不構成侵權的抗辯理由，故維盟公司本案二審中提交的相關現(xiàn)有技術不影響本案的侵權判定，本院對于這些證據(jù)不予采信。

2.關于公證檢測過程及涉案專利的強制Portal過程。根據(jù)（2018）廈證內(nèi)字第1077號公證書的內(nèi)容，“FBM-290W”路由器在選擇“允許WEB認證上網(wǎng)”和“系統(tǒng)自帶WEB認證”后，通過用戶電腦和檢測電腦上的wireshark軟件抓取的報文信息以及用戶電腦、“FBM-290W”路由器的LAN口、WAN口、內(nèi)置的門戶網(wǎng)站（Portal Server）、檢測電腦、用戶要訪問網(wǎng)站的網(wǎng)絡服務器（“sina.cn”網(wǎng)站服務器）的IP地址信息如圖1所示。公證檢測中用戶電腦與“sina.cn”網(wǎng)站服務器TCP連接的三次握手過程以及“FBM-290W”路由器強制Portal的過程如圖2所示。涉案專利的強制Portal過程如圖3所示。

圖1：用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報文信息

圖2：公證檢測中用戶電腦與“sina.cn”網(wǎng)站服務器TCP連接的三次握手過程以及“FBM-290W”路由器強制Portal的過程

圖3：涉案專利的強制Portal過程

維盟公司對于用戶電腦和檢測電腦上安裝的wireshark軟件所抓到的報文的真實性并不持異議，故在沒有反證的情況下，本案公證檢測的結(jié)果能夠作為判斷“FBM-290W”路由器所采用的技術方案是否落入涉案專利權利要求保護范圍的依據(jù)。

3.“FBM-290W”路由器能夠?qū)崿F(xiàn)強制Portal功能。根據(jù)（2018）廈證內(nèi)字第1077號公證書并結(jié)合圖1、圖2，在用戶電腦的IE瀏覽器地址欄內(nèi)輸入“sina.cn”并回車后，用戶電腦上的wireshark軟件捕獲到的第一個采用HTTP協(xié)議傳輸?shù)纳闲蠬TTP報文是262號報文（該報文的源地址是“192.168.1.102”，即用戶電腦的IP地址，目標地址是“183.60.93.249”，即“sina.cn”網(wǎng)站服務器的IP地址）。但是，在檢測電腦上并未抓取到與262號報文相對應的HTTP報文。因此可以認定，在“FBM-290W”路由器接收到用戶電腦未通過認證前的第一個上行HTTP報文即262號報文后，并未將其轉(zhuǎn)發(fā)至“sina.cn”網(wǎng)站服務器，而是對其截留。緊接前述262號上行報文，用戶電腦捕獲到264號下行報文（該報文的源地址是“sina.cn”網(wǎng)站服務器的IP地址“183.60.93.249”，目標地址是用戶電腦的IP地址“192.168.1.102”），但是在檢測電腦上仍然并沒有抓取到與264號報文相對應的從“sina.cn”網(wǎng)站服務器發(fā)往用戶電腦的報文，因此可以認定，264號報文是“FBM-290W”路由器虛擬成“sina.cn”網(wǎng)站服務器向用戶電腦發(fā)送的下行HTTP報文。而且，根據(jù)264號報文的內(nèi)容（window.location.href=

http://lan.wayos.com/auth…）來看，其就是“FBM-290W”路由器發(fā)送給用戶電腦的HTTP重定向報文。再結(jié)合用戶電腦上抓取到的287號上行報文的內(nèi)容（該報文的源地址是“192.168.1.102”，即用戶電腦的IP地址，目標地址是“192.168.1.1”，即網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站Portal_Server服務器的IP地址，有效載荷包括域名和目錄http://lan.wayos.com/auth…），可以證明“FBM-290W”路由器已經(jīng)將用戶電腦對“sina.cn”網(wǎng)站服務器的訪問成功強制到網(wǎng)絡運營商的門戶網(wǎng)站。

4.根據(jù)公證檢測結(jié)果可以合理推定“FBM-290W”路由器具有“虛擬Web服務器”。wireshark軟件抓包結(jié)果顯示，264號報文的HTTP有效載荷既有強制重定向的門戶網(wǎng)站（即Portal_Server）的網(wǎng)址（http://lan.wayos.com/auth.htm...），也有用戶原本要訪問的網(wǎng)站sina的域名（sina.cn），再結(jié)合上述“FBM-290W”路由器的強制Portal過程，可以推定“FBM-290W”中存在能夠執(zhí)行對應于權利要求1的“虛擬Web服務器”功能的軟件程序（參見圖2和圖3），并且該“虛擬Web服務器”通過“FBM-290W”路由器的底層硬件實現(xiàn)了與用戶電腦之間的數(shù)據(jù)交互過程。

5.維盟公司提交的“維盟內(nèi)核Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”中記載的執(zhí)行被訴侵權技術方案的代碼展示了被訴侵權技術方案通過軟件代碼實現(xiàn)了“虛擬web服務器”的功能。維盟公司提交的執(zhí)行被訴侵權技術方案的第292行代碼（tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;）系對返回重定向的264報文的源端口進行賦值，賦值內(nèi)容為：用戶訪問的網(wǎng)站產(chǎn)生的上行HTTP請求報文的目的端口。第237行代碼和第319行代碼中，虛擬的IP地址是用戶要訪問的網(wǎng)站的IP地址。第62行是調(diào)用http_redirct_200ok_url函數(shù)回應跳轉(zhuǎn)報文。第358行代碼開始的http_redirct_200ok_url函數(shù)，從命名方式還是從處理過程來看都是軟件實現(xiàn)的重定向。第379-385行記載了JavaScript和window.location.href等內(nèi)容的封裝，表明被訴侵權技術方案采用軟件代碼實現(xiàn)了“虛擬web服務器”的功能，這與wireshark軟件抓取的262和264報文的檢測結(jié)果相對應。故維盟公司關于“重定向報文264是‘FBM-290W’路由器中的門戶網(wǎng)站Portal_Server返回給用戶電腦的，而不是其中的‘虛擬Web服務器’返回”的主張不能成立，本院不予支持。

綜上，根據(jù)前述“FBM-290W”路由器的強制Portal過程以及內(nèi)部存在的“虛擬Web服務器”的認定，“FBM-290W”路由器的強制Portal過程與權利要求1所限定的A、B、C三個步驟完全一致，落入權利要求1的保護范圍（參見圖2和圖3）。再根據(jù)公證檢測的結(jié)果，即在用戶電腦瀏覽器上輸入“sina.cn”后，用戶電腦就發(fā)送一個上行的262號報文（屬于IP報文，目標地址為183.60.93.249），該報文被“FBM-290W”路由器接收后，由其內(nèi)部的“虛擬Web服務器”虛擬成前述183.60.93.249地址的“sina.cn”網(wǎng)站向用戶電腦發(fā)送一個含有重定向信息的264號報文。因此，“FBM-290W”路由器的強制Portal過程還具有與權利要求2所限定的附加特征“所述的步驟A，由門戶業(yè)務用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；所述的步驟B，由‘虛擬Web服務器’虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站”完全相同的特征，因而落入權利要求2的保護范圍。

（二）關于其他型號的被訴侵權產(chǎn)品的強制Portal過程是否與公證測試的“FBM-290W”路由器采用了相同的技術方案

維盟公司上訴主張，原審判決對于后41種型號的被訴侵權產(chǎn)品并未進行抓包比對，而簡單地認定為兩類產(chǎn)品的技術方案一致，從而以前18種型號對應的產(chǎn)品之一作為比對樣本，確定所有產(chǎn)品在使用中落入涉案專利權保護范圍的推算方式屬于事實認定錯誤。并且，維盟公司將包含“FBM-290W”在內(nèi)的18款產(chǎn)品的技術方案已經(jīng)做出更改，采用了與在后的41款產(chǎn)品相同的技術方案，因此更改完技術方案的59款產(chǎn)品在使用過程中并未落入涉案專利權的保護范圍。對此本院認為：

首先，維盟公司的官方網(wǎng)站以及網(wǎng)店關于所有涉案路由器的功能說明中明確顯示均具備Web認證功能，在敦駿公司已經(jīng)證明其中一款（“FBM-290W”）所采用的技術方案落入涉案專利權保護范圍、且維盟公司亦認可包括“FBM-290W”在內(nèi)的多達18款涉案路由器均采用相同技術方案（僅就強制Portal過程所采用的技術而言）的情況下，維盟公司作為制造商，應就其主張的其余41款路由器采用與前述18款路由器不同的技術方案承擔舉證責任，否則，應推定涉案59款型號路由器的強制Portal過程均相同，采用了相同的技術方案。

其次，維盟公司關于本案被訴侵權產(chǎn)品采用何種技術方案的陳述并不完全一致，存在不能自洽的情況。根據(jù)維盟公司2019年4月23日在原審調(diào)查程序中的陳述，自2018年5月份后，涉案前18款路由器已經(jīng)更改為與后41款路由器相同的技術方案，且均采用的是其在2019年3月20日提交的情況說明的附件中記載的技術方案，與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”中記載的技術方案系不同的技術方案。據(jù)此可以認定，在2018年5月后，維盟公司作為被訴侵權產(chǎn)品的制造者，就應當知曉涉案59款路由器采用的是相同的技術方案。但在2019年3月20日維盟公司提交的情況說明中其卻主張，前18款路由器所使用的Web跳轉(zhuǎn)技術方案與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”中記載的技術方案相同，而其余“FBM-1000V”等型號的路由器則使用了另一種技術方案，明顯與其在后的陳述內(nèi)容（2019年4月23日在原審調(diào)查程序中的陳述）前后不一，無法自洽。

第三，維盟公司提交的關于后41款路由器所采用技術方案的相關證據(jù)難以采信。本案中，關于后41款路由器所用何種技術方案，維盟公司共提交了兩份證據(jù)，一是其于2019年3月20日向原審法院提交情況說明中的附件（即“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2018.11.20”）；二是其于二審中提交的證據(jù)1.2，即“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2019.3.1”。上述兩份證據(jù)均系其單方提供，雖然兩者中記載的技術說明和流程圖一致，但兩者的代碼都不完整（例如“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術2019.3.1”代碼部分的第27、28行表明“否則執(zhí)行第35行代碼”，但第35行代碼卻是省略號，遺漏了重要的信息），并且，兩者的代碼里沒有與技術說明和流程圖中提到的302跳轉(zhuǎn)這一與本案關鍵事實相對應的跳轉(zhuǎn)函數(shù)代碼，故在無其他證據(jù)佐證的情況下，難以認定維盟公司提交的上述兩份證據(jù)與后41款路由器之間存在客觀上的對應關系，原審法院認定后41款產(chǎn)品和前18款產(chǎn)品采用了相同的技術方案，并無不當。

綜上，維盟公司制造、銷售的包括“FBM-290W”路由器在內(nèi)的共59款型號的路由器所使用功能的技術方案落入權利要求1和2的保護范圍。本院進一步認定，維盟公司以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，在制造被訴侵權產(chǎn)品的過程中，將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權產(chǎn)品中，該行為結(jié)果對涉案專利權利要求的技術特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，故維盟公司制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為構成專利侵權并應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。

二、關于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當

維盟公司關于原審判決確定的侵權賠償數(shù)額不適當?shù)木唧w理由主要有：1.敦駿公司并未明確1000萬元賠償額的計算依據(jù)，原審法院以酌定方式確定本案賠償數(shù)額，超出了敦駿公司的請求范圍；2.涉案59款被訴侵權產(chǎn)品并未覆蓋維盟公司生產(chǎn)的路由器的所有型號，且路由器產(chǎn)品僅是維盟公司產(chǎn)品業(yè)務的1/5；3.與涉案專利有關的網(wǎng)頁認證上網(wǎng)功能僅是被訴侵權產(chǎn)品的8個功能之一，且并非主要功能，在考慮賠償額時應當考慮涉案專利技術方案在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率；4.敦駿公司主張的30%利潤率過高，應當按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算；5.敦駿公司在《輔導報告》所記載的基礎上按照30%的年增長率推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取，結(jié)果也與維盟公司審計報告不符；6.本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔停止侵權的責任，不應對此承擔賠償責任；7.被訴侵權產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認定錯誤，有多處涉及重復計算以及數(shù)量累加錯誤的情形；8.敦駿公司未提交涉案專利的轉(zhuǎn)讓合同，無法確認轉(zhuǎn)讓涉案專利的成本以及具有訴訟權利的起始時間。涉案公證書所確定的被訴侵權產(chǎn)品的銷售量和庫存量絕大多數(shù)都發(fā)生在敦駿公司受讓涉案專利的2015年7月2日之前，對于該部分被訴侵權產(chǎn)品敦駿公司不享有請求賠償?shù)臋嗬?/p>

對此本院認為：

在專利侵權訴訟中，權利人已盡積極舉證義務，依據(jù)其提交的與侵權獲利有關的證據(jù)并在此基礎上進行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應予以支持。被訴侵權人對此持有異議的，應提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關反證，不僅要能否定前述依據(jù)專利權人提交相關證據(jù)所認定的事實，還要能夠證明其實際侵權獲利的事實。人民法院也可以責令被訴侵權人提交能夠真實、完整反映被訴侵權規(guī)模基礎事實的相應證據(jù)材料。被訴侵權人怠于舉證或舉證不充分的，應當承擔相應的不利后果。具體到本案中：

（一）敦駿公司就其侵權賠償主張已履行積極舉證的義務

為支持其侵權賠償?shù)闹鲝?，敦駿公司在原審中提交了如下5方面的證據(jù)：1.來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站，用于證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導報告》；2.來源于淘寶和天貓銷售平臺，用于證明部分被訴侵權產(chǎn)品型號（共10款）在淘寶和天貓平臺銷售和庫存數(shù)量的（2015）深證字第164121號、（2015）深證字第164122號、（2015）深證字第164189號、（2015）深證字第164214號、（2015）深證字第164402號、（2015）深證字第164201號、（2015）深證字第164145號、（2017）廈證內(nèi)字第32123號、（2017）廈證內(nèi)字第32124號、（2017）廈證內(nèi)字第32192號、（2017）廈證內(nèi)字第32199號等11份公證書；3.來源于維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺，用于證明維盟公司在敦駿公司提起本案訴訟（2017年9月29日）之后，在維盟公司的官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權產(chǎn)品的（2018）廈證內(nèi)字第1170號、（2018）廈證內(nèi)字第1171號、（2018）廈證內(nèi)字第1172號公證書；4.經(jīng)過國家知識產(chǎn)權局備案登記的涉案專利的《專利許可合同》；5.敦駿公司自行從互聯(lián)網(wǎng)上檢索，用于反映維盟公司具有參與網(wǎng)絡終端設備線下招投標的經(jīng)營行為的相關信息匯總表。從上述證據(jù)的來源、可信度、時間跨度、數(shù)量等情況看，可以認定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務。

（二）敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實基礎

敦駿公司在本案二審中進一步明確其主張賠償數(shù)額的計算方法：在2015年7月（敦駿公司受讓涉案專利之時）～2018年8月（原審法院就本案第一次開庭之時）期間，賠償數(shù)額=維盟公司的營業(yè)收入×被訴侵權產(chǎn)品占總業(yè)務的比重（80%）×被訴侵權產(chǎn)品的行業(yè)平均利潤率（30%）×涉案專利技術在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率（20%），按照上述計算方式結(jié)算得到賠償數(shù)額約為2000萬元，本案中敦駿公司主張1000萬元。對此本院認為：

1.按照敦駿公司所主張的計算方法計算

根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導報告》顯示，2014年度到2016年度，維盟公司營業(yè)收入分別為60692098.48元、89570209.86元、133264347.39元，由此可計算出維盟公司年營業(yè)收入平均增長率超過40%，并可以進一步推算出維盟公司在2017年度的營業(yè)收入為133264347.39×1.4=186570086.3元，2018年度1～8月份的營業(yè)收入為133264347.39×1.42×8/12=174132080.6元，由此可合理推定在敦駿公司所主張區(qū)間內(nèi)，維盟公司總的營業(yè)收入為89570209.86×6/12（2015年度計算后6個月的營業(yè)收入）+133264347.39（2016年度營業(yè)收入）+186570086.3（2017年度營業(yè)收入）+174132080.6（2018年度1～8月份營業(yè)收入）=538751619.3元。敦駿公司主張被訴侵權產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務量的80%，被訴侵權產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率為20%。對此，本院認為，在相關證據(jù)為維盟公司掌控，且敦駿公司所主張上述比率并不明顯有違行業(yè)慣例的情況下，敦駿公司所主張的業(yè)務量占比、利潤率、技術貢獻率等尚屬合理，本院予以支持。因此2015年7月～2018年8月，按照敦駿公司主張的計算方法，維盟公司因銷售被訴侵權產(chǎn)品所獲利益=538751619.3元×80%×30%×20%=25860077.7元，約為2586萬元，明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。

2.其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權賠償數(shù)額

第一，以《輔導報告》所記載的維盟公司的凈利潤為基礎。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導報告》，維盟公司2016年度的凈利潤（25920661.5元）較之2014年的凈利潤（10025591.68元）增長了158.5%，折算到年均凈利潤增長率超過60%。故由此可推算出維盟公司在2017年度的凈利潤為25920661.5×1.6=41473058.4元，2018年度1～8月份的凈利潤為25920661.5×1.62×8/12=44237928.96元，由此可合理推定從2015年7月至2018年8月，維盟公司總的凈利潤為10055047.64×6/12（2015年度計算后6個月的凈利潤）+25920661.5（2016年度凈利潤）+41473058.4（2017年度凈利潤）+44237928.96（2018年度1～8月份凈利潤）=116659172.7元。即便是按照維盟公司所主張的路由器產(chǎn)品僅是其產(chǎn)品業(yè)務的1/5來計算，在敦駿公司所主張的期間內(nèi)，維盟公司其因路由器業(yè)務獲利為116659172.7×1/5=23331834.54元，約2333萬元，再考慮到被訴侵權產(chǎn)品型號眾多，涉及維盟公司的59款路由器以及涉案專利技術方案在被訴侵權產(chǎn)品中的重要程度，可以認定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎。

第二，以部分型號被訴侵權產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售狀況和涉案專利的許可合同為基礎。（1）根據(jù)敦駿公司提交的相關公證書[（2015）深證字第164121號、（2015）深證字第164122號、（2015）深證字第164189號、（2015）深證字第164214號、（2015）深證字第164402號、（2015）深證字第164201號、（2015）深證字第164145號、（2017）廈證內(nèi)字第32123號、（2017）廈證內(nèi)字第32124號、（2017）廈證內(nèi)字第32192號、（2017）廈證內(nèi)字第32199號等11份公證書]所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況來看：涉案59款被訴侵權產(chǎn)品中的10款路由器產(chǎn)品（“WQR-945”“WQR-945+”“WQR-2000”“WQR-3000”“FBM-220”“FBM-220w”“FBM-260w”“FBM-550”“IBR-690”“IBR-660”）在淘寶、天貓電商平臺上的累計銷售金額達到280多萬元、相應的庫存金額接近4000萬元；（2）根據(jù)涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺來看：前述公證書所記載的10款被訴侵權的路由器產(chǎn)品的銷量和庫存總量為80631臺，因此可以計算出敦駿公司就涉案10款被訴侵權路由器的許可費損失為80631×25=2015775元，約為201萬元。在以上依據(jù)公證書及備案《專利許可合同》可以直接確定的維盟公司的部分侵權獲利、敦駿公司的部分許可費損失合理倍數(shù)的基礎上，再考慮：（1）前述計算基礎僅為涉案59款被訴侵權產(chǎn)品中的10款路由器，且基本為2015年度取證數(shù)量（有些銷量僅是當月銷量）；（2）除了通過多級代理商在電商平臺銷售被訴侵權產(chǎn)品外，不排除維盟公司通過線下直銷代銷、工程項目投標等方式銷售侵權產(chǎn)品的可能性（敦駿公司對此提交了來源于互聯(lián)網(wǎng)的招投標信息檢索匯總表）；（3）涉案《專利許可合同》已經(jīng)國家知識產(chǎn)權局備案登記具有公示效力、涉案專利所屬技術領域中的專利許可行為屬于業(yè)界慣例、并無證據(jù)顯示被許可人深圳南涯網(wǎng)絡科技有限公司與敦駿公司之間存在關聯(lián)關系；（4）以部分型號被訴侵權產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售狀況和涉案專利的許可合同為基礎得到的維盟公司侵權獲利和敦駿公司許可費損失的數(shù)額，與前已述及的兩種計算方式所得到的維盟公司侵權獲利能夠相互印證，綜上，可以合理推算并認定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎。

（三）維盟公司應就其怠于舉證承擔不利后果

前已述及，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，可以合理認定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎，維盟公司對此持有異議，理應提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關證據(jù)，不僅要能否定前述依據(jù)敦駿公司所提交相關證據(jù)所認定事實，還要能夠證明其實際侵權獲利的事實，否則應當承擔舉證不利的后果。本案中：

首先，維盟公司相關抗辯理由及相應證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實，也不能證明其實際侵權獲利的事實。（1）關于敦駿公司主張賠償?shù)恼斝?。維盟公司在原審和二審中，提交了敦駿公司的工商信息、涉及其它訴訟的信息及相關網(wǎng)絡評論文章、自行申請專利的情況，并向原審法院和二審法院提出要求法院責令敦駿公司提交涉案專利的《轉(zhuǎn)讓合同》及合同所有附件（包括附件《專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議》）的文書提出申請，據(jù)此查明敦駿公司受讓涉案專利的真實目的以及敦駿公司因?qū)＠謾嘈袨樗艿降膶嶋H損失，以公平裁判賠償數(shù)額。對此，本院認為，自2015年7月敦駿公司經(jīng)受讓而成為涉案專利的權利人，其即享有針對維盟公司所實施的侵害其專利權的行為依法享有賠償損失的權利。在敦駿公司積極舉證證明維盟公司侵權獲利以及其許可費損失的情況下，維盟公司以敦駿公司并非涉案專利的實施主體、涉案專利轉(zhuǎn)讓價值不明確為由主張其不應承擔賠償責任或者應當承擔較輕賠償責任的抗辯理由以及要求法院責令敦駿公司提交涉案專利權轉(zhuǎn)讓合同的申請，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。（2）關于被訴侵權產(chǎn)品的銷售數(shù)量及維盟公司的獲利狀況。維盟公司二審中提交了維盟公司官方網(wǎng)站的打印件、其與科匯公司之間的訂貨合同及銷售訂單、科匯公司及其下級代理商思皓公司等出具的聲明以及兩份審計報告，據(jù)此抗辯被訴侵權產(chǎn)品銷售數(shù)量低、各代理商在電商平臺上標注的庫存產(chǎn)品為虛標以及維盟公司在2017年度、2018年度的盈利狀況不佳。對此，本院認為，維盟公司官方網(wǎng)站所記載的內(nèi)容來源于維盟公司自身，而相關聲明材料系與維盟公司具有利害關系的案外單位出具，僅有單位蓋章，并無單位負責人及制作聲明人員的簽名或者蓋章，故上述兩份證據(jù)的證明力較低，不足以否定敦駿公司提交的相關公證文書所證明的部分被訴侵權產(chǎn)品在網(wǎng)絡電商平臺銷售、庫存的事實。而關于維盟公司提交的相關審計報告，則系自行委托相關會計師事務所出具，其委托資料的完整性無法確定，不足以作為認定維盟公司2017年度、2018年度的實際獲利的依據(jù)。

其次，維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權規(guī)模的相關證據(jù)的情形。原審法院于2018年10月17日的庭審中，責令維盟公司在此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權產(chǎn)品有關的財務報表、銷售臺賬、利潤報表等相關材料，但維盟公司并未提交。在原審法院據(jù)此適用相關司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持且其并不存在無法提交其掌握的與侵權規(guī)模有關證據(jù)的客觀障礙的情況下，二審中維盟公司仍然未積極提交相關的財務賬簿等資料。

最后，維盟公司應承擔怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎情況下，維盟公司如對原審法院確定的全額賠償持有異議，應先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎事實是否客觀準確進行實質(zhì)性抗辯，否則應當承擔相應不利后果。

關于維盟公司二審中就賠償額提出的抗辯理由：

（1）維盟公司主張原審判決對于被訴侵權產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認定錯誤，有多處涉及重復計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。經(jīng)本院核實，原審判決在相關事實記載部分確存在多處筆誤，本院已在相應部分指出并予以修正，但關于被訴侵權產(chǎn)品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面，原審認定并無錯誤，故本院對于維盟公司此項抗辯主張不予支持；（2）維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔停止侵權的責任，不應對此承擔賠償責任。對此，本院認為，本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權產(chǎn)品在電商平臺上的獨立的銷售主體，其庫存數(shù)量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量，故維盟公司關于其對于電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品不應承擔賠償責任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數(shù)量存在虛標的可能性，前已述及，因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證，本院亦不予支持；（3）維盟公司關于原審確定賠償額過高的其它抗辯主張，如應當考慮涉案專利技術方案在被訴侵權產(chǎn)品中的技術貢獻率、應當按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算賠償數(shù)額；《輔導報告》所記載的基礎上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等，本院認為，在維盟公司怠于提供其所掌握有關侵權規(guī)模的基礎事實的情況下，本院對于上述需建立在已查明相關基礎事實的前提下才具備實質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持。基于以上因素，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，本院合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎并予以支持。

綜上所述，維盟公司的上訴請求不能成立，應予駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費81800元，由深圳維盟科技股份有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長朱理

審判員張曉陽

審判員歐宏偉

二○二〇年十二月三十日

法官助理牛鴻生

書記員張華

裁判要點

最高法談│依據(jù)侵權獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責任問題

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權法庭

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談│依據(jù)侵權獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責任問題（點擊標題查看原文）

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