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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：張雪 北京派特恩知識產(chǎn)權代理有限公司
原標題：從“土坑酸菜”專利看采用現(xiàn)有技術抗辯應對專利侵權
在今年央視3·15晚會曝光了某企業(yè)通過土坑腌制的方式生產(chǎn)酸菜之后，公眾對酸菜都望而生畏，插旗菜葉成為眾矢之的。可令人意想不到的是，即使是令人望而卻步的“土坑酸菜”，竟然在2014年申請了專利（申請?zhí)枮?01410215150.4）?？梢?，大眾的知識產(chǎn)權保護意識明顯增強，越來越多的企業(yè)都開始通過申請專利的方式加強對自身的保護。通過申請專利不僅能構建牢固的技術壁壘，也可以作為搶占市場份額，合法鞏固市場霸主地位的重要武器。那么，該篇“土坑酸菜”的效力如何，是否可以證明其為口味傳承中的慣用做法，使其專利武器失效呢？本文以下內(nèi)容從法條釋義、案例分析的角度進行深度剖析，讓大家深度理解現(xiàn)有技術抗辯與現(xiàn)有技術。
一、法條釋義
根據(jù)《專利法》的規(guī)定可知，現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術，判定是否屬于現(xiàn)有技術則成為爭論雙方的關鍵點、訴訟中的勝負手。
《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第六十七條明確規(guī)定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權。
以該法條為依據(jù)，被訴侵權人可通過證明其所實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計，因此不存在侵權行為進行抗辯，即進行現(xiàn)有技術抗辯，達到保護自身利益的效果。
從上述法條內(nèi)容可以看出，進行現(xiàn)有技術抗辯的關鍵在于證明實施的技術是現(xiàn)有技術。
《專利法》的立法宗旨在于鼓勵創(chuàng)新，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。倘若發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術而言，其改進點是顯而易見的，或者，其改進帶點為等同技術的簡單替換，這樣一來將會阻礙技術進步、損害公眾利益、或者淪為打擊競爭對手的不正當武器，這已然違背了《專利法》的立法宗旨。不難看出，現(xiàn)有技術抗辯對于保持行業(yè)競爭秩序、促進行業(yè)健康發(fā)展以及提高專利質(zhì)量方面發(fā)揮了積極作用。
二、案例分析
案例一
上訴人：佛山市順德區(qū)華申電器制造有限公司（以下簡稱華申公司）和佛山市易豆科技有限公司（以下簡稱易豆公司）。
被上訴人：浙江小智電器科技有限公司（以下簡稱小智公司）。
涉案專利：申請日為2013年09月27日，申請?zhí)枮镃N201320602436.9，名稱為“泡制裝置及其泡制物容器升降結構”的實用新型專利。
背景：廣州知識產(chǎn)權法院（以下簡稱一審法院）認為，華申公司和易豆公司的被訴侵權產(chǎn)品落入小智公司涉案專利權保護范圍。華申公司和易豆公司不服，向最高人民法院提起上訴，并提交了現(xiàn)有技術證據(jù)US1984047A專利文件及譯文（以下簡稱047A專利），擬證明被訴侵權技術方案屬于現(xiàn)有技術，被訴侵權行為不構成對涉案專利的侵權行為。
判決結果：最高人民法院二審認為，小智公司對047A專利的真實性無異議，該專利申請公開于1934年12月11日，早于涉案專利申請日，故可以作為現(xiàn)有技術抗辯證據(jù)使用。
涉案專利權利要求中涉及卡夾組件的技術特征是“卡夾組件的一端固定到蓋體上，另一端沿徑向彈性壓靠在升降軸上”。被訴侵權技術方案的卡夾組件主要由彈簧和彈珠構成，彈簧一端抵住蓋體，另一端通過彈珠和連接塊抵住升降軸，整個結構位于蓋體內(nèi)部。
047A專利說明書以及附圖1明確記載了相應的技術特征是：扁平彈片29設置在中空部件25上并帶有適于與主軸26中的凹槽28配合的小突起30，且中空部件25位于蓋子5及其延伸部分6之中。
被訴侵權技術方案中包括的彈簧、彈珠式卡夾結構，與現(xiàn)有技術的彈片、突起式卡夾結構是能夠直接替換的慣用手段，所屬領域技術人員能夠根據(jù)需要選用不同的彈性元件及其對應的結構，屬于無實質(zhì)性差異的情形。落入專利權保護范圍的被訴侵權技術方案的全部技術特征，與047A專利方案中的相應技術特征均相同或者無實質(zhì)性差異，華申公司和易豆公司的現(xiàn)有技術抗辯成立。
故最高人民法院于2020年11月12日判決撤銷原判，駁回小智公司的訴訟請求。
案例二
原告：浙江黃巖塑料機械廠（以下簡稱黃巖廠）和俞晟。
被告：深圳恒泰達實業(yè)有限公司（以下簡稱恒泰達）。
涉案專利：申請日為2005年01月28日，申請?zhí)枮镃N200520100374.7，名稱為“塑料容器成型機的模具機構”的實用新型專利，專利權人為俞晟。
背景：俞晟于2006年03月29日獲得該涉案專利的專利權，并于2006年04月30日許可黃巖廠在浙江省境內(nèi)獨家使用該專利。2006年05月19日，偉士達實業(yè)（香港）有限公司在廣交會上進行產(chǎn)品展覽，并派發(fā)生產(chǎn)、銷售WST-800高速自動PET吹瓶機的宣傳資料。通過該宣傳資料中提供的網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)和銷售WST-800高速自動PET吹瓶機的信息發(fā)布者為恒泰達。原告認為被告侵犯其專利權，并于2007年起訴至深圳市中級人民法院。
恒泰達認為：1、被控侵權物與涉案專利必要技術特征3、4對應的技術特征既不相同，也不等同，被控侵權物沒有落入涉案專利的專利權保護范圍；2、被控侵權物的技術特征與 “SnTO牌XT100/1型自動吹瓶機”的技術特征相同，“SnTO牌XT100/1型自動吹瓶機”的技術方案屬于現(xiàn)有技術。
本案的爭議焦點在于：被控侵權物是否落入原告專利權保護范圍；被控侵權物使用的是否為現(xiàn)有技術。
判決結果：深圳市中級人民法院經(jīng)審理后認為：原被告雙方將涉案專利獨立權利要求分解為四個必要技術特征，再將被控侵權物的技術方案分解為四個技術特征，經(jīng)過比對，雙方對被控侵權物具有涉案專利獨立權利要求的必要技術特征1和2均無異議，審理法院認為被控侵權物與涉案專利獨立權利要求的必要技術特征3相同，被控侵權物與涉案專利獨立權利要求的必要技術特征4是否相同或等同存在質(zhì)疑，將結合被控侵權物的技術方案是否為現(xiàn)有技術進行分析。
從恒泰達提供的對賬單、定做合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證和收款收據(jù)等證據(jù)來看，已形成完整的證據(jù)鏈，可以認定在2004年黃巖廠已經(jīng)制造“SnTO牌XT-100/1型自動吹瓶機”，并通過深圳市恒達峰塑膠制品有限公司向東莞敬記容器有限公司銷售該設備，認定該設備的制造及銷售行為均發(fā)生在涉案專利申請日前，因此，判定“SnTO牌XT-100/1型自動吹瓶機”的技術方案屬于現(xiàn)有技術。深圳市中級人民法院認定恒泰達公司的行為不構成侵權，駁回黃巖廠全部訴訟請求。
從上述的案例一和案例二可知，在司法實踐中，進行現(xiàn)有技術抗辯時，主要的爭議點主要在于以下兩點：1、提供的證據(jù)能否作為涉案專利的現(xiàn)有技術；2、被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征是否相同或無實質(zhì)性差異。
案例一中，小智公司提供的證據(jù)為專利文件，且該專利文件的公開日早于涉案專利的申請日，如此，能夠清楚認定該證據(jù)能夠作為涉案專利的現(xiàn)有技術?？梢姡籼峁┑淖C據(jù)是專利文件或者教科書等技術內(nèi)容固定的證據(jù)，那么現(xiàn)有技術抗辯事實較為清楚。
案例二中，恒泰達提供的證據(jù)為實物產(chǎn)品，并提供了對賬單、定做合同、銀行轉(zhuǎn)賬憑證和收款收據(jù)等一系列證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈來證明“SnTO牌XT-100/1型自動吹瓶機”構成了涉案專利的現(xiàn)有技術。
不難看出，相較于提供專利文件或教科書等技術內(nèi)容固定的證據(jù)，提供其他實物證據(jù)以主張現(xiàn)有技術抗辯更為復雜，需要提供更多的相關材料來證明證據(jù)的真實性，主要原因在于確認實物產(chǎn)品能否構成涉案專利產(chǎn)品的在先產(chǎn)品的難度較大。具體地，一方面在于證明該實物產(chǎn)品的存在時間早于涉案專利申請日的難度大，另一方面在于產(chǎn)品清潔性或一致性、排除當事人故意修改偽造的可能性的難度大。
三、建議
（1） 留檔記錄--防患于未然
首先，企業(yè)可通過提前做好知識產(chǎn)權布局，及時進行專利申請，積極推進專利確權的方式，形成知識產(chǎn)權保護壁壘，以保護自身利益。
其次，在與其他企業(yè)進行產(chǎn)品交易時，建議在合同內(nèi)容中明確記載產(chǎn)品的具體結構，且記載形式不僅局限于文字和圖片，還可以包括開箱視頻、拆解視頻等，并保留記錄有交易時間的對賬單、銀行轉(zhuǎn)賬憑證或者收款收據(jù)等證據(jù)。
在這，在進行產(chǎn)品銷售時，建議保留相應銷售記錄、售前裝箱視頻或者售后買家秀等記錄，以期能夠提供更為完整的證據(jù)鏈。
（2） 現(xiàn)有技術抗辯--采用法律武裝自己
當遇到知識產(chǎn)權侵權訴訟時，應當沉著冷靜，尋找對方專利中的漏洞，合理利用法律武器保護自身權益。例如，找尋材料，證明其為現(xiàn)有技術，現(xiàn)有技術抗辯。此外，還可以積極尋找有效的證據(jù)，證明自身不存在侵權行為，以保護自身權益，免受損失。
以上是筆者由“土坑酸菜”引發(fā)的對現(xiàn)有技術抗辯的一些思考，望能夠起到拋磚引玉的作用，也希望各生產(chǎn)廠家、研發(fā)公司和銷售者能夠理解現(xiàn)有技術抗辯的方式，積極防御，“見招拆招”。與此同時，保留相應記錄與材料以形成完整的證據(jù)鏈，合理利用法律武器保護自身權益。
“3·15知識產(chǎn)權維權”主題征稿
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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：張雪 北京派特恩知識產(chǎn)權代理有限公司
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：從“土坑酸菜”專利看采用現(xiàn)有技術抗辯應對專利侵權（點擊標題查看原文）
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