以“OneCloud”商標(biāo)侵權(quán)案探析“云計(jì)算”服務(wù)的權(quán)利邊界

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作者：李思緯 謝有林 廣東哲誠(chéng)律師事務(wù)所

原標(biāo)題：以“OneCloud”商標(biāo)侵權(quán)案探析“云計(jì)算”服務(wù)的權(quán)利邊界

提要

本案是人民法院關(guān)于廣東省云計(jì)算企業(yè)商標(biāo)保護(hù)的案例，涉及的云計(jì)算行業(yè)也是強(qiáng)化國(guó)家戰(zhàn)略科技力量前沿行業(yè)，北京朝陽(yáng)法院關(guān)于對(duì)多云管理平臺(tái)軟件及云計(jì)算服務(wù)類別的認(rèn)定在云計(jì)算等相關(guān)行業(yè)產(chǎn)生了廣泛的影響，本案對(duì)于劃分于云計(jì)算、大數(shù)據(jù)平臺(tái)管理軟件服務(wù)的權(quán)利邊界具有典型的參考意義。最后，在原告權(quán)利人無(wú)法舉證所遭受的損失以及對(duì)方侵權(quán)獲利的情況下判決了較高賠償數(shù)額，具有積極的指導(dǎo)意義。

案情簡(jiǎn)介

“OneCloud”商標(biāo)及企業(yè)概況

“OneCloud”是廣州亦云信息技術(shù)股份有限公司（以下稱“原告”）原告計(jì)算機(jī)編程及相關(guān)服務(wù)的核心商標(biāo)，其中第7380901號(hào)“OneCloud”注冊(cè)商標(biāo)于2011年02月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定服務(wù)范圍包括第42類的 “計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)；計(jì)算機(jī)軟件咨詢；計(jì)算機(jī)系統(tǒng)分析；計(jì)算機(jī)系統(tǒng)設(shè)計(jì)；提供互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎；計(jì)算機(jī)編程”等服務(wù)，為了擴(kuò)大品牌的保護(hù)力度，原告又在相同/類似服務(wù)上聯(lián)合注冊(cè)了第24166241號(hào)“OneCloud”注冊(cè)商標(biāo)（以下兩商標(biāo)合并稱“OneCloud”商標(biāo)），經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)十年的宣傳、使用及銷售，“OneCloud”品牌在云計(jì)算服務(wù)領(lǐng)域具有較高的市場(chǎng)知名度和影響力。

案情概述

原告發(fā)現(xiàn)被告在企業(yè)官網(wǎng)、微信公眾號(hào)、多云管理平臺(tái)頁(yè)面、用戶手冊(cè)等服務(wù)載體、文件上使用“OneCloud”或“Yunion oneCloud”商標(biāo)，其使用的“Yunion OneCloud”、“OneCloud”商標(biāo)完整包含“OneCloud”注冊(cè)商標(biāo)，二者在字母構(gòu)成、排列順序及呼叫方面相同，僅字形存在細(xì)微區(qū)別，構(gòu)成高度近似商標(biāo)；且被告提供的多云管理平臺(tái)及相關(guān)的云計(jì)算服務(wù)與原告“OneCloud”商標(biāo)核定服務(wù)構(gòu)成相同類似服務(wù)。故原告以被告侵犯其第7380901號(hào)、第24166241號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由，向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議點(diǎn)主要概括為以下兩點(diǎn)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：原告在沒(méi)有第9類計(jì)算機(jī)軟件商品上的注冊(cè)商標(biāo)的情況下，被告在多云管理平臺(tái)軟件上使用“OneCloud”“Yunion OneCloud”，是否與原告注冊(cè)商標(biāo)42類核定的“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)”等服務(wù)屬于相同/類似服務(wù)？

爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：在原告沒(méi)有被告銷售數(shù)據(jù)、無(wú)法舉證侵權(quán)獲利的情況下，本案賠償數(shù)額如何認(rèn)定。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：

第一、本案中，被告的多云管理平臺(tái)以網(wǎng)頁(yè)端和客戶端的方式供用戶下載使用，且軟件原有的功能已經(jīng)滿足初步是云計(jì)算用途，被告在平臺(tái)提供的解答和咨詢類似于軟件商品的售后服務(wù)，而且被告也認(rèn)為，其提供的服務(wù)屬于第35類管理輔助與第41類咨詢服務(wù)，均不涉及原告商標(biāo)核定的第42類計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)維護(hù)服務(wù)。據(jù)此，原告應(yīng)當(dāng)論證被告提供的服務(wù)屬于42類的計(jì)算機(jī)軟件服務(wù)，技術(shù)背景介紹如下：

1、云計(jì)算是為用戶按需提供資源的服務(wù)

根據(jù)《信息技術(shù) 云計(jì)算 概覽與詞匯》（GB/T 32400-2015）標(biāo)準(zhǔn)，以及《云計(jì)算白皮書(shū)2012》等文本，“云計(jì)算”是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將分散的資源（如服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)、軟件和存儲(chǔ)設(shè)備等）集中形成共享資源池，以動(dòng)態(tài)按需和可度量的方式向用戶提供服務(wù)。

云計(jì)算具有以下關(guān)鍵特征:（1）網(wǎng)絡(luò)接入，用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)；（2）快速、按需、彈性的服務(wù)，用戶可按需求彈性獲取資源，動(dòng)態(tài)擴(kuò)展；（3）資源池化，將物理或虛擬資源集中起來(lái)服務(wù)一個(gè)或多個(gè)用戶；（4）服務(wù)可測(cè)量，服務(wù)提供者按用戶對(duì)資源的使用量計(jì)費(fèi)。

2、云計(jì)算服務(wù)分為基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（IaaS）、平臺(tái)即服務(wù)（PaaS）、軟件即服務(wù)（SaaS）

根據(jù)云計(jì)算服務(wù)提供資源的所在層次，分為基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)(IaaS)、平臺(tái)即服務(wù)(PaaS)和軟件即服務(wù)（SaaS）。

（如果用房子來(lái)比喻，IaaS是為用戶提供鋼筋、水泥等原材料，用戶使用原材料搭建房子框架；PaaS是為用戶提供毛坯房，用戶可直接進(jìn)行室內(nèi)裝潢設(shè)計(jì)；SaaS是為用戶提供精裝房，用戶可直接入住使用。）

3、軟件即服務(wù)（SaaS）的本質(zhì)是軟件產(chǎn)品服務(wù)化

軟件即服務(wù)（SaaS）又叫軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)，是軟件產(chǎn)品交付和銷售商業(yè)模式上的創(chuàng)新，賦予軟件更強(qiáng)的服務(wù)能力，讓軟件從物理意義上的產(chǎn)品演變?yōu)榉?wù)。以下通過(guò)下表比對(duì)傳統(tǒng)軟件產(chǎn)品與軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)（SaaS）的區(qū)別：

第二、從證據(jù)層面，原告指派其公司技術(shù)人員用南方公證處的電腦下載侵權(quán)軟件并實(shí)時(shí)搭建云服務(wù)系統(tǒng)，耗費(fèi)了大量時(shí)間和精力，把服務(wù)器的界面、功能用途進(jìn)行熟悉的操作和證據(jù)固定，并結(jié)合微信公眾號(hào)及官網(wǎng)的相關(guān)介紹，證明被告實(shí)體上是為客戶提供彈性、可定制、可升級(jí)、可擴(kuò)容的“OneCloud/Yunion OneCloud多云管理平臺(tái)”軟件運(yùn)營(yíng)服務(wù)，符合“軟件運(yùn)營(yíng)（SaaS）”服務(wù)特征，進(jìn)一步佐證被告提供的是多云管理平臺(tái)服務(wù)是軟件運(yùn)營(yíng)/軟件即服務(wù)（SaaS）。

第三、原告認(rèn)為，第35類“商業(yè)管理輔助、咨詢服務(wù)”與被告提供的“軟件設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、云計(jì)算”等服務(wù)從分析、建議的內(nèi)容、對(duì)象、目的來(lái)看均截然不同，商業(yè)管理咨詢，分析對(duì)象是市場(chǎng)、商業(yè)信息，為客戶提供商業(yè)決策、管理建議，而被告提供的軟件服務(wù)咨詢、分析，分析的是企業(yè)IT資源，通過(guò)云計(jì)算服務(wù)方案，幫助客戶實(shí)現(xiàn)IT資源數(shù)字化、自動(dòng)化管理。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：

由于被告的多云管理平臺(tái)軟件的增值服務(wù)是需要技術(shù)人員上門(mén)溝通并進(jìn)行定制化報(bào)價(jià)，而被告對(duì)購(gòu)買(mǎi)者的身份審查極其嚴(yán)格，根據(jù)原告的現(xiàn)有舉證條件，無(wú)法掌握被告銷售多云管理平臺(tái)軟件的銷售價(jià)格，無(wú)法證明原告的實(shí)際損失，也無(wú)法證明被告的違法獲利，針對(duì)判賠上的不利因素。原告通過(guò)如下證據(jù)作證被告的違法獲利較大。

首先，根據(jù)被告官網(wǎng)與公眾號(hào)介紹的內(nèi)容，認(rèn)為被告在企業(yè)官網(wǎng)介紹其目前已有超過(guò)上百家政企客戶，2018-2020年連續(xù)兩年?duì)I收增長(zhǎng)超500%。

其次，被告公司官網(wǎng)上展示了11家客戶的案例及評(píng)價(jià)，承認(rèn)其自2018年1月至6月期間，已經(jīng)簽署400萬(wàn)合同額，客單價(jià)從30萬(wàn)-200萬(wàn)。

最后，雖然被告主張其在疫情期間沒(méi)有盈利，但沒(méi)有提供相應(yīng)的證據(jù)。據(jù)此，法院綜合原告商標(biāo)知名度，被告經(jīng)營(yíng)時(shí)間、客戶群體、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、范圍、營(yíng)收、融資等情況，并采納了原告主張?jiān)朴?jì)算服務(wù)行業(yè)的利潤(rùn)率的情況下，支持原告賠償金額訴求60萬(wàn)元，該數(shù)額在原告無(wú)法舉證所遭受的損失以及對(duì)方侵權(quán)獲利的情況下屬于較高賠償數(shù)額，并且法院全額支持了原告的維權(quán)支出主張。

 判決結(jié)果

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院作出判決認(rèn)定：被告構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，判令被告停止侵權(quán)、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失60萬(wàn)元，并全額支持了原告的的維權(quán)支出50614元。

 裁判文書(shū)

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院：（2020）京0105民初69159號(hào)《民事判決書(shū)》

案例評(píng)析

本案的難點(diǎn)之一：如何劃定云計(jì)算商品或服務(wù)的分類。因?yàn)樵朴?jì)算行業(yè)是快速發(fā)展的新興行業(yè)，容易出現(xiàn)為支持產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新謙抑認(rèn)定，導(dǎo)致服務(wù)邊界不清晰等問(wèn)題。對(duì)此，原告進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)復(fù)雜的取證過(guò)程來(lái)論證被告提供的服務(wù)與原告商標(biāo)核定的服務(wù)屬于相同/類似服務(wù)。

本案難點(diǎn)之二：原告的損失與被告的獲利情況均難以舉證，如何讓法院支持高判賠。筆者認(rèn)為，第一，采用用被告自身對(duì)外公布的數(shù)據(jù)來(lái)舉證，包括被告侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間、被告的年收入增長(zhǎng)額、客戶數(shù)據(jù)、獲得的獎(jiǎng)項(xiàng)等，綜合論證被告侵權(quán)行為產(chǎn)生的廣泛影響；第二，論證被告收到律師函后仍有持續(xù)侵權(quán)行為，對(duì)原告產(chǎn)生了持續(xù)影響；第三，向法院提供原告的利潤(rùn)率情況。法院支持了原告高達(dá)60萬(wàn)元的判賠額，為損失難以確定的商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償數(shù)額認(rèn)定提供了一定的參考。

云計(jì)算行業(yè)是強(qiáng)化國(guó)家戰(zhàn)略科技力量前沿行業(yè)，本案對(duì)于劃分于云計(jì)算、大數(shù)據(jù)平臺(tái)管理軟件服務(wù)的權(quán)利邊界具有典型的參考意義。同時(shí)，在強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度的大背景下，人民法院對(duì)于酌定高判賠也不斷進(jìn)行多元化的司法探索，該案件的賠償數(shù)額與認(rèn)定既是對(duì)廣東企業(yè)商標(biāo)的保護(hù)，又是北京法院作出的判決，對(duì)全國(guó)的云計(jì)算品牌保護(hù)均具有一定的參考意義。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李思緯 謝有林 廣東哲誠(chéng)律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：以“OneCloud”商標(biāo)侵權(quán)案探析“云計(jì)算”服務(wù)的權(quán)利邊界 （點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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