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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：張曄華
原標題：歐盟對加密資產的監(jiān)管框架
前言
歐洲在加密資產監(jiān)管方面處于領先地位。2020 年 9 月 24 日，歐盟委員會（European Commission）公布了一項備受期待的關于建立歐盟層面的加密資產制度的提案[1]（下稱‘MiCA’），2021 年 11 月，歐盟理事會（European Council）采納了該提案。2022 年 3 月 14 日，歐洲議會（European Parliament）通過了該草案，目前該提案正待歐洲議會、歐盟理事會和歐盟委員會的三方談判（‘trilogues’）。MiCA的最終敲定將協(xié)調整個歐盟的監(jiān)管方法，并對加密資產的法律調整產生深遠的影響，這種影響將不僅僅局限于歐洲。
加密資產利益相關者的風險部分可能主要取決于兩個方面的特征，一是加密資產性質和形式，二是參與加密資產活動的不同類型。以下內容將圍繞這兩個方面討論一下歐盟對加密資產的法律定義和監(jiān)管方法。
-I-
加密貨幣的定義和法律分類
對新興的加密資產和區(qū)塊鏈行業(yè)進行分析、構建有效的監(jiān)管框架和制定明確的法律政策的一個主要障礙是缺乏明確和通用的術語。在這一領域各種術語被使用，通?？梢曰Q且沒有明確的定義。更重要的是，當涉及到加密貨幣、代幣、區(qū)塊鏈和分布式賬本技術 (DLT) 時，資產的性質和功能快速流動且迅速發(fā)展，以至于準確定義他們特別困難。因此，在開展討論前需要注意，不同國家不同法律中所使用的加密資產和代幣相關的術語在內涵和外延上可能不同，具體取決于使用它們的上下文。
根據(jù)CoinMarketCap 收錄的數(shù)據(jù)，從2009 年比特幣推出到2020 年，全球已經發(fā)行了超過 5000 多種加密資產。加密資產是一種主要依賴于密碼學和分布式賬本技術 (DLT) 的資產。DLT 本質上是電子交易的記錄或分類帳，與會計分類帳非常相似。它的獨特之處在于它由共享或 “分布式” 參與者網(wǎng)絡（“節(jié)點”）而不是中心化實體維護。因此，它避免了中央存儲系統(tǒng)所面臨的代表潛在故障單點的缺點。
在加密資產領域通過的任何立法都應該是具體的、面向未來的并且能夠跟上創(chuàng)新和技術發(fā)展的步伐。應盡可能廣泛地定義“加密資產”和“分布式賬本技術”，以涵蓋目前不屬于歐盟金融服務立法范圍的所有類型的加密資產。金融行動特別工作組(FATF) 于 2018 年 10 月采用的新標準引入了虛擬資產的定義 （比“虛擬貨幣”更廣泛）[2]。MiCA 將“加密資產”定義為可以使用分布式賬本技術或類似技術以電子方式傳輸和存儲的價值或權利的數(shù)字表示[3]。這是一個明確旨在廣泛涵蓋諸如加密貨幣等資產的定義，超出了虛擬貨幣的定義，以及廣泛的代幣。因此，可以理解歐盟立法中“加密資產”的任何定義都應符合FATF建議中規(guī)定的“虛擬資產”定義。
將加密資產劃分為四種主要資產原型的全球共識已經逐步呈現(xiàn)：支付/交換（例如，比特幣和等價物）、證券（投資組成部分，包括未來現(xiàn)金流的所有權和承諾）、效用（獲得特定產品、服務或協(xié)議）和混合加密資產（前述加密資產以各種混合形式進行組合）。這種分類是一種從功能上的初步分類。
歐盟委員會在MiCA的工作組文件中就上述分類給出了進一步的解讀[4]，根據(jù)這種解讀，我們可以對加密資產做出以下法律分類：
1、支付/兌換/貨幣代幣
“支付/兌換/貨幣代幣（Payment/exchange/currency tokens ，通常稱為虛擬貨幣或加密貨幣）。這些代幣用作交換手段（例如，使代幣發(fā)行者以外的其他人能夠購買或銷售商品/服務）。他們也可以為投資目的而持有，即使這不是他們的預期功能。支付令牌的例子包括比特幣（Bitcoin ）或萊特幣（Litecoin）。 “穩(wěn)定幣（stablecoins）” 是一種相對較新的支付代幣形式，具有旨在穩(wěn)定其價值的特定功能。 “穩(wěn)定幣” 通常由實物資產或基金（例如短期政府債券、法定貨幣）或其他加密資產支持。它們也可以采用算法 “穩(wěn)定幣” 的形式（算法‘algorithm’被用作穩(wěn)定幣值波動的一種方式）”[5]。 在中國不可以，但在很多地區(qū)，像比特幣這樣的代幣是可以用來直接購買商品的。
2、投資/證券代幣
“ 投資代幣（Investment tokens）可以提供與公司相關的權利（例如以所有權和/或類似于股息的實體的形式）。持有者可以借助投資代幣進行分紅（dividend distribution），或擁有投票權（voting rights）”[6]。目前，絕大多數(shù)ICO代幣都是證券型代幣。投資代幣，它不僅僅是一種貨幣，它和傳統(tǒng)的股票或債券一樣，為代幣持有人創(chuàng)造利潤，因此最先受各國證券法監(jiān)管。
3、實用型代幣
“實用型代幣（Utility tokens）有兩個主要功能。其中一些提供對特定當前或預期服務或商品的訪問權限（類似于代金券）。另外一些是為了獎勵維護 DLT、驗證和記錄交易的操作者。實用代幣的一個例子是 Filecoin”[7]。Filecoin 提供給持有者一種存儲數(shù)據(jù)的可用空間。大多數(shù)實用型令牌并不是作為投資設計的。實用代幣保證購買者有權使用協(xié)議或實用程序 ，但購買者沒有利潤保證。實用型代幣主要由公司發(fā)行，用來資助他們項目的開發(fā)，實用型代幣的價值由代幣未來的利用率決定。像支付和投資代幣一樣，一些實用代幣可以在二級市場上交易 。實用代幣的特點，決定了其本身不能落入任何現(xiàn)有的歐盟監(jiān)管法律之中。
4、混合代幣
“混合代幣（hybrid tokens）在發(fā)行時具有使其能夠用于多個目的的功能”。
簡而言之，關于加密資產的監(jiān)管指導和立法舉措似乎正在向三類分類（支付、實用程序和證券代幣）趨同。隨著時間的推移，這種廣泛的分類可能會變得更加精細，因為立法者、監(jiān)管機構和法院會遇到越來越多樣化的加密資產。歐盟通過將代幣納入與不同的特定功能相關的一般類別—支付、投資和效用—來確定代幣的法律待遇，但需要注意的是，加密代幣往往結合更多功能并呈現(xiàn)流動特性。因此，這三者之間的界限是模糊的。在代幣生命周期的不同階段，法律制度可能會相互重疊或承繼。
A. 現(xiàn)有監(jiān)管制度的覆蓋范圍
2019年1月9日，歐洲銀行業(yè)管理局（EBA）發(fā)布了向歐盟委員會提供有關加密資產建議的報告。在報告中，EBA 指出： “與加密資產相關的活動和交易通常不屬于當前歐盟金融監(jiān)管框架的范圍，因此消費者沒有得到充分保護（特別是與資產托管錢包供應 ‘custodian wallet’和加密資產交易平臺相關的特定服務）”[8]。
MiCA重申了：“加密資產是一種主要依賴于密碼學和分布式賬本技術 (DLT) 1 的數(shù)字資產。一些加密資產可以作為金融工具市場指令 — MiFID II 下的金融工具或電子貨幣指令 — EMD2 下的“電子貨幣”，但其中大多數(shù)不屬于現(xiàn)有歐盟金融監(jiān)管的范圍。在歐盟金融監(jiān)管未涵蓋加密資產的情況下，與此類資產相關的服務（例如交易所、交易平臺、托管錢包提供商）缺乏適用規(guī)則，使消費者和投資者面臨重大風險。加密資產二級市場也存在巨大的市場誠信風險（例如市場操縱）”[9]。
針對上述觀點，歐盟委員會做出了一個形象的監(jiān)管法律體系的適用圖[10]（見下圖）：
從圖中可以看出，三種基本類型的加密資產相互重疊的部分即為混合代幣。紅色邊框代表受MiFID II調整的“金融工具”，綠色邊框代表受或EMD2 調整的“電子貨幣”，黃色邊框代表受AMLD調整的“虛擬貨幣”（目前已更新到AMLD6）。
具體而言，現(xiàn)有的歐盟金融服務立法可能已經涵蓋了一些加密資產，但其中大多數(shù)不會包含在內。在考慮歐盟金融監(jiān)管是否適用于加密資產時，一個重要的問題是相關加密資產是否構成“金融工具” （financial instrument）或“電子貨幣” （electronic money）。
EBA認為：“加密資產是一種私人金融資產，主要依賴密碼學和分布式賬本技術作為其感知或內在價值的一部分。存在廣泛的加密資產，包括支付/交換代幣(payment/exchange tokens)（例如，所謂的虛擬貨幣 (virtual currencies ,VC)）、投資代幣(investment tokens)和訪問商品或服務的代幣(tokens to access a good or service)（所謂的“實用程序”代幣(‘utility' tokens)）”[11]。在報告中，EBA 驗證了指令 2009/110/EC（第二個電子貨幣指令或 EMD2）和/或指令 2015/2366/EU（第二個支付服務指令或 PSD2）是否適用于加密資產，更準確地說，是否適用于加密資產有資格作為“電子貨幣”和/或“資金”。根據(jù) EBA 的規(guī)定， “（是否符合）資格（的判定）需要逐案進行，每次都要考慮所涉及的加密資產的特征。根據(jù) EBA， “加密資產 i) 以電子方式存儲，ii) 具有貨幣價值，iii) 代表對發(fā)行人的債權，iv) 以換取收到的貨幣發(fā)行，目的是執(zhí)行付款交易，和 v) 被發(fā)行人以外的其他人接受” [12]，則屬于電子貨幣。如果加密資產符合EMD2中“電子貨幣”的條件，則此類加密資產的發(fā)行者需要獲得電子貨幣機構的許可，其發(fā)行機構需滿足該指令關于業(yè)務開展、審慎監(jiān)管、電子貨幣發(fā)行與贖回的規(guī)定；PSD2 可能適用于與此類加密資產相關的支付服務。
英國金融行為監(jiān)管局（“FCA”）在其加密資產指南（“FCA 報告”）中表示，比特幣、以太幣等支付代幣不太可能代表（EMD2下）的電子錢(e-money)，因為除其他外，它們通常不是在收到資金時集中發(fā)行，也不代表對發(fā)行人的主張[13]。
根據(jù)金融工具指令 (MiFID II) 中的市場，一些加密資產，尤其是一些“投資代幣”或一些“穩(wěn)定幣”，可能符合“金融工具”的要求。根據(jù) MiFID II ， “金融工具” 尤其是 “可轉讓證券” （transferable securities）（例如股票、債券和任何其他有權購買或出售任何此類可轉讓證券的證券）、“貨幣市場工具” （money market instruments）、“集體投資單位” 承諾（units in collective investment undertakings）和各種衍生合同（derivative contracts）。證券代幣如果有資格作為金融工具，則與可轉讓性（在受監(jiān)管的市場上）和流動性相關的標準將觸發(fā)相關立法（關于發(fā)行、交易和交易后）的應用。就加密資產符合 MIFID II 下的金融工具的條件而言，全套歐盟金融規(guī)則（包括招股章程條例（PR）、透明度指令（TD）、市場濫用條例（MAR）、賣空條例（SSR)、中央證券存管條例 (CSDR) 和結算終局指令 (SFD)）可能適用于其發(fā)行人和/或開展與其相關活動的公司。
對于上述這兩種已經落入現(xiàn)有監(jiān)管系統(tǒng)（例如MiFID II，EMD2）的加密資產，應該如何具體掌握其規(guī)則，可以參考下表提供的法規(guī)清單（非窮盡）。
總之，有資格作為投資工具或電子貨幣的加密資產屬于歐洲金融監(jiān)管的范圍。具體而言，發(fā)行和交易證券的要求適用于具有投資成分的代幣，而管理電子貨幣和支付服務提供商的規(guī)則適用于支付代幣。然而，因為現(xiàn)行金融服務法規(guī)在制定時并沒有考慮DLT和加密資產，所以在適用時遇到很多難題：將加密資產投資置于現(xiàn)有保障措施和投資者保護計劃之下的嘗試是被具體風險證明的，而且，現(xiàn)有要求并不總是適合區(qū)塊鏈行業(yè)的企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)的特征。于是，歐盟委員會發(fā)布一項新的立法提案，旨在測試用于金融工具交易和結算的分布式賬本技術 (DLT) 市場基礎設施解決方案的試點制度[14](下稱‘Pilot Regime’)。擬議的試點制度將允許某些市場參與者（包括授權投資公司和市場運營商）獲得運營 DLT 多邊交易設施（“MTF”）和中央證券存管機構（“CSD”）運營 DLT 證券結算系統(tǒng)的許可。試點制度僅適用于滿足特定資格要求的證券，旨在確保試點制度僅以小規(guī)模運作，并且限制了DLT市場基礎設施中可轉換證券的發(fā)行和交易規(guī)模，以維持金融穩(wěn)定。試點制度計劃運行五年，之后 歐洲證券和市場管理局（ESMA）將為委員會準備一份報告以評估試點制度是否可行或是否需要修改。與引入擬議的試點制度相關，委員會還根據(jù) MiFID II 第 4 條提議修訂了‘金融工具’的定義，以使其包括通過 DLT 發(fā)行的此類工具。
綜上，可以明確有三類受監(jiān)管的數(shù)字代幣屬于現(xiàn)有歐盟金融服務制度的范圍：
1. 符合 EMD2 要求的“電子貨幣”條件的數(shù)字代幣。
2. 符合MiFID II ‘金融工具‘定義的“證券代幣”，受金融服務監(jiān)管方案約束。
3. “DLT 可轉讓證券”，受試行制度提案‘Pilot Regime’的約束。
不受歐盟現(xiàn)有法律監(jiān)管的數(shù)字代幣是指那些不在歐盟金融服務制度范圍內的代幣。這一類別包括各種各樣的數(shù)字代幣，通常是實用和支付類型的加密資產，以及具有混合功能的加密資產。
請注意，不受監(jiān)管一詞并不意味著這些數(shù)字代幣不在任何歐盟立法的范圍內，而只是金融服務監(jiān)管框架不適用于它們。例如，支付代幣通常屬于“虛擬貨幣”的定義，因此受制于AML / CFT（反洗錢/打擊資助恐怖主義）法律條款。同樣，將不受監(jiān)管的數(shù)字代幣出售給公眾“消費者”將觸發(fā)歐盟消費者保護一攬子計劃的應用。在分析與運營相關的法律影響時，稅務考慮也是一個相關的法律角度數(shù)字代幣。
B. MiCA新覆蓋的加密資產種類
并非所有代幣都可以根據(jù)其特定功能被現(xiàn)有法律制度捕獲，尤其是通常被稱為實用代幣的加密資產的情況。MiCA的出現(xiàn)就是為了填補法律真空，以確保為不斷發(fā)展的行業(yè)提供一個連貫、全面的法律框架。如果最終通過，MiCA 提案的效果將是將幾乎所有加密資產納入歐盟金融服務監(jiān)管范圍內。這包括分散的加密貨幣（如比特幣）、實用程序代幣（如 Filecoin）以及在區(qū)塊鏈上保護的數(shù)字收藏品（如 Crypto-kitties）。MiCA 主要涵蓋以下類型的加密資產[15]：
1) 資產參考代幣（asset-referenced token），其定義為通過參考幾種法定貨幣、一種或多種商品或一種或多種加密資產或它們的組合的價值來保持穩(wěn)定價值的加密資產[16]。通過穩(wěn)定其價值，這些資產引用代幣通常被其持有者用作購買商品和服務的支付手段以及價值儲存手段。
此類別適用于“不與法定貨幣掛鉤”的穩(wěn)定幣，并且它們應當不符合“金融工具”的條件。除了與法定貨幣掛鉤外，穩(wěn)定幣還可能與證券、商品、房地產、金融工具或其它資產等現(xiàn)實世界資產相關， 或者與一種和多種加密資產相關。最受歡迎的與加密貨幣掛鉤的穩(wěn)定幣是由MakerDAO創(chuàng)建的Dai（市值5680萬美元），其面值與美元掛鉤，由以太坊抵押。與其他資產掛鉤的穩(wěn)定幣的例子是PAX黃金（PAXG）（市值3.3億美元），它依靠的是黃金儲備。
值得注意的是，還存在一種不依賴任何外部資產的算法穩(wěn)定幣（Algorithmic Stablecoin），它通過模擬貨幣政策的算法來調整市場代幣的供應總量，在穩(wěn)定幣價格高于錨定價格時增加市場供給，在穩(wěn)定幣價格低于錨定價格時后回收供給，或者以提供套利空間平衡穩(wěn)定幣價格。算法穩(wěn)定幣代表了真正去中心化的樣子。MiCA 指出，“算法穩(wěn)定幣不應被視為資產參考代幣，前提是他們的目標不是通過引用一項或多項其他資產來穩(wěn)定其價值”[17]。算法穩(wěn)定幣比較知名的包括Ampleforth（AMPL）、Based、Empty Set Dollar（ESD）和Dynamic Set Dollar（DSD）。
2) 電子貨幣代幣（e-money tokens），被定義為加密資產，其主要目的是用作交換手段，旨在通過參考法定貨幣的貨幣價值來維持穩(wěn)定的價值[18]。
此類加密資產的功能與EMD2中定義的電子貨幣的功能非常相似。與電子貨幣一樣，此類加密資產是硬幣和紙幣的電子替代品，主要用于支付，但僅通過參考一種法定貨幣來確定其價值。MiCA確定：“符合 EMD2 下‘電子貨幣’但不符合 MiCA 監(jiān)管提案下‘電子貨幣代幣’資格的加密資產將在 MiCA 的范圍之外，盡管它們有相似之處，但在 EMD2 下符合‘電子貨幣’資格的數(shù)字代幣和‘電子貨幣代幣’之間存在一些差異。例如，EMD2 下的‘電子貨幣’持有人始終可以向電子貨幣機構提出贖回，并且擁有在任何時候以法定貨幣面值兌換法定貨幣的合同權利”[19]。相比之下，一些電子貨幣代幣并不向其持有人提供對其發(fā)行人的此類法定主張，因此可能不屬于 EMD2 的范圍。也就是說，‘電子貨幣’的持有者始終對電子貨幣機構擁有債權，并且擁有隨時以法定貨幣法幣按面值要求償還所持有電子貨幣的合同權利，而‘電子貨幣代幣’不一定是這種情況。
“創(chuàng)建不屬于 EMD2 范圍內數(shù)字代幣的所謂‘電子貨幣代幣’的法律制度的原因是創(chuàng)建一個廣泛的定義來捕捉市場上都引用一種單一法定貨幣的所有類型的數(shù)字代幣，以防止根據(jù) EMD2 的規(guī)定進行監(jiān)管套利或規(guī)避歐盟規(guī)則。一些穩(wěn)定幣，根據(jù)它們的結構，與法定貨幣 1:1 掛鉤，例如 Tether，可能屬于這一類別”[20]。這種與法定貨幣掛鉤的穩(wěn)定幣是最常見的類型，它們與美元或歐元等法定貨幣掛鉤，通常以1:1的比例掛鉤支持一籃子以美元或歐元計價的資產。這意味著每一個這樣的穩(wěn)定幣的存在，理論上都有一個銀行賬戶中的法定貨幣與其對應。當前，最受歡迎的法幣抵押的穩(wěn)定幣是Tether（USDT，市值620億美元）和USD Coin（USDC0，市值273億美元）。
3) 實用型代幣（utility token）是指一種加密資產，旨在提供對 DLT 上可用的商品或服務的數(shù)字訪問，并且僅被該代幣的發(fā)行者接受[21]。
與上述概念基本相同，“實用型代幣”具有與數(shù)字平臺和數(shù)字服務的運營相關的非金融目的，應被視為一種特定類型的加密資產。例如由注重隱私的網(wǎng)絡瀏覽器 Brave 發(fā)行的基本注意力代幣 ( BAT ) 。
可見，MiCA調整的重點是穩(wěn)定幣（具有穩(wěn)定價格功能的加密資產的子集），穩(wěn)定幣也是去中心化金融（“DeFi”）的重要組成部分。根據(jù)區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)分析機構Messari發(fā)布的報告顯示，截至2021年8月，27種全球主要的穩(wěn)定幣總市值約為1180億美元，比2020年上漲332.23%。穩(wěn)定幣如果被消費者廣泛采用，會對金融穩(wěn)定和貨幣主權帶來額外的挑戰(zhàn)。因此，為避免監(jiān)管套利并確保對消費者的充分保護，各國政府都非常注重對這些“穩(wěn)定幣”的監(jiān)管設計。MiCA法規(guī)的監(jiān)管力度可以分為三個層次：某些規(guī)定適用于所有加密資產，尤其是實用代幣。更嚴格的要求適用于被歸類為資產參考代幣或電子貨幣代幣的穩(wěn)定幣。最嚴格的要求保留給歐洲銀行管理局指定為重要的穩(wěn)定幣。這些重大代幣在透明度、操作和治理方面將受到嚴格的監(jiān)管標準。
無論是上述哪種對于加密資產的定義，在理解其概念的時候一定要注意：上述定義都是一種功能性定義。其分類取決于代幣所實現(xiàn)的功能，而不由其名稱決定的。例如，穩(wěn)定幣可以成為MiCA定義下的“電子貨幣代幣”和“重要資產參考代幣”，但由證券支持的穩(wěn)定幣也可能被視為證券或金融工具。若比特幣、萊特幣等數(shù)字代幣并不專注于穩(wěn)定代幣的價值，便不在MiCA法規(guī)提案的調整范圍內，除非其本身可以作為實用代幣使用。
綜上所述，對上述所有加密貨幣的分類和法律監(jiān)管進行總結，可以得出下表中的適用圖：
-II-
加密資產相關的活動及其法律性質
下面以加密資產的生命周期為序厘清一下涉及加密資產服務的各種活動類型。
加密資產涉及的活動類型有一些是由加密資產的屬性和底層基礎設施專門啟用的活動，例如加密資產挖掘活動（哈希’hashing’服務、礦池運營商）以及專門為加密資產量身定制的外圍服務（例如區(qū)塊鏈分析和取證）等。加密資產的獨特屬性還支持新型的所有權和托管，例如非托管錢包服務。與加密資產相關的中介服務很大程度商與傳統(tǒng)中介服務有相似性，但由于對象不同具有一些新型的特點，例如加密資產交易所和交易平臺、金融服務和產品（例如衍生品’derivatives’、ETF）、資產管理人、托管人、數(shù)據(jù)服務提供商和支付服務提供商等。
MiCA 主要專注于加密資產的發(fā)行和加密資產服務的提供。加密資產的發(fā)行人將被要求注冊為法人實體，在任何發(fā)行之前制作和發(fā)布白皮書，并采用標準的營銷方法。白皮書必須包含規(guī)定的最低限度信息，但不需要事先獲得批準，除非它們與資產參考代幣或電子貨幣代幣有關。資產參考代幣和電子貨幣代幣的發(fā)行人需要獲得監(jiān)管機構的授權。MiCA 定義了加密資產服務提供商（Crypto-Asset Services Providers, ‘CASP’）必須獲得授權的廣泛活動范圍。與發(fā)行人一樣，CASP 必須建立為法人實體。CASP 將需要遵守與傳統(tǒng)金融服務公司類似的監(jiān)管規(guī)定，例如行為、客戶資產保護、市場濫用和審慎要求。
A. 加密資產發(fā)行人
代幣發(fā)行是指代幣創(chuàng)建（例如通過挖礦’mining’或預挖’Pre-mine’）和分發(fā)過程（例如通過公開代幣銷售）的組合。代幣發(fā)行的這兩個階段通常在本質上是聯(lián)系在一起的，并由同一個參與者（即發(fā)行人）執(zhí)行。
代幣一旦創(chuàng)建和分發(fā)，可以在二級市場上以多種方式進行交易、交換和轉移，即所謂的二級市場交易。二級市場交易主要包括鏈上和鏈下兩種不同的形式：鏈上交易（on-chain）就是通過底層 DLT 系統(tǒng)直接轉移和交換代幣。鏈下交易（off-chain）是在DLT 系統(tǒng)之外進行轉賬和交易服務。例如通過加密貨幣交易平臺，或者場外交易辦公桌（over-the-counter (OTC) desks）等直接交易。
1) 一般規(guī)定
MiCA 對發(fā)行人設定了許多共同要求，例如，根據(jù)第 13(1) 條，發(fā)行人必須：a) 誠實、公平和專業(yè)地行事；b) 以公平、清晰和不誤導的方式與加密資產持有人溝通；c) 預防、識別、管理和披露可能出現(xiàn)的任何利益沖突；d) 維護其所有系統(tǒng)和安全訪問協(xié)議以符合適當?shù)穆?lián)盟標準。但 消費者和投資者保護是 MiCA 的主要關注點。目前加密資產行業(yè)引起的主要擔憂就是由于欺詐和市場操縱對投資者和消費者造成的損害，所以也是監(jiān)管的重點。保護消費者和投資者并采取措施確保市場誠信將有助于在消費者和機構之間建立對加密資產的信任，并最終可能導致加密資產和區(qū)塊鏈技術得到更廣泛的使用。下面就目前實踐中經常發(fā)生的一些爭議點來看以下MiCA的一些新規(guī)定。
首先，要在歐盟提供和營銷加密資產，發(fā)行人必須注冊為法人實體，并且必須發(fā)布根據(jù)第 5 條準備的白皮書。加密資產發(fā)行人必須是法人實體的義務可能會給發(fā)行去中心化且沒有可識別發(fā)行人的 DeFi 項目帶來重大挑戰(zhàn)。因為這些項目旨在利用 DLT 實現(xiàn)點對點融資，并且發(fā)行人有時無法識別。
其次，為公開發(fā)行設定將來某一時限的發(fā)行人還必須制定有效的安排以保護在發(fā)行期間籌集的資金的安全。也就是說在向公眾發(fā)售期間收集的資金或其他加密資產必須由以下任何一方保管：a) 信貸機構，在向公眾發(fā)行期間籌集的資金應采用法定貨幣的形式；b) 被授權代表第三方保管和管理加密資產的加密資產服務提供商。這一規(guī)定將改變進行代幣銷售的方式，確保資金保存在發(fā)行人部署的智能合約中，為投資安全做保證。
此外，第七條涵蓋了對監(jiān)管機構的通知要求，MiCA并不需要監(jiān)管機構批準此類加密資產的白皮書或任何營銷活動。但是，白皮書需要在發(fā)布前 20 個工作日通知監(jiān)管機構。且必須提供評估，解釋為什么白皮書中描述的加密資產不是金融工具或其他歐盟立法監(jiān)管的其他類型資產的原因，而不僅僅是一句斷言，聲稱其發(fā)行的代幣并非“金融工具”。進一步的，MiCA規(guī)定加密資產的購買者不得相互獲得優(yōu)惠待遇，除非發(fā)行人發(fā)布的白皮書中披露了這種優(yōu)惠待遇。這一要求將確保發(fā)行人在未完全披露其發(fā)行條款的情況下，無法向早期購買代幣的人提供大幅折扣。許多早期的代幣銷售將涉及私人銷售，對項目的初始（通常是機構）支持者有很大的折扣。
最后，目前很少有代幣發(fā)行提供撤回權，絕大多數(shù)投資協(xié)議都明確規(guī)定投資資金在任何情況下都無法撤回。MiCA對此設定了新的要求：a) 加密資產的發(fā)行人必須向直接從發(fā)行人或從代表發(fā)行人出售加密資產的 CASP 購買加密資產的消費者提供撤回權。消費者可以在購買后 14 天內行使這項權利來撤銷他們的加密資產購買協(xié)議，而不會產生費用或給出理由。與此權利相關的信息必須包含在加密資產白皮書中；b) 相關發(fā)行人或 CASP 必須及時償還消費者收到的所有款項，不得無故拖延，不得遲于獲知消費者撤回決定后的 14 天；c) 撤回權不適用于加密資產進入交易平臺且在公開發(fā)行認購期結束后不得行使的情況。
2) 資產參考代幣發(fā)行的特殊要求
資產參考代幣的發(fā)行人必須先獲得其母國指定監(jiān)管機構的授權，然后才能被允許向公眾提供代幣或尋求這些代幣的準入。代幣必須在交易平臺上交易。為了獲得授權，資產參考代幣的發(fā)行人必須在歐盟建立為法人實體。
必須獲得授權的要求可以被豁免，如果：1) 發(fā)行資產參考代幣的信貸機構；并且，就特定發(fā)行而言，未償資產參考代幣2) 低于 5,000,000 歐元或 3) 發(fā)行給合格投資者。盡管有這些豁免，但始終需要發(fā)布白皮書。
資產參考代幣的發(fā)行人必須始終擁有至少等于以下金額中較高者的自有資金：a) 35 萬歐元（約 400,000 美元）；b) 第 32 條所述儲備資產平均金額的 2%。就 (b) 點而言，儲備資產的平均金額是指在過去 6 個月內的平均儲備資產金額，以每個日歷結束日計算。這些資本要求將使較小的參與者難以成為資產參考代幣的發(fā)行人。
至少滿足以下三個標準的資產參考代幣將在授權時被視為重要發(fā)行人，并將由監(jiān)管機構每年重新評估：1）客戶群規(guī)模超過200萬自然人或法人；2) 發(fā)行的資產參考代幣的價值或其市值（如適用）超過 10 億歐元；3）這些資產參考代幣的交易數(shù)量和價值超過每天50萬筆或每天1億歐元；4）資產參考代幣發(fā)行人的資產儲備規(guī)模超過10億歐元；5）資產參考代幣在七個或更多成員國中使用。對重大資產參考代幣的發(fā)行人，資本要求門檻應設定為儲備資產平均金額的 3%，而不是 2%。
3) 電子貨幣代幣發(fā)行的特殊要求
此類代幣的發(fā)行人必須遵守三個主要要求：a) 被授權為銀行或電子貨幣機構；b) 符合 EMD2中關于于電子貨幣機構的要求；c) 根據(jù)條例第46條的規(guī)定發(fā)布白皮書。僅由合格投資者營銷、分發(fā)和持有的電子貨幣代幣有一些豁免，例如未償電子貨幣代幣的平均數(shù)量低于 12 個月內500萬歐元的門檻，或低于發(fā)行人的成員國設定的較低門檻。
此外，電子貨幣代幣的發(fā)行人需要滿足四個條件：a) 向電子貨幣代幣持有者提供對發(fā)行人的債權；b) 在收到資金時按面值發(fā)行電子貨幣代幣；c) 根據(jù)持有人的要求，隨時以面值贖回以現(xiàn)金或信用轉賬方式持有的代幣的貨幣價值；d) 在白皮書的顯著位置說明贖回條件，包括任何適用的費用。贖回費只能在白皮書中明確說明的情況下適用，并且必須與實際發(fā)生的成本成比例和相稱。
與上述資產參考代幣的情況相同，符合至少三個上述條件的發(fā)行人也將被視為“重要的電子代幣幣發(fā)行人”，包括 USDC 和 USDT 等主要的全球穩(wěn)定幣，MiCA 給出了需要滿足的比EMD2 更高的額外要求，包括維持相當于其儲備資產 3% 的資本金。
B. 加密資產服務提供商
MiCA首次在歐洲法律中提供了一套適用于加密資產市場的統(tǒng)一定義。根據(jù)MiCA的規(guī)定，加密資產服務提供商是指其職業(yè)或業(yè)務是在專業(yè)基礎上向第三方提供一項或多項加密資產服務的任何人[22]；“加密資產服務”是指下列與任何加密資產相關的任何服務和活動：(a) 代表第三方保管和管理加密資產；(b) 加密資產交易平臺的運營；(c) 將加密資產與法定貨幣進行兌換；(d) 將加密資產與其他加密資產的交換；(e) 代表第三方執(zhí)行加密資產訂單；(f) 加密資產的存儲；(g) 代表第三方接收和傳輸加密資產訂單; (h) 提供有關加密資產的咨詢業(yè)務[23]。
MiCA對CASP的范圍界定地非常寬泛。任何通過商業(yè)方式提供本條例中定義為加密資產服務的任何服務的人，都將被歸類為 CASP，并且需要獲得此類授權才能運營。只有在歐盟 (EU) 成員國之一設有注冊辦事處并根據(jù) MiCA 獲得相關國家主管部門授權作為加密資產服務提供商的法人才能提供加密資產服務。這意味著位于非歐盟司法管轄區(qū)并希望向歐盟客戶積極推廣和/或宣傳其服務的人員必須獲得完全授權。如果在歐盟內的人主動尋求位于第三方國家公司提供的加密資產服務，那么這家公司可以不被視為在歐盟內提供服務。根據(jù)歐洲其他市場立法中熟悉的“通行證(passport)”原則，在一個成員國的授權將對整個歐盟有效。希望提供跨境服務的 CASP 需要通知其監(jiān)管機構。ESMA 將被要求維護在歐盟授權的所有 CASP 的公共登記冊。
根據(jù)MiCA為受監(jiān)管的“加密資產服務”制定的框架，為了提供加密資產服務，包括運營加密資產交易平臺以及將加密資產兌換為法定貨幣或其他加密資產，相關公司必須被授權為加密資產服務提供商、投資公司或信貸機構。授權過程將涉及對公司業(yè)務的嚴格審查，包括與其執(zhí)行管理相關的，特別是他們的適用性和能力、其所有者/控制者及其系統(tǒng)和控制。
尋求獲得 CASP 授權的法人需要向其注冊辦事處所在成員國的監(jiān)管機構提交申請。條例第 54 條提供了需要提交的信息的綜合清單。所需信息將包括法人實體的詳細信息、有關其政策和程序的信息以及其擬議的運營計劃，包括治理安排、風險管理和業(yè)務連續(xù)性計劃。最重要的兩條要求還包括第60條的”審慎要求”以及第61條的“組織要求”。第60條規(guī)定CASP 將需要保持足夠的資本以滿足其審慎要求。在任何時候，他們都需要擁有等于或高于以下任何一項的資金：1) 根據(jù)所提供的加密資產服務，達到條例附件 IV 規(guī)定的最低資本要求；2) 上一年固定管理費用的四分之一，每年進行審查。第61條規(guī)定在歐盟尋求授權的 CASP 將需要向監(jiān)管機構證明其管理機構是能勝任的，并且總體而言，它們具有適當水平的知識、技能和經驗來履行其職責并遵守其監(jiān)管義務。例如提供CASP的內控機制、風險評估程序和業(yè)務連續(xù)性計劃的說明。除此之外，直接或間接擁有超過 20% 的股本或投票權，或控制 CASP 的受益所有人也需要證明他們是能勝任的。例如，對于CASP的高管或持有20%股份以上的自然人，必須提交他們的無犯罪記錄，無犯罪記錄應該涉及的領域有：商法、破產法、金融服務法、反洗錢法和反恐法。
對于上述每一種CASP，MiCA還有針對性的提出了特別的要求，此處暫不贅述。需要強調的是：歐盟各成員國對金融科技采取功能性金融監(jiān)管，其監(jiān)管是基于活動和產品，而不是基于經濟實體。也就是說，法律對于加密資產活動的管理，并不是依據(jù)其公司的性質來決定的，而是依據(jù)其商業(yè)活動或行為的性質來決定的，所以許多情況下，需要Case-by-case的分析，與公司是否將自己標識為金融科技公司或者交易平臺無關，不能根據(jù)經濟實體直接定性其為某種法律適用的類型。
綜上，MiCA特別關注監(jiān)管穩(wěn)定幣的規(guī)則，尤其是那些有可能成為廣泛接受和系統(tǒng)性的穩(wěn)定幣以及交易所等加密資產供應商。目的是提供一個全面和透明的監(jiān)管框架，建立一套統(tǒng)一的規(guī)則，能夠給投資者提供保護，擁有透明度和治理標準，同時保證數(shù)字資產生態(tài)系統(tǒng)蓬勃發(fā)展。
MiCA 法規(guī)通過并公布文本后次日生效，并在生效后18 個月正式執(zhí)行。也就是說MiCA可能在 2023 年第二季度生效。MiCA的實施，將會賦予加密資產服務商沉重的當?shù)睾弦?guī)義務，需要提前進行準備。如果有必要，在衡量成本風險和收益后，須要盡早布局。
注釋：
[1]Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937，EUR-Lex - 52020PC0593 - EN - EUR-Lex (europa.eu)
[2]COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT, Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020SC0380
[3]Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937，EUR-Lex - 52020PC0593 - EN - EUR-Lex (europa.eu)
[4]COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT, Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020SC0380
[5]Id.
[6]Id.
[7]Id.
[8]EBA reports on crypto-assets, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, https://www.eba.europa.eu/eba-reports-on-crypto-assets, Page 17-18, https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2545547/67493daa-85a8-4429-aa91-e9a5ed880684/EBA%20Report%20on%20crypto%20assets.pdf
[9]Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937, COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page 15-16
[10]COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020SC0380
[11]EBA reports on crypto-assets, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, https://www.eba.europa.eu/eba-reports-on-crypto-assets
[12]EBA reports on crypto-assets, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, Page 12-13, https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2545547/67493daa-85a8-4429-aa91-e9a5ed880684/EBA%20Report%20on%20crypto%20assets.pdf
[13]Legal Landscapes Governing Digital. Tokens in the European Union. MAY 2021, Page 9, https://4actl02jlq5u2o7ouq1ymaad-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2021/05/Legal-Landscapes-Governing-Digital-Tokens-in-the-European-Union.pdf
[14]Proposal for a regulation on a pilot regime for market infrastructures based on distributed ledger technology, 24 September 2020, (COM(2020) 594 final), 2020/0267 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0594
[15]Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937, COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page17
[16]Article 3(1)(3) MiCA, Page 34, ‘asset-referenced token’ means a type of crypto-asset that purports to maintain a stable value by referring to the value of several fiat currencies that are legal tender, one or several commodities or one or several crypto-assets, or a combination of such assets
[17] Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937, COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page17
[18]Article 3(1)(4) MiCA, Page 34, ‘electronic money token’ or ‘e-money token’ means a type of crypto-asset the main purpose of which is to be used as a means of exchange and that purports to maintain a stable value by referring to the value of a fiat currency that is legal tender
[19]Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) ,2019/1937, COM(2020) 593/3 2020/0265 (COD)，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/DOC/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN，Page17-18
[20]Legal Landscapes Governing Digital. Tokens in the European Union. MAY 2021, Page 28, https://4actl02jlq5u2o7ouq1ymaad-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2021/05/Legal-Landscapes-Governing-Digital-Tokens-in-the-European-Union.pdf
[21]Article 3(1)(5) MiCA, Page 34, ‘utility token’ means a type of crypto-asset which is intended to provide digital access to a good or service, available on DLT, and is only accepted by the issuer of that token;
[22] Article 3(1)(8) MiCA, Page 34, ‘‘crypto-asset service provider’ means any person whose occupation or business is the provision of one or more crypto-asset services to third parties on a professional basis”
[23]Article 3(1)(9) MiCA, Page 34, ‘crypto-asset service’ means any of the services and activities listed below relating to any crypto-asset:(a)the custody and administration of crypto-assets on behalf of third parties; (b)the operation of a trading platform for crypto-assets; (c)the exchange of crypto-assets for fiat currency that is legal tender; (d)the exchange of crypto-assets for other crypto-assets; (e)the execution of orders for crypto-assets on behalf of third parties; (f)placing of crypto-assets; (g)the reception and transmission of orders for crypto-assets on behalf of third parties (h)providing advice on crypto-assets;
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：張曄華
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：歐盟對加密資產的監(jiān)管框架（點擊標題查看原文）
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