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“‘123，321，1234567’十三數(shù)字口訣，旨在建立起對專利事務比較全面的認知框架?！?/strong>
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：金永剛 丁建春 彭玉龍 廣東君龍律師事務所
導讀
筆者基于在專利事務工作的實踐認知，就專利事務涵蓋的主要內容，以數(shù)字口訣的形式加以呈現(xiàn)，并通過內在的邏輯關聯(lián)，說明不同行為主體之間的法律行為關系，便于大家記憶理解。筆者還結合國家知識產權局近期發(fā)布的《國家知識產權局2021年度報告》、《2021年全國知識產權服務業(yè)統(tǒng)計調查報告》等相關內容，對當前專利代理行業(yè)的現(xiàn)狀進行了關聯(lián)說明，增強大家的現(xiàn)實感受。
筆者在從事專利事務工作中，經常會面臨一個問題：就是如何在較短的時間內，能夠有條理的、科普性的把專利涉及的事務說清楚、講全面。讓一個對專利不甚了解的服務對象，對專利既易于感悟理解，又有助于回想記憶，從而快速鋪墊雙方溝通的認知基礎，促進合作交流深入推進。
對此，筆者總結出“123，321，1234567”這樣一個“數(shù)字化”的十三數(shù)字口訣。這個口訣非常容易記憶，對此詳細說明，供大家參考借鑒。
人和事
廣義上講，這里的“人”，是指從事專利事務的各類法律主體，既包括法人主體，如專利申請單位、專利代理機構、國家知識產權局等，也包括自然人主體，如專利代理師、發(fā)明人、審查員、企業(yè)IPR、專利律師等。
這里的“事”，是指上述各類法律主體之間產生的法律行為關系，包括專利申請單位與專利代理機構之間的專利“申請代理”這個事，體現(xiàn)了二者之間關于專利申請的委托和代理這一法律行為關系，而具體落實則需要由發(fā)明人和專利代理師之間通過提交交底書和撰寫專利申請文件來實現(xiàn)。
還包括專利代理機構與國家知識產權局之間的“專利申請與審查”這個事，體現(xiàn)出專利代理機構作為專利申請單位的代理人，與國家知識產權局圍繞專利申請與審查事務而產生的行政審批這一法律行為關系。而具體落實則需要由發(fā)明人、專利代理師和審查員之間通過專利申請、審查與答復來實現(xiàn)。當然，還有復審、無效宣告、專利訴訟等其他諸多的“事”。
面對這些人和事，我們只選擇一個角度為參考來加以說明。即，這里的“人”特指在專利代理機構中的“專利代理師”，“事”則是“專利申請”相關的事務，如圖1所示。
圖1 專利申請相關的人和事示意圖
123
“123”是針對“專利代理師”這一職業(yè)群體所從事的工作而言，如圖2所示。
圖2 專利代理師“123”要素組成圖
“1”是指“專利代理師”，這一職業(yè)與注冊會計師、律師等職業(yè)類似，屬于2021年新版《國家職業(yè)資格目錄》[1]準入類33項中之一，必須通過國家知識產權局統(tǒng)一組織的“全國專利代理師資格考試”才能獲取執(zhí)業(yè)資格，具有較高的進入門檻。
《2021年全國知識產權服務業(yè)統(tǒng)計調查報告》[2]（簡稱《報告1》）顯示：截至2020年底，我國取得專利代理師資格的人數(shù)增至53090人，執(zhí)業(yè)專利代理師達 23193 人，年增長率為 14.9%。從學歷分布來看，執(zhí)業(yè)專利代理師為高學歷群體，其中，研究生以上學歷執(zhí)業(yè)專利代理師占41.0%，大學本科學歷占53.5%。
“2”是指“撰寫”和“答復”，這是專利代理師最重要的兩項基礎性工作。對專利申請文件具有良好的“撰寫”和“答復”能力，我們稱之為是專利代理師的能力雙翼，二者缺一不可?！白珜憽笔且?，體現(xiàn)出專利代理師如何基于交底材料，充分與發(fā)明人溝通后，寫出真正有價值、可授權、可維權的專利申請文件；“答復”是果，體現(xiàn)出專利代理師如何針對審查意見，充分與審查員溝通討論，對遞交的專利申請文件進行必要修改，以期獲得授權和最大化的專利權利保護范圍。
“3”是指專利的“三性”，即“新穎性、創(chuàng)造性和實用性”。專利代理師無論在“撰寫”還是“答復”工作中，主要就是圍繞這“三性”開展工作，這是專利授權的實質性條件。在“撰寫”過程中，專利代理師通常需要進行必要的檢索分析，排除明顯不符合“三性”的專利申請；在“答復”過程中，專利代理師還需要對權利要求是否符合“三性”進行充分的技術分析和法理適用說明，才能最終保證專利授權的走向。
“123”可以概括為：一個好的專利代理師，獲得執(zhí)業(yè)資格僅僅是職業(yè)生涯的一個良好開局；必須要在后續(xù)大量處理專利申請的“撰寫”和“答復”實務中，積累經驗和提升素質；關鍵核心就是對專利的“新穎性、創(chuàng)造性和實用性”不斷加深認知，以及有效應對現(xiàn)實挑戰(zhàn)。
321
“321”是針對“專利申請”這件事，其中核心是“專利文件”，如圖3所示。
圖3 專利文件“321”要素組成圖
“3”是指在中國有發(fā)明、實用新型和外觀設計三種專利類型。我們通常說發(fā)明專利的“含金量”比較高，是指發(fā)明專利更能夠體現(xiàn)出創(chuàng)新的高度和價值，需要嚴格審查才能授權?！秶抑R產權局2021年度報告》[3]（簡稱《報告2》）顯示：2021年發(fā)明專利的審查通過率是55%，平均審查周期為18.5個月。實用新型重在保護產品的形狀和構造，外觀設計則是從美感的角度來保護工業(yè)產品的外形，二者僅經過形式審查即可授權，當前國家知識產權局也加大了對這兩種類型專利的形式審查力度，力促專利申請質量提升。
“2”是指專利的形式和實質。對于上述三種專利類型而言，都表現(xiàn)為外在的文件形式和實質的保護范圍。三種專利類型有不同的形式和實質要求，如發(fā)明專利可以保護方法，但是實用新型不保護方法，實用新型要有附圖，外觀設計則主要是以視圖確定保護范圍。
《專利審查指南》對專利文件有各種詳細明確的要求，包括用詞造句、標點符號、繪圖等形式要求，也包括對保護范圍、權利要求書得到說明書的支持、充分公開等實質要求。在專利審查的過程中，通常是要對申請文件進行形式審查和實質審查。
“1”是指專利文件。這是三種專利類型的承載體，三種專利類型都需要經過文件撰寫、申請、審查、授權/駁回、維持、失效這樣一個生命周期。專利文件包括專利申請文件和專利授權文件，在授權之前的文件統(tǒng)稱為專利申請文件，授權之后則稱之為專利授權文件。通常情況下，專利授權文件中的權利要求書的保護范圍，等于或小于專利申請文件中的權利要求書的保護范圍。專利訴訟中的侵權比對，也是以專利授權文件為依據進行比對。
“321”可以概括為：在我國，發(fā)明、實用新型和外觀設計三種專利類型都有形式和實質要求，需要經過形式和實質審查方可授權，專利文件是專利的載體，集中體現(xiàn)專利的形式和實質，是專利訴訟的法律依據。
1234567
“1”是指專利代理機構與申請人之間建立專利代理委托關系。申請人通常會根據所述技術領域和專利代理機構的品牌聲譽，選擇適合的專利代理機構，簽訂專利申請代理合同，簽章專利代理委托書。
《報告1》[2]顯示：截至2020年底，我國專利代理機構有3253家。在2020年，專利代理機構代理專利申請量占2020年全部專利申請的76.8％，專利代理機構共為36.5萬家企業(yè)申請人提供服務，占全部企業(yè)申請人82.8%。
“2”是指專利代理師與發(fā)明人之間的技術交底和專利撰寫。在完成委托代理關系后，專利代理師與發(fā)明人就需要在執(zhí)行層面落實撰寫工作。發(fā)明人提供技術交底中要把解決的技術問題講清楚，這是發(fā)明創(chuàng)造的起因，還要在具體實施例中對技術方案講具體，用以充分公開技術內容。專利代理師需要進行必要的檢索分析和判斷，加強與發(fā)明人溝通，厘清發(fā)明構思，確定保護范圍，撰寫出高質量的專利申請文件。
“3”是指專利代理師與審查員之間的專利審查和意見陳述。專利申請文件完成撰寫后，由專利代理機構遞交國家知識產權局完成專利申請，專利審查員進行形式審查和實質審查。在審查過程中，針對專利申請文件存在的各種問題，審查員主要是以審查意見的形式反饋給專利代理機構，由承辦的專利代理師根據審查意見進行意見陳述，以及對應修改申請文件。如果審查員依照審查法規(guī)認可意見陳述，那么該專利申請將會被授權，如果審查員不認可，那么該專利申請將會被駁回。
公開數(shù)據顯示：2022年，專利審查協(xié)作中心計劃在全國公開招聘專利審查員1500人，2021年是2440人，2021年是2610人。這種連續(xù)招聘的人員規(guī)模是與我國專利申請量的連續(xù)遞增規(guī)模相適應。招聘條件控制在碩士以上學歷，招聘過程包括線上測評、筆試、面試等環(huán)節(jié)，《報告2》[3]顯示：國家知識產權局全面加強新審查員培訓統(tǒng)籌管理，強化審查員專業(yè)技術培訓，加大對京外專利審查協(xié)作中心的指導支持等，不斷提升專利審查員的職業(yè)能力。
如圖4所示，以上“123”三個方面，反映的是在專利審查結束之前，專利委托、專利撰寫和專利審查三個階段的工作，體現(xiàn)出專利代理師作為專利申請承辦主體與其他主體之間的工作關系和工作內容。
圖4專利申請審查終結前的要素組成圖
以下則對專利審查結束之后的工作進程進行說明。
“4”是指專利經過審查后因不能授權而被駁回和對應的復審程序。專利申請被駁回以后，可以啟動復審程序進行救濟，類似一般行政救濟中的復議程序。專利代理機構需要另行向國家知識產權局內設的復審和無效審查部提出復審請求，由該部組成合議組對該申請進行再次審查。經過復審后，會有繼續(xù)被駁回或者撤銷駁回兩種結果，如果繼續(xù)被駁回，則需要向法院起訴來救濟，這屬于另外的行政訴訟程序。
《報告2》[3]顯示：2021年，發(fā)明專利復審請求案件7.36萬件。而基于2021年發(fā)明專利審結量是126.6萬件和授權發(fā)明專利69.6萬件，若不考慮其他因素，則被駁回的案件近似為二者之差，即57萬件，那么駁回案件中進行復審請求的比例近似是7.36/57=12.9%。該報告還顯示：在審結的發(fā)明專利復審案件中，撤銷駁回的占比是47.2%。這是一個接近50%的比例，也就是說經過復審的發(fā)明專利申請，有接近一半被撤銷了駁回，這應當引起我們的重視。
“5”是指專利經過審查授權后出現(xiàn)的無效宣告程序。專利雖然被授權，但是依然可以對該專利提出無效宣告請求，并且授權專利若被宣告無效，則其專利權自始就不存在。無效宣告請求通常是在出現(xiàn)專利訴訟后，被告一方會通過該程序來撼動授權專利的根基，從而達到不侵權的目的。
《報告2》[3]顯示：2021年，無效宣告結案7065件，其中，審結的實用新型專利為3061件，占比43.3%，屬于占比較多的專利類型。并且，審結的實用新型專利無效案件中，全部無效占42.0%、部分無效占17.8%、專利權維持占40.2%。可見，實用新型專利被無效或部分無效的概率較大（59.8%）。這應當是國家知識產權局對實用新型進行明顯創(chuàng)造性審查、促進該類型專利質量提升的一個重要原因。
“6”是指專利經過審查授權后因有效權利被侵犯而導致維權程序。專利授權后，確立了該專利的保護范圍，并且具有良好的專利有效穩(wěn)定性，以及還具有便于取證和侵權比對的應用屬性。如果未經專利權人許可，有人從事與該專利相關的生產經營活動，則會面臨專利訴訟的風險。專利權人會通過專利侵權調查取證后，提起行政保護程序或法律訴訟程序。
《最高人民法院知識產權法庭年度報告（2021）》[4]顯示：2021年在新收的2569件民事二審實體案件中，侵害發(fā)明專利權糾紛576件，侵害實用新型專利權糾紛806件?？梢?，在最高人民法院審理的民事知識產權二審案件中，發(fā)明和實用新型兩種專利糾紛的案件占比為53.8%，為主要知識產權糾紛類型。并且，該報告顯示近年侵害發(fā)明專利權等糾紛案件增幅較大。
如圖5所示，以上“456”三個方面，反映的是在專利審查結束之后，有駁回和授權的兩種相反的結果，即便是授權，依然會有權利是否穩(wěn)定的考驗，對應是無效宣告程序。如果權利比較穩(wěn)定，在面臨侵權行為時，則需要以該專利為依據進行維權。
圖5 專利申請審查終結后的要素組成圖
如果之前的“123456”是以專利申請的時序邏輯進行說明，那么下面則是以專利申請的空間邏輯進行說明。
如圖6所示，“7”是指專利因地域區(qū)分，在國內和國外申請而產生的程序。在國際范圍內，專利授權具有國家屬性，即一個專利要想獲得不同國家的法律保護，就需要獲得在該國家的專利授權。因此，就存在專利在我國申請，向其他國家或地區(qū)申請，以及其他國家或地區(qū)的專利進入到我國申請等不同的程序。這些程序雖然具有相似性和關聯(lián)性，同時也存在明顯區(qū)別，這是由不同國家的專利申請審查制度決定。
圖6 國內和國外專利申請示意圖
《報告2》[3]顯示：2021年，國外在華發(fā)明專利申請15.8萬件，占總量的10.0%，同比增長 3.6%。國外在華發(fā)明專利授權11.0萬件，同比增長23.0%?？梢?，國外進入我國的發(fā)明專利授權率明顯較高，增長率也較大。另外，該《報告2》[3]還顯示：我國通過 PCT 途徑提交的國際專利申請7.3萬件，同比增長1.5%。國外進入中國國家階段的 PCT國際申請10.7萬件，同比增長6.3%。
綜上所述，“123，321，1234567”十三數(shù)字口訣，分別從專利代理師這個“人”、專利申請這個“事”，以及按照專利申請的時序和空間邏輯，對專利代理、撰寫、審查、復審、無效、有效維權、地域等七個方面進行了說明，旨在建立起對專利事務比較全面的認知框架，方便大家記憶理解，同時也讓大家了解一下我國專利行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。
參考文獻：
[1]人力資源和社會保障部，國家職業(yè)資格目錄（2021年版），2021.11.
[2]國家知識產權局，2021年全國知識產權服務業(yè)統(tǒng)計調查報告，2021.12.
[3]國家知識產權局，國家知識產權局2021年度報告，2022.06.
[4]最高人民法院，最高人民法院知識產權法庭年度報告（2021），2022.02.
（原標題：十三數(shù)字口訣，述說專利的那些人和事）
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：金永剛 丁建春 彭玉龍 廣東君龍律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：十三數(shù)字口訣，述說專利的那些人和事（點擊標題查看原文）
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