依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題——“訪問門戶網(wǎng)站方法”專利民行交叉兩案

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“上訴人深圳維盟科技股份有限公司與被上訴人深圳敦駿科技有限公司、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案?！?br/>

依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題

裁判地址

在侵害專利權(quán)糾紛案件中，權(quán)利人已盡其所能就侵權(quán)損害賠償積極舉證，且基于其所提交的證據(jù)可以合理推算出侵權(quán)獲利，能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持；被訴侵權(quán)人主張?jiān)摂?shù)額不應(yīng)得到支持的，應(yīng)當(dāng)提交足以推翻前述侵權(quán)獲利事實(shí)認(rèn)定的反證，并證明其實(shí)際侵權(quán)獲利情況。

關(guān)鍵詞

發(fā)明專利 侵權(quán) 裁量性賠償 侵權(quán)獲利 證明責(zé)任

基本案情

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱冠峰公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，涉及專利號(hào)為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）。
敦駿公司認(rèn)為，維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術(shù)方案生產(chǎn)、銷售的相關(guān)型號(hào)的無線路由器產(chǎn)品（以下簡稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品），侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權(quán)并給敦駿公司造成了重大損失，故向福建省泉州市中級(jí)人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請(qǐng)求判令維盟公司、冠峰公司停止侵害并賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支合計(jì)1000萬元。

一審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)的59款無線路由器產(chǎn)品均落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。銷售商冠峰公司合法來源抗辯成立，不承擔(dān)賠償責(zé)任。綜合考慮制造商維盟公司的凈利潤情況、落入專利權(quán)保護(hù)范圍的產(chǎn)品型號(hào)數(shù)量、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售情況以及侵權(quán)持續(xù)時(shí)間等因素，對(duì)敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支的主張予以支持。

一審法院判決維盟公司、冠峰公司應(yīng)立即停止侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的行為，維盟公司賠償敦駿公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支1000萬元。

維盟公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用過程不落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，一審判決確定的賠償額不當(dāng)。

最高人民法院于2020年12月30日判決駁回上訴，維持原判。

裁判意見

最高人民法院二審認(rèn)為，在專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人已盡積極舉證義務(wù)，依據(jù)其提交的與侵權(quán)獲利有關(guān)的證據(jù)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予以支持。被訴侵權(quán)人對(duì)此持有異議的，應(yīng)提交足以推翻前述事實(shí)的反證，即其提交的相關(guān)反證，不僅要能否定前述依據(jù)專利權(quán)人提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)，還要能夠證明其實(shí)際侵權(quán)獲利的事實(shí)。人民法院也可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提交能夠真實(shí)、完整反映被訴侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實(shí)的相應(yīng)證據(jù)材料。被訴侵權(quán)人怠于舉證或舉證不充分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

具體到本案中：

（一）敦駿公司就其侵權(quán)賠償主張已履行積極舉證的義務(wù)。為支持其侵權(quán)賠償?shù)闹鲝?，敦駿公司在原審中提交了來源于中國證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導(dǎo)報(bào)告》、顯示10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)電商平臺(tái)銷售和庫存數(shù)量的11份公證書、顯示在發(fā)生本案訴訟后，維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺(tái)上還存在著介紹和銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的公證書、涉案專利的《專利許可合同》、維盟公司具有參與網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備線下招投標(biāo)的經(jīng)營行為的相關(guān)信息匯總。

從上述證據(jù)的來源、可信度、時(shí)間跨度、數(shù)量等情況看，可以認(rèn)定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權(quán)賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務(wù)。

（二）敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實(shí)基礎(chǔ)。首先按照敦駿公司所主張的計(jì)算方法計(jì)算。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報(bào)告》，可合理推定在敦駿公司所主張侵權(quán)賠償?shù)膮^(qū)間內(nèi)，維盟公司總的營業(yè)收入為538751619.3元。在相關(guān)證據(jù)為維盟公司掌控，且敦駿公司所主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務(wù)量的80%、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率為20%不明顯有違行業(yè)慣例的情況下，予以支持，由此得出的維盟公司因銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品所獲利益約為2586萬元，明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。

其次，其他計(jì)算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權(quán)賠償數(shù)額。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報(bào)告》、敦駿公司提交的相關(guān)公證書所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺(tái)的銷量和庫存情況、涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費(fèi)25元/臺(tái)等事實(shí)，可以合理認(rèn)定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實(shí)基礎(chǔ)。

（三）維盟公司應(yīng)就其怠于舉證承擔(dān)不利后果。首先，維盟公司相關(guān)抗辯理由及相應(yīng)證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實(shí)，也不能證明其實(shí)際侵權(quán)獲利的事實(shí)。

其次，維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實(shí)侵權(quán)規(guī)模的相關(guān)證據(jù)的情形。一審法院于2018年10月17日的庭審中，責(zé)令維盟公司在此次庭審后20個(gè)工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財(cái)務(wù)報(bào)表、銷售臺(tái)賬、利潤報(bào)表等相關(guān)材料，但維盟公司并未提交。在一審法院據(jù)此適用相關(guān)司法解釋對(duì)敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持，且其并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙的情況下，二審中維盟公司仍然未積極提交相關(guān)的財(cái)務(wù)賬簿等資料。

最后，維盟公司應(yīng)承擔(dān)怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實(shí)基礎(chǔ)情況下，維盟公司如對(duì)一審法院確定的全額賠償持有異議，應(yīng)先就敦駿公司計(jì)算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)是否客觀準(zhǔn)確進(jìn)行實(shí)質(zhì)性抗辯，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利的后果。

關(guān)于維盟公司二審就賠償額提出的抗辯理由：（1）維盟公司主張一審判決對(duì)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號(hào)和數(shù)量統(tǒng)計(jì)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，有多處涉及重復(fù)計(jì)算以及數(shù)量累加錯(cuò)誤的情形。經(jīng)核實(shí)，一審判決在相關(guān)事實(shí)記載部分確存在多處筆誤，最高人民法院已在相應(yīng)部分指出并予以修正，但關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺(tái)上的銷量金額和庫存金額方面，原審認(rèn)定并無錯(cuò)誤，故對(duì)于維盟公司此項(xiàng)抗辯主張不予支持；

（2）維盟公司主張本案中電商平臺(tái)上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)此，最高人民法院認(rèn)為，本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺(tái)上的獨(dú)立的銷售主體，其庫存數(shù)量相對(duì)于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量，故維盟公司關(guān)于其對(duì)于電商平臺(tái)上顯示的庫存產(chǎn)品不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺(tái)上的庫存數(shù)量存在虛標(biāo)的可能性，前已述及，因維盟公司對(duì)此未提交足以推翻公證書所記載事實(shí)的反證，亦不予支持；

（3）維盟公司關(guān)于原審確定賠償額過高的其他抗辯主張，如應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻(xiàn)率、應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實(shí)際經(jīng)營及利潤額合理計(jì)算賠償數(shù)額；《輔導(dǎo)報(bào)告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等，最高人民法院認(rèn)為，在維盟公司怠于提供其所掌握有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實(shí)的情況下，對(duì)于上述需建立在已查明相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)的前提下才具備實(shí)質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持。

基于以上因素，根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實(shí)基礎(chǔ)并予以支持。

附：判決書全文

深圳維盟科技股份有限公司與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、深圳敦駿科技有限公司發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛二審行政判決書

中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書

（2020）最高法知行終282號(hào)

上訴人（原審原告）：深圳維盟科技股份有限公司。
法定代表人：符常勇，該公司董事長。
委托訴訟代理人：劉世昌，北京金言誠信知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理師。

被上訴人（原審被告）：國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：賈彥飛，該局審查員。
委托訴訟代理人：王婧，該局審查員。

被上訴人（原審第三人）：深圳敦駿科技有限公司。
法定代表人：樸寧，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：胡立新，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：宋獻(xiàn)濤，北京乾成律師事務(wù)所律師。

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）因與被上訴人國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2020年3月18日作出的（2017）京73行初8629號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月21日立案后，依法組成合議庭，并于2020年10月13日對(duì)本案進(jìn)行了詢問。上訴人維盟公司的委托訴訟代理人劉世昌，被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人胡立新、宋獻(xiàn)濤到庭參加詢問。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人賈彥飛、王婧經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

維盟公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷原審判決；2.撤銷國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的第33077號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡稱被訴決定），并責(zé)令其重新作出無效決定。事實(shí)和理由：（一）關(guān)于一事不再理。在第30166號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡稱在先決定）中，維盟公司關(guān)于“虛擬Web服務(wù)器”不清楚且無法實(shí)現(xiàn)的無效宣告請(qǐng)求理由，與被訴決定中，維盟公司關(guān)于“高層軟件”和“底層硬件”含義不清楚、無法確定如何實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”功能等無效宣告請(qǐng)求理由，兩者并不相同，不符合一事不再理原則，被訴決定和原審判決對(duì)此事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。（二）關(guān)于本專利權(quán)利要求保護(hù)范圍是否清楚。專利號(hào)為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利（以下簡稱本專利）中對(duì)于“高層軟件”和“底層硬件”均未給出明確定義，在該概念無法明確的情況下，無法確認(rèn)本專利技術(shù)方案是否清楚。根據(jù)本專利的實(shí)質(zhì)審查文件，本專利獲得授權(quán)正是因?yàn)槠洹案邔榆浖焙汀暗讓佑布币约啊爸苯犹峤弧钡募夹g(shù)特征構(gòu)成本專利授權(quán)的基礎(chǔ)，在本專利申請(qǐng)日之前，本領(lǐng)域主要存在ISO模型的七層網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和TCP/IP的四層網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，無法知曉本專利中的“高層軟件”和“底層硬件”分別是指哪一層。被訴決定及原審判決對(duì)此事實(shí)并未給出清楚的定義，因此事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。（三）關(guān)于本專利是否具備創(chuàng)造性。證據(jù)2中僅是未明確改向單元或者改向功能是由軟件實(shí)現(xiàn)，但結(jié)合本領(lǐng)域公知技術(shù)或常規(guī)技術(shù)手段，完全能夠明了其改向功能可以通過軟件實(shí)現(xiàn)。證據(jù)3已經(jīng)公開了采用代理服務(wù)器程序或控制程序?qū)?bào)文重定向至軟件端口進(jìn)行通信的技術(shù)方案，因此公開了軟件實(shí)現(xiàn)服務(wù)器功能的技術(shù)方案，即采用“高層軟件”實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”功能。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員在證據(jù)2的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域公知常識(shí)或常規(guī)技術(shù)手段或結(jié)合證據(jù)3能得到將證據(jù)2中的改向單元采用軟件來實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”的技術(shù)方案。

敦駿公司辯稱：被訴決定和原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回維盟公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交書面答辯意見稱：堅(jiān)持被訴決定中的相關(guān)意見，請(qǐng)求駁回上訴請(qǐng)求，維持原判。

維盟公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年11月16日立案受理。維盟公司起訴請(qǐng)求：撤銷被訴決定。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局原審辯稱：堅(jiān)持被訴決定中的意見。被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確，審理程序合法，審查結(jié)論正確，維盟公司的訴訟理由不能成立，請(qǐng)求法院依法駁回其訴訟請(qǐng)求。

敦駿公司原審述稱：同意被訴決定的意見。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：

本專利的申請(qǐng)日為2002年6月28日，授權(quán)公告日為2008年8月20日。本專利授權(quán)公告時(shí)的權(quán)利要求書如下：

“1.一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：
A.接入服務(wù)器‘底層硬件’對(duì)門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文，直接提交給‘虛擬Web服務(wù)器’，該‘虛擬Web服務(wù)器’功能由接入服務(wù)器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務(wù)器’模塊實(shí)現(xiàn)；
B.由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，‘虛擬Web服務(wù)器’向接入服務(wù)器‘底層硬件’返回含有重定向向信息的報(bào)文，再由接入服務(wù)器‘底層硬件’按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個(gè)重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文；
C.收到重定向報(bào)文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動(dòng)發(fā)起對(duì)真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。

2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于：所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報(bào)文；所述的步驟B，由‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成該IP報(bào)文的IP地址的網(wǎng)站。

3.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于所述的步驟A前進(jìn)一步包括以下處理步驟：
A1.接入服務(wù)器分析上行IP報(bào)文連接信息，對(duì)于判斷為非門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的IP報(bào)文，作直接轉(zhuǎn)發(fā)處理；
A2.接入服務(wù)器對(duì)于是門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的IP報(bào)文進(jìn)一步確定是否是直接訪問門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文，和進(jìn)一步確定是否是進(jìn)行域名解析的DNS報(bào)文；
A3.接入服務(wù)器對(duì)于是直接訪問門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文或是進(jìn)行域名解析的DNS報(bào)文，作直接轉(zhuǎn)發(fā)處理；
A4.接入服務(wù)器對(duì)于不是直接訪問Portal_Server的報(bào)文或不是進(jìn)行域名解析的DNS報(bào)文，進(jìn)一步確定是否是門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文；
A5.對(duì)于不是門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文設(shè)置丟棄標(biāo)志。

4.根據(jù)權(quán)利要求3所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于：所述步驟A2，是根據(jù)門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的目的IP地址與接入服務(wù)器設(shè)備上已配置好的門戶網(wǎng)站Portal_Server的IP地址比較結(jié)果，判斷用戶報(bào)文是否是直接訪問門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文，和根據(jù)目的端口號(hào)判斷是不是進(jìn)行域名解析的DNS報(bào)文；所述步驟A4，是根據(jù)僅分配給HTTP報(bào)文使用的標(biāo)準(zhǔn)端口號(hào)，判斷是否是門戶業(yè)務(wù)用戶未通過認(rèn)證前的首個(gè)HTTP報(bào)文?！?br/>
維盟公司于2017年1月12日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了無效宣告請(qǐng)求，其理由是權(quán)利要求1-4不符合《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第三款的規(guī)定，請(qǐng)求宣告本專利權(quán)利要求1-4全部無效，同時(shí)提交了證據(jù)1：申請(qǐng)?zhí)枮?8108360.9、公開號(hào)為CN1210308A的中國發(fā)明專利申請(qǐng)公開說明書，公開日為1999年3月10日。

經(jīng)形式審查合格，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2017年2月3日受理了上述無效宣告請(qǐng)求并將無效宣告請(qǐng)求書及證據(jù)副本轉(zhuǎn)給了敦駿公司，同時(shí)成立合議組對(duì)本案進(jìn)行審查。

2017年2月13日，維盟公司提交了補(bǔ)充意見陳述書，增加了無效理由并補(bǔ)充了證據(jù)2、3，其增加的無效理由包括：本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀說明書后，不清楚“高層軟件”和“底層硬件”這兩個(gè)術(shù)語的確切含義，無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實(shí)現(xiàn)“虛擬服務(wù)器”的功能，如何不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉(zhuǎn)發(fā)報(bào)文，因此，說明書公開不充分，權(quán)利要求1-4也得不到說明書的支持，不符合專利法第二十六條第三款及第四款的規(guī)定；此外，權(quán)利要求1-4保護(hù)范圍不清楚，不符合《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱專利法實(shí)施細(xì)則）第二十條第一款的規(guī)定；權(quán)利要求1相對(duì)于證據(jù)2結(jié)合證據(jù)3、或證據(jù)2結(jié)合公知常識(shí)、或證據(jù)2結(jié)合證據(jù)3和公知常識(shí)不具備創(chuàng)造性，權(quán)利要求2的附加技術(shù)特征被證據(jù)2結(jié)合公知常識(shí)公開，權(quán)利要求3的附加技術(shù)特征屬于公知常識(shí)，權(quán)利要求4的附加技術(shù)特征被證據(jù)3結(jié)合公知常識(shí)公開，從而權(quán)利要求1-4均不具有專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

證據(jù)2：公開號(hào)為WO01/31886A2的PCT申請(qǐng)國際公開文本及其中文譯文，國際公開日為2001年5月3日；其中，該P(yáng)CT申請(qǐng)進(jìn)入中國國家階段公開號(hào)為CN1433622A的公開文本作為中文譯文。證據(jù)2公開了如下內(nèi)容：本發(fā)明涉及網(wǎng)絡(luò)改向，更具體地說，涉及把用戶從一個(gè)所請(qǐng)求的網(wǎng)絡(luò)目的地改向到一個(gè)或多個(gè)不同的網(wǎng)絡(luò)目的地的系統(tǒng)和方法（參見該專利說明書第1頁最后一段）。本發(fā)明包括一種方法和系統(tǒng)，用于把用戶改向到網(wǎng)絡(luò)目的地，如網(wǎng)頁，其中用戶能透明地訪問通過網(wǎng)關(guān)或類似的硬件裝置與這些網(wǎng)絡(luò)目的地通信的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。該方法和系統(tǒng)有利地以對(duì)用戶透明的方式進(jìn)行操作，因?yàn)橛脩舨恍枰匦屡渲盟麄兊挠?jì)算機(jī)，也不需要為了重新配置而向計(jì)算機(jī)增加額外的軟件。在網(wǎng)關(guān)裝置處接收來自用戶的通過用戶計(jì)算機(jī)訪問目的地址的請(qǐng)求，確定該用戶是否有權(quán)訪問該網(wǎng)絡(luò)，從用戶處收集訪問該網(wǎng)絡(luò)所需要的任何附加登錄信息；以及在收集了來自用戶的任何附加登錄信息并確定該用戶有權(quán)訪問一個(gè)第二網(wǎng)絡(luò)之后，把該用戶的計(jì)算機(jī)改向到與目的地址不同的地址處的入口頁（參見第3頁第3-4段及權(quán)利要求1）。根據(jù)本發(fā)明的實(shí)施例，公開了一個(gè)系統(tǒng)，用于把用戶通過與網(wǎng)絡(luò)通信的計(jì)算機(jī)訪問一個(gè)目的地址的請(qǐng)求改向。該系統(tǒng)包括一個(gè)網(wǎng)關(guān)裝置，用于接收來自用戶的通過用戶計(jì)算機(jī)訪問該目的地址的請(qǐng)求，以及一個(gè)與該網(wǎng)關(guān)裝置通信的入口頁改向單元，用于在從訪問該網(wǎng)絡(luò)的用戶處收集所需任何登錄信息之后把用戶計(jì)算機(jī)改向到與目的地址不同的一個(gè)地址處的入口頁。根據(jù)本發(fā)明的一個(gè)方面，該入口改向單元位于該網(wǎng)關(guān)裝置內(nèi)（參見說明書第4頁第4-5段）。在圖1所示實(shí)施例中，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)10利用動(dòng)態(tài)主機(jī)配置協(xié)議（DHCP）服務(wù)，DHCP服務(wù)可由一個(gè)外部DHCP服務(wù)器24提供，或者它能由位于網(wǎng)關(guān)裝置內(nèi)的一個(gè)內(nèi)部DHCP服務(wù)器提供（參見本專利說明書第6頁最后一段、第7頁第1段及圖1）。本發(fā)明的系統(tǒng)和方法中斷這一傳統(tǒng)的過程，把用戶改向到與用戶請(qǐng)求的目的地不同的一個(gè)目的地。這由上述網(wǎng)關(guān)裝置或類似硬件完成，它們位于用戶計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)目的地之間以允許網(wǎng)絡(luò)訪問。該硬件必須包括一個(gè)或多個(gè)處理器以及網(wǎng)絡(luò)接口裝置，以攔截從計(jì)算機(jī)向網(wǎng)絡(luò)傳送的數(shù)據(jù)，處理和管理該數(shù)據(jù)，把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)到所希望的網(wǎng)絡(luò)位置，以及完成與此相反的過程。這樣，盡管這里將使用一個(gè)網(wǎng)絡(luò)裝置來說明本發(fā)明的系統(tǒng)和方法的改向能力，但應(yīng)該理解，在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)之間起中介作用的任何硬件都能實(shí)現(xiàn)本發(fā)明。用戶改向可由維持這種硬件的實(shí)體（entity）來完成，例如ISP或維持本地網(wǎng)絡(luò)的實(shí)體。例如，根據(jù)本發(fā)明的一個(gè)方面，本發(fā)明的改向方法可以首先把用戶引導(dǎo)到一個(gè)登錄頁，并要求用戶輸入登錄名和口令，從而使ISP或維持該網(wǎng)關(guān)裝置12的其他實(shí)體能識(shí)別該用戶?？赡馨l(fā)生這樣的情況，那里網(wǎng)關(guān)裝置或類似的鑒別裝置（如在網(wǎng)關(guān)裝置申請(qǐng)中描述AAA服務(wù)器）不能識(shí)別和/或確定請(qǐng)求訪問的源訪問權(quán)。另一種情況是，該用戶可能被改向到一個(gè)特定的網(wǎng)絡(luò)目的地（如因特網(wǎng)網(wǎng)頁），或改向到一個(gè)入口頁，該入口頁是由對(duì)該用戶進(jìn)行改向的實(shí)體建立的。根據(jù)本發(fā)明的一個(gè)實(shí)施例，對(duì)用戶改向是由主頁改向（HPR）過程完成的，該過程由網(wǎng)關(guān)裝置12進(jìn)行，或由改向單元28進(jìn)行，該單元與網(wǎng)關(guān)裝置12通信并位于網(wǎng)關(guān)裝置12的內(nèi)部或外部。盡管改向單元28可用于實(shí)現(xiàn)改向功能，但為了簡潔，這里將只提及網(wǎng)關(guān)裝置。根據(jù)本發(fā)明一個(gè)方面的改向功能示于圖3。為實(shí)現(xiàn)把用戶改向到一個(gè)入口頁，網(wǎng)關(guān)裝置12攔截由用戶瀏覽器向原始服務(wù)器（由用戶請(qǐng)求的目的地）發(fā)送的原始網(wǎng)頁請(qǐng)求（方框40、42），并記錄該原始服務(wù)器的標(biāo)識(shí)。在攔截該請(qǐng)求后，網(wǎng)關(guān)裝置12修改該請(qǐng)求（方框42），從而把該請(qǐng)求發(fā)送到改向服務(wù)器，它是位于該網(wǎng)關(guān)裝置12的內(nèi)部或外部的一個(gè)臨時(shí)服務(wù)器。在收到被改向的網(wǎng)頁請(qǐng)求（方框42）之后，改向服務(wù)器通過網(wǎng)關(guān)裝置（方框46）向用戶瀏覽器發(fā)送一個(gè)響應(yīng)（方框44）。網(wǎng)關(guān)裝置12攔截來自改向服務(wù)器的響應(yīng)和改向，并修改該響應(yīng)，從而使該響應(yīng)看起來好像來自原始服務(wù)器。具體地說，網(wǎng)關(guān)裝置12可以修改該響應(yīng)中的IP報(bào)頭（header），以表明網(wǎng)絡(luò)裝置12是用戶請(qǐng)求的網(wǎng)頁（方框46），來自改向服務(wù)器的響應(yīng)表明該改向服務(wù)器是所請(qǐng)求的網(wǎng)頁，該響應(yīng)還包括把瀏覽器改向到入口頁的指令，以及一個(gè)自動(dòng)刷新消息；在用戶瀏覽器收到改向消息（方框48）之后，瀏覽器將觸發(fā)一個(gè)對(duì)該入口頁的獲取請(qǐng)求，該請(qǐng)求由入口頁接收（方框52），然后該入口頁把該入口頁發(fā)送（方框52）到用戶瀏覽器（方框54）。改向服務(wù)器的協(xié)議棧假裝為用戶輸入的目的地，其長度足以完成連接或“握手”，在此之后該協(xié)議棧把用戶引導(dǎo)到入口服務(wù)器，它對(duì)網(wǎng)關(guān)裝置而言可以是本地的。（參見該專利說明書第8第1自然段-9頁第1自然段）

證據(jù)3：專利號(hào)為US6226677B1的美國專利文本及其中文譯文，授權(quán)公告日為2001年5月1日；證據(jù)3涉及一種將用戶的網(wǎng)站訪問請(qǐng)求重定向到其他網(wǎng)站的技術(shù)，其中公開了以下內(nèi)容：當(dāng)從用戶機(jī)120傳輸報(bào)文時(shí)，服務(wù)器130中的透明的代理服務(wù)軟件模塊對(duì)所傳輸?shù)男畔⑹欠衽c網(wǎng)絡(luò)請(qǐng)求有關(guān)作出確定。在這方面，服務(wù)器130分析每個(gè)報(bào)文的至少部分。如果TCP報(bào)文端口被標(biāo)識(shí)為80，則該報(bào)文被透明的代理軟件模塊攔截并被重定向至服務(wù)器130上的不同的TCP端口。運(yùn)行在服務(wù)器130上的軟件控制程序與報(bào)文被重定向至的軟件端口進(jìn)行通信。該軟件端口響應(yīng)于請(qǐng)求，就好像它們是因特網(wǎng)140上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。這種代理服務(wù)器程序或控制程序通過滿足來自用戶機(jī)120所請(qǐng)求站點(diǎn)不同的網(wǎng)站的一個(gè)或多個(gè)特定網(wǎng)頁向用戶機(jī)120提供信息（參見證據(jù)3譯文說明書第4欄第4段）。使用戶機(jī)120接收返回的HTTP重定向消息。這是特殊的命令，其對(duì)用戶機(jī)120的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器進(jìn)行定向以“跳轉(zhuǎn)至”或被提供有來自另一網(wǎng)站位置的信息，而沒有對(duì)特定用戶機(jī)120的這種網(wǎng)站變化的任何顯示或其他指示。例如，接收以www.abc.com的形式的對(duì)其瀏覽器的請(qǐng)求的用戶機(jī)120可以由代理服務(wù)器130中的控制程序定向，以訪問作為要顯示的或者從其中獲得信息的網(wǎng)站地址或URL的www.wyz.com。用戶插入用戶機(jī)120的調(diào)制解調(diào)器，并撥號(hào)至用戶的ISP。用戶繼而啟動(dòng)針對(duì)特定用戶機(jī)120的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器。用戶輸入www.stock-quote.com以訪問和檢查股票。該用戶機(jī)120試圖連接至www.stock-quote.com的端口80。服務(wù)器130將該請(qǐng)求重定向至控制程序?？刂瞥绦蚧貜?fù)HTTP重定向命令，該命令將用戶機(jī)120發(fā)送至www.community.com（參見證據(jù)3譯文說明書第6欄第3段和第8欄第3段）。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行了轉(zhuǎn)文，并要求敦駿公司在一個(gè)月的期限內(nèi)進(jìn)行答復(fù)。

敦駿公司于2017年5月2日提交了意見陳述書，并提交了3份附件：

附件1：在先決定中的無效請(qǐng)求受理通知書和轉(zhuǎn)送文件通知書復(fù)印件；

附件2：在先決定的復(fù)印件。根據(jù)該決定記載，維盟公司曾于2016年4月5日針對(duì)本專利提出無效宣告請(qǐng)求，主要理由包括：權(quán)利要求1限定了“該‘虛擬Web服務(wù)器’功能由接入服務(wù)器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務(wù)器’模塊實(shí)現(xiàn)”，然而說明書未給出‘高層軟件’實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”模塊的具體手段；權(quán)利要求1中限定了“接入服務(wù)器‘底層硬件’……，‘虛擬Web服務(wù)器’向接入服務(wù)器‘底層硬件’返回含有重定向信息的報(bào)文”，然而說明書對(duì)“虛擬Web服務(wù)器”執(zhí)行的上述特征未給出具體實(shí)施方式，因而說明書公開不充分，權(quán)利要求1也得不到說明書的支持，不符合專利法第二十六條第三款、第四款的規(guī)定。對(duì)此國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2016年9月23日作出在先決定認(rèn)定：說明書中已經(jīng)清楚完整的記載了訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的流程，其中“虛擬WebServer”直接接收“底層硬件”傳送的報(bào)文，對(duì)報(bào)文進(jìn)行分析得到目的IP地址，并將該目的地址作為“虛擬WebServer”的地址，然后由“虛擬WebServer”向“底層硬件”返回含有重定向信息的報(bào)文，即說明書中明確記載了“虛擬WebServer”所完成的操作、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)的流程以及實(shí)現(xiàn)的方式，并且對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說根據(jù)軟件流程能夠?qū)崿F(xiàn)相應(yīng)軟件、以模塊化的方式編寫軟件、服務(wù)器上能夠運(yùn)行軟件以及服務(wù)器“底層硬件”和軟件之間通信均屬于本領(lǐng)域公知常識(shí)，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員在說明書公開的上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上完全可以實(shí)現(xiàn)并得到本專利權(quán)利要求1-4的技術(shù)方案，因此本專利符合專利法第二十六條第三款、第四款的規(guī)定。

附件3：涉及“深圳維盟科技股份有限公司2016年10月20日的變更事項(xiàng)”的深圳市市場監(jiān)督管理局商事主體登記及備案信息查詢單復(fù)印件。

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2017年5月8日舉行了口頭審理。在口頭審理過程中，維盟公司當(dāng)庭表示放棄2017年1月12日提交的無效宣告請(qǐng)求書中涉及的全部無效理由及證據(jù)1，同時(shí)明確其無效理由為：本專利說明書不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定；權(quán)利要求1-4不符合專利法第二十六條第四款、專利法第二十二條第三款、專利法實(shí)施細(xì)則第二十條第一款的規(guī)定。具體的證據(jù)使用方式為：權(quán)利要求1相對(duì)于證據(jù)2和證據(jù)3的結(jié)合，或者證據(jù)2和公知常識(shí)的結(jié)合，或者證據(jù)2、證據(jù)3和公知常識(shí)的結(jié)合不具有創(chuàng)造性；權(quán)利要求2的附加技術(shù)特征被證據(jù)2結(jié)合公知常識(shí)所公開；權(quán)利要求3的附加技術(shù)特征屬于公知常識(shí)；權(quán)利要求4的附加技術(shù)特征被證據(jù)3結(jié)合公知常識(shí)所公開。維盟公司當(dāng)庭提交了一本教科書原件（簡稱證據(jù)4：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)》，機(jī)械工業(yè)出版社出版，蔡開裕、范金鵬編著，2001年3月第1版）及相關(guān)頁（包括封面頁，版權(quán)頁，第18、104-106、168、190、219頁）的復(fù)印件作為公知常識(shí)性證據(jù)。

敦駿公司對(duì)維盟公司所提交的證據(jù)2、證據(jù)3的真實(shí)性和公開性及其中文譯文的準(zhǔn)確性均無異議。維盟公司對(duì)于敦駿公司于2017年5月2日提交的意見陳述書及附件，在未看到附件原件的情況下對(duì)這些附件的真實(shí)性不予認(rèn)可，并請(qǐng)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局代為核實(shí)上述的在先請(qǐng)求書和在先決定的內(nèi)容，對(duì)附件3所記載的企業(yè)名稱變更情況予以認(rèn)可。敦駿公司對(duì)證據(jù)4的真實(shí)性和公開性無異議，認(rèn)可將其作為公知常識(shí)性證據(jù)使用。此外，針對(duì)維盟公司提出的說明書公開不充分、權(quán)利要求1-4得不到說明書支持以及保護(hù)范圍不清楚的無效宣告理由，敦駿公司認(rèn)為在先決定已作出過認(rèn)定，對(duì)于以同樣的理由和證據(jù)再次提出無效宣告請(qǐng)求的，應(yīng)不予審理，否則將違背一事不再理原則。

2017年8月14日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出被訴決定。

在訴訟過程中，為證明被訴決定作出的合法性，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局向原審法院提交了本專利授權(quán)公告文本、證據(jù)2、證據(jù)3以及在先決定。

原審法院認(rèn)為：

2008年12月27日修改的《中華人民共和國專利法》（簡稱2009年專利法）已于2009年10月1日起施行；2010年1月9日修改的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（簡稱2010年專利法實(shí)施細(xì)則）已于2010年2月1日起施行。本專利申請(qǐng)日為2002年6月28日，故本案涉及新舊專利法及專利法實(shí)施細(xì)則的選擇適用問題。

《中華人民共和國立法法》第九十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。此外，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《實(shí)施修改后的專利法的過渡辦法》規(guī)定，申請(qǐng)日在2009年10月1日前（不含該日）專利申請(qǐng)以及根據(jù)該專利申請(qǐng)授予的專利權(quán)適用2001年專利法的規(guī)定；申請(qǐng)日在2009年10月1日以后（含該日）的專利申請(qǐng)以及根據(jù)該專利申請(qǐng)授予的專利權(quán)適用2009年專利法的規(guī)定。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《施行修改后的專利法實(shí)施細(xì)則的過渡辦法》規(guī)定，申請(qǐng)日在2010年2月1日前（不含該日）專利申請(qǐng)以及根據(jù)該專利申請(qǐng)授予的專利權(quán)適用2001年專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定；申請(qǐng)日在2010年2月1日以后（含該日）的專利申請(qǐng)以及根據(jù)該專利申請(qǐng)授予的專利權(quán)適用2010年專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定。因此，依照《中華人民共和國立法法》第九十三條之規(guī)定，并參照上述過渡辦法的相關(guān)規(guī)定，本案應(yīng)適用2001年專利法及專利法實(shí)施細(xì)則進(jìn)行審理。

一、關(guān)于一事不再理

維盟公司首先主張被訴決定中關(guān)于一事不再理的認(rèn)定錯(cuò)誤。對(duì)此原審法院認(rèn)為，在本次無效宣告請(qǐng)求中，維盟公司提出的具體無效理由是專利法第二十六條第三款和第四款，即：本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀說明書后，無法概括得出權(quán)利要求1涉及的“高層軟件”和“底層硬件”所實(shí)現(xiàn)功能的技術(shù)方案，無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”的功能，如何不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉(zhuǎn)發(fā)報(bào)文。而根據(jù)原審法院查明事實(shí)，維盟公司在在先請(qǐng)求中亦曾提出過關(guān)于專利法第二十六條第三款和第四款的無效理由，即：由于說明書未給出“高層軟件”實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”模塊的具體手段，也沒有公開“底層硬件”如何向“虛擬Web服務(wù)器”提交報(bào)文等，導(dǎo)致說明書公開不充分，權(quán)利要求1-4得不到說明書的支持。由此可見，維盟公司在本次無效宣告請(qǐng)求中所提出的關(guān)于專利法第二十六條第三款和第四款的無效理由與其在在先請(qǐng)求中所提出的無效理由雖然在具體表述上存在差異，但內(nèi)容實(shí)質(zhì)相同，屬于相同的事實(shí)和理由。維盟公司主張其在本次無效宣告請(qǐng)求中提交了新證據(jù)，即公知常識(shí)性證據(jù)4，但專利法第二十六條第三款和第四款系對(duì)說明書和權(quán)利要求書的具體撰寫要求，對(duì)該兩個(gè)條款的判定僅須依據(jù)權(quán)利要求書和說明書的具體文本，與證據(jù)和對(duì)比文件的使用無關(guān)。因此，維盟公司的該項(xiàng)理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，被訴決定的相關(guān)認(rèn)定并無不當(dāng)。

二、關(guān)于專利法實(shí)施細(xì)則第二十條第一款

維盟公司主張，本專利說明書和其提交的公知常識(shí)證據(jù)均未對(duì)權(quán)利要求1中的“高層軟件”和“底層硬件”給出明確定義，本領(lǐng)域技術(shù)人員不清楚“底層硬件”與“高層軟件”的具體指向，因而權(quán)利要求1-4的保護(hù)范圍不清楚。對(duì)此原審法院認(rèn)為，對(duì)權(quán)利要求及其用語的理解應(yīng)當(dāng)站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，由于硬件是基礎(chǔ)，軟件是在硬件基礎(chǔ)上運(yùn)行的，故本領(lǐng)域技術(shù)人員通常會(huì)認(rèn)為軟件的層次相較于硬件的層次較高，因而可以理解權(quán)利要求中的“高層”和“底層”只是一種相對(duì)的說法，實(shí)際上并不具有具體的限定意義，即“高層軟件”指的就是接入服務(wù)器上運(yùn)行的軟件，“底層硬件”指的就是接入服務(wù)器的硬件。因此，權(quán)利要求1中“高層軟件”和“底層硬件”的含義是清楚的，維盟公司的該項(xiàng)無效理由不能成立，不予支持。

三、關(guān)于專利法第二十二條第三款

首先，維盟公司主張證據(jù)2并未公開網(wǎng)關(guān)裝置和改向服務(wù)器均是由硬件實(shí)體實(shí)現(xiàn)的，且其中的臨時(shí)服務(wù)器即相當(dāng)于“虛擬Web服務(wù)器”。然而，證據(jù)2說明書第8頁第1段明確記載了網(wǎng)關(guān)裝置12是一個(gè)硬件，且“網(wǎng)關(guān)裝置12攔截由用戶瀏覽器向原始服務(wù)器發(fā)送的原始網(wǎng)頁請(qǐng)求，……，在攔截該請(qǐng)求之后，網(wǎng)關(guān)裝置12修改該請(qǐng)求，從而把該請(qǐng)求發(fā)送到改向服務(wù)器，它是位于該網(wǎng)關(guān)裝置12的內(nèi)部或外部的一個(gè)臨時(shí)服務(wù)器”。由此可知，改向服務(wù)器系作為硬件實(shí)體的網(wǎng)關(guān)裝置內(nèi)部的臨時(shí)服務(wù)器。盡管單純從技術(shù)層面上看，其既可以是硬件形式的，也可以是軟件形式的；然而證據(jù)2并沒有明確公開該改向服務(wù)器可以是軟件形式的，也沒有任何內(nèi)容可以直接地、毫無疑義地確定該改向服務(wù)器是一個(gè)軟件形式的服務(wù)器。而且，按照本領(lǐng)域技術(shù)人員的通常理解，“服務(wù)器”通常用來指硬件服務(wù)器，如果是軟件形式的服務(wù)器，則通常會(huì)稱為“虛擬服務(wù)器”。尤其需要考慮的是，證據(jù)2的申請(qǐng)日系在2000年，按當(dāng)時(shí)的技術(shù)水平來講，“服務(wù)器”一詞更大的可能是指硬件服務(wù)器。綜上，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于證據(jù)2公開的內(nèi)容，無法直接地、毫無疑義地確定其“改向服務(wù)器”采取的是以軟件形式實(shí)現(xiàn)的服務(wù)器。因此，不能認(rèn)為證據(jù)2已經(jīng)公開了權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”。

據(jù)此，被訴決定認(rèn)定的權(quán)利要求1與證據(jù)2相比存在的區(qū)別特征并無不當(dāng)，原審法院予以確認(rèn)，即：1.權(quán)利要求1中的A步驟，即接入服務(wù)器“底層硬件”對(duì)門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器“高層軟件”的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實(shí)現(xiàn)；2.權(quán)利要求1中的B步驟，即由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器“底層硬件”返回含有重定向信息的報(bào)文，再由接入服務(wù)器“底層硬件”按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個(gè)重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文?；谏鲜鰠^(qū)別技術(shù)特征可以確定，權(quán)利要求1相對(duì)于證據(jù)2實(shí)際要解決的問題是：如何簡化強(qiáng)制改向過程從而減少對(duì)接入服務(wù)器“底層硬件”的負(fù)擔(dān)。

關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征1，權(quán)利要求1中的報(bào)文提交流程是：服務(wù)器硬件將報(bào)文直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”；而證據(jù)3的技術(shù)方案主要是由代理軟件模塊將報(bào)文提交給軟件控制程序，當(dāng)然，證據(jù)3的代理服務(wù)器130必然也具有硬件，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員可以理解，證據(jù)3中代理服務(wù)器中的報(bào)文提交流程應(yīng)當(dāng)是，由“底層硬件”到代理軟件模塊再到軟件控制程序，其顯然與權(quán)利要求1中“底層硬件”將報(bào)文直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”是不同的。

關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征2，首先，證據(jù)3記載的是一種代理服務(wù)器，本領(lǐng)域技術(shù)人員了解，代理服務(wù)器是在用戶設(shè)備與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器之間的中間代理機(jī)構(gòu)，當(dāng)用戶設(shè)備需要訪問網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器時(shí)，用戶設(shè)備與代理服務(wù)器建立連接，代理服務(wù)器再與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器建立連接。也就是說，用戶設(shè)備并不會(huì)直接與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器建立連接，用戶設(shè)備只會(huì)把其TCP報(bào)文發(fā)送給代理服務(wù)器的代理軟件。實(shí)際上，證據(jù)3也沒有記載用戶設(shè)備與軟件控制程序建立TCP連接。因此，無論從證據(jù)3記載的內(nèi)容，還是本領(lǐng)域技術(shù)人員對(duì)代理服務(wù)器的通常理解，都不能得到證據(jù)3公開或隱含公開了區(qū)別技術(shù)特征2中有關(guān)建立TCP連接的特征。其次，證據(jù)3記載了軟件控制程序向用戶機(jī)返回重定向消息，但是其沒有記載具體流程，按照本領(lǐng)域技術(shù)人員對(duì)代理服務(wù)器的通常理解，軟件控制程序很可能是將重定向消息發(fā)送給代理軟件模塊，再由代理軟件模塊返回給用戶機(jī)。因此，基于證據(jù)3記載的內(nèi)容，并不能直接且毫無疑義地得出軟件控制程序向“底層硬件”返回重定向信息的報(bào)文。因此，證據(jù)3也并未公開區(qū)別技術(shù)特征2。目前亦尚無證據(jù)證明該區(qū)別屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)或慣用技術(shù)手段。

綜上，權(quán)利要求1相對(duì)于證據(jù)2結(jié)合證據(jù)3或者證據(jù)2結(jié)合證據(jù)3及公知常識(shí)具備創(chuàng)造性，引用權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求2-4亦具有創(chuàng)造性。

原審法院判決：駁回維盟公司的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)100元，由維盟公司負(fù)擔(dān)。

維盟公司二審提交如下證據(jù)：

1.“虛擬Web服務(wù)器的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)”，信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版），第14卷第4期，2001年10月。證明虛擬服務(wù)器的設(shè)計(jì)是基于硬件的基礎(chǔ)上通過軟件設(shè)置實(shí)現(xiàn)。2.“利用虛擬域名服務(wù)構(gòu)建‘虛擬WEB服務(wù)器’”，電腦編程技巧與維護(hù)，1998年第4期。證明“虛擬Web服務(wù)器”是常規(guī)技術(shù)，是在服務(wù)器硬件基礎(chǔ)上通過軟件設(shè)置實(shí)現(xiàn)。3.“如何創(chuàng)建虛擬服務(wù)器”Computing，1998年7月。證明虛擬服務(wù)器基于服務(wù)器硬件基礎(chǔ)來實(shí)現(xiàn)的。4.“虛擬WWW服務(wù)器技術(shù)及其實(shí)現(xiàn)”。證明虛擬WWW服務(wù)器技術(shù)是通過服務(wù)器硬件基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)虛擬服務(wù)器的三種方式。5.“主動(dòng)虛擬服務(wù)器和網(wǎng)上數(shù)據(jù)集成的新模式”，中國工程科學(xué)，2001年5月，第3卷第5期。證明虛擬服務(wù)器是在服務(wù)器硬件基礎(chǔ)上通過虛擬技術(shù)實(shí)現(xiàn)的。6.“在WindowsNT系統(tǒng)中實(shí)現(xiàn)虛擬WWW服務(wù)器”，南昌水專學(xué)報(bào)，第17卷第3期，1998年9月。證明虛擬www服務(wù)器是在服務(wù)器硬件基礎(chǔ)上通過分配IP地址實(shí)現(xiàn)虛擬服務(wù)器。7.“基于PWS構(gòu)建WEB服務(wù)器”，計(jì)算機(jī)時(shí)代，2001年第8期，證明WEB服務(wù)器是基于計(jì)算機(jī)硬件和軟件實(shí)現(xiàn)的。8.“接入服務(wù)器設(shè)計(jì)思路的變革”，電信科學(xué)，1999年第4期。證明接入服務(wù)器是ISP的關(guān)鍵設(shè)備，具備硬件基礎(chǔ)，可以虛擬ISP。

敦駿公司對(duì)于維盟公司提交的上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：1.維盟公司未出示證據(jù)原件，故對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。2.上述8份證據(jù)來自期刊、學(xué)報(bào)等前沿學(xué)術(shù)刊物，不是教科書、技術(shù)辭典等公知常識(shí)性證據(jù)，反而印證了區(qū)別特征（步驟A和B及特征C）不是公知常識(shí)。3.上述證據(jù)中所稱的“虛擬Web服務(wù)器”與本專利的“虛擬Web服務(wù)器”所指不同，作用及應(yīng)用場景本質(zhì)不同。

本院認(rèn)證意見：關(guān)于上述證據(jù)1-7，維盟公司于二審詢問后向本院提交了國家圖書館出具的“館藏文獻(xiàn)復(fù)制證明”，故本院認(rèn)定其真實(shí)性。至于其是否能夠達(dá)到證明目的，本院將結(jié)合全案事實(shí)予以綜合認(rèn)定。關(guān)于證據(jù)8，因未提交相關(guān)來源證明材料，本院無法核實(shí)其真實(shí)性，故對(duì)該證據(jù)本院不予采信。

二審詢問后，維盟公司隨附其代理意見又向法庭提交了如下證據(jù)材料：1.百度百科查詢“服務(wù)器”和“虛擬服務(wù)器”結(jié)果。2.（2019）豫01知民初1232號(hào)案證據(jù)交換筆錄。3.“虛擬WWW服務(wù)器的建立和安全策略”，華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版），1999（1）。4.“建立虛擬WWW服務(wù)器”，統(tǒng)計(jì)與咨詢，2000（02），證明虛擬www服務(wù)器是通過NTserver硬件基礎(chǔ)上設(shè)立虛擬www服務(wù)器。5.“接入服務(wù)器”，通訊世界，2001.4。6.“多Web服務(wù)器負(fù)載均衡技術(shù)的研究”，電信科學(xué)，2001年第7期。7.“接入服務(wù)器的新功能與應(yīng)用”，通訊世界，2000.8。8.“接入服務(wù)器特性及應(yīng)用”，通信世界，2001.14。9.“Internet網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)器的應(yīng)用”，江西通信科技，2002.3。10.“中興ZXIP10-AS接入服務(wù)器”，中興新通訊，2000年第2期。11.“虛擬服務(wù)器軟硬兼施”，電腦界：電腦高手，2000年。12.“虛擬WEB服務(wù)器的構(gòu)建”，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)應(yīng)用，1998年第3期。13.“一個(gè)虛擬Internet服務(wù)器的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)”，軟件學(xué)報(bào)，2000，11（1）。14.“虛擬路由保證新型IP服務(wù)”，網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，2001-05-14。15.Web服務(wù)器技術(shù)指南。16.IPv6網(wǎng)絡(luò)互連與Cisco路由器，證明路由器本身具有硬件和軟件基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)重定向功能。

上述證據(jù)材料中，除了（2019）豫01知民初1232號(hào)案證據(jù)交換筆錄外，其余均為公開出版期刊、書籍材料，且并不存在無法在原審程序以及二審舉證期限內(nèi)提交的障礙，故本院不再將其作為本案證據(jù)予以質(zhì)證、認(rèn)證，僅將其作為參考性資料。對(duì)于（2019）豫01知民初1232號(hào)案證據(jù)交換筆錄，維盟公司提交該證據(jù)交換筆錄用于證明敦駿公司在該案中已認(rèn)可服務(wù)器和虛擬服務(wù)器是硬件結(jié)合軟件實(shí)現(xiàn)。本院認(rèn)為，該證據(jù)交換筆錄系形成于2020年10月16日河南省鄭州市中級(jí)人民法院針對(duì)敦駿公司訴友訊電子設(shè)備（上海）有限公司、鄭州聚豪科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案的證據(jù)交換程序中，確系本案二審詢問之后才形成，且該案與本案涉及同一專利，但本院查明，該案雙方已達(dá)成和解協(xié)議，故該證據(jù)交換筆錄中敦駿公司的相關(guān)陳述，對(duì)于界定本專利權(quán)利要求相關(guān)用語的含義范圍并無參考作用，故本院對(duì)該證據(jù)不予采信。

敦駿公司二審提交如下證據(jù)：1.Internet訪問管理與代理服務(wù)器，人民郵電出版社，2000年1月。證明代理服務(wù)器功能、工作原理明顯不同于本專利寬帶網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)器。2.與專利同日申請(qǐng)的授權(quán)公告號(hào)為CN1230766C的“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利說明書，系本專利說明書所記載的背景技術(shù)。證明本案無效宣告請(qǐng)求程序中的證據(jù)2與本專利背景技術(shù)實(shí)質(zhì)一樣，不能破壞本專利的創(chuàng)造性，也無法給出相應(yīng)的技術(shù)啟示。

維盟公司對(duì)于敦駿公司提交的上述證據(jù)的質(zhì)證意見：認(rèn)可上述2份證據(jù)的真實(shí)性，但是，敦駿公司提交的上述證據(jù)1與本案專利技術(shù)沒有關(guān)系，故與本案無關(guān)。關(guān)于上述證據(jù)2，背景技術(shù)應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于本專利的現(xiàn)有技術(shù)，但證據(jù)與本專利同日申請(qǐng)，不屬于本專利的背景技術(shù)，故不能達(dá)到其證明目的。

本院認(rèn)證意見：確認(rèn)其真實(shí)性，關(guān)于其是否能夠達(dá)到其證明目的，本院將結(jié)合全案事實(shí)予以綜合認(rèn)定。

原審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

1.在在先決定對(duì)應(yīng)的第4W104536號(hào)無效宣告請(qǐng)求中，維盟公司主張本專利權(quán)利要求1-4不符合專利法第二十六條第三款、第四款的規(guī)定，具體理由為：

（1）權(quán)利要求1中限定了“該‘虛擬Web服務(wù)器’功能由接入服務(wù)器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務(wù)器’模塊實(shí)現(xiàn)”，然而說明書未給出“高層軟件”實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”模塊的具體手段，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員無法實(shí)現(xiàn)上述技術(shù)方案；權(quán)利要求1中限定了“接入服務(wù)器‘底層硬件’…，‘虛擬Web服務(wù)器’向接入服務(wù)器‘底層硬件’返回含有重定向信息的報(bào)文”，然而根據(jù)說明書的記載無法得知如何通過“高層軟件”實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”模塊、如何由“虛擬Web服務(wù)器”模塊實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”功能，因此對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說“虛擬Web服務(wù)器”是無法實(shí)現(xiàn)的、“底層硬件”如何向“虛擬Web服務(wù)器”提交報(bào)文、“虛擬Web服務(wù)器”如何虛擬成上述網(wǎng)站與用戶設(shè)備建立TCP連接以及如何返回含有重定向信息的報(bào)文。

（2）權(quán)利要求1中限定了“該‘虛擬Web服務(wù)器’功能由接入服務(wù)器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務(wù)器’模塊實(shí)現(xiàn)”，然而說明書未給出“高層軟件”實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”模塊的具體實(shí)施方式；權(quán)利要求1中限定了“接入服務(wù)器‘底層硬件’…，‘虛擬Web服務(wù)器’向接入服務(wù)器‘底層硬件’返回含有重定向信息的報(bào)文”，然而說明書對(duì)“虛擬Web服務(wù)器”執(zhí)行的上述特征未給出具體實(shí)施方式。

2.在被訴決定對(duì)應(yīng)的第4W105447號(hào)無效宣告請(qǐng)求（即本次無效宣告請(qǐng)求）中，維盟公司在其補(bǔ)充意見陳述書中主張，（1）關(guān)于說明書公開不充分的無效宣告理由：本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀說明書全文后，不清楚“高層軟件”和“底層硬件”這兩個(gè)術(shù)語的確切含義，無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實(shí)現(xiàn)“虛擬服務(wù)器”的功能，如果不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉(zhuǎn)發(fā)報(bào)文。（2）關(guān)于權(quán)利要求得不到說明書支持的無效宣告理由：本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書的記載，無法概括得出權(quán)利要求1涉及“高層軟件”和“底層硬件”所實(shí)現(xiàn)功能的技術(shù)方案，根據(jù)說明書的描述也無法得知僅憑“高層軟件”如何實(shí)現(xiàn)“虛擬web服務(wù)器”的功能，以及僅憑“底層硬件”如何直接提交、接收和轉(zhuǎn)發(fā)報(bào)文。

3.本專利說明書第5頁記載：“本發(fā)明……由于‘虛擬WebServer’是在接入服務(wù)器的軟件上實(shí)現(xiàn)的，對(duì)它的訪問要比訪問實(shí)際網(wǎng)站快，故提高了強(qiáng)制Portal的速度”；第6頁記載“……這時(shí)由于這個(gè)虛擬的‘WebServer’是在接入服務(wù)器端通過軟件實(shí)現(xiàn)的……”。

4.維盟公司在本次無效宣告請(qǐng)求中提交的公知常識(shí)證據(jù)（證據(jù)4：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)》，機(jī)械工業(yè)出版社，蔡開裕、范金鵬編著，2001年3月第1版）第104頁中記載：“在網(wǎng)絡(luò)級(jí)互聯(lián)中，用戶（應(yīng)用程序）直接感受到的是互聯(lián)網(wǎng)所提供的分組交換服務(wù)，而不是網(wǎng)絡(luò)連接。也就是說，網(wǎng)絡(luò)級(jí)互聯(lián)通過分組交換機(jī)制將底層物理網(wǎng)絡(luò)硬件細(xì)節(jié)隱藏起來，避免了應(yīng)用級(jí)互聯(lián)的種種弊端”。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)問題是：（一）本案是否符合一事不再理的情形；（二）本專利權(quán)利要求保護(hù)范圍是否清楚；（三）本專利是否具備創(chuàng)造性。

（一）關(guān)于本案是否符合一事不再理的情形

維盟公司主張，其在在先決定所對(duì)應(yīng)的第4W104536號(hào)無效宣告請(qǐng)求中，關(guān)于“虛擬Web服務(wù)器”不清楚且無法實(shí)現(xiàn)的無效宣告請(qǐng)求理由，與本次無效宣告請(qǐng)求的被訴決定中關(guān)于“高層軟件”和“底層硬件”含義不清楚、無法確定如何實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”功能等無效宣告請(qǐng)求理由，兩者并不相同，不符合一事不再理原則。對(duì)此，本院認(rèn)為：

根據(jù)在先決定的記載，維盟公司在第4W104536號(hào)無效宣告請(qǐng)求中，關(guān)于權(quán)利要求1-4不滿足專利法第二十六條第三款、第四款的具體理由可概括為：本專利說明書未給出“高層軟件”實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”模塊的具體手段，也沒有公開“底層硬件”如何向“虛擬Web服務(wù)器”提交報(bào)文等，導(dǎo)致說明書公開不充分且權(quán)利要求得不到說明書的支持。而在本次無效宣告請(qǐng)求中，維盟公司提出的關(guān)于權(quán)利要求1-4不滿足專利法第二十六條第三款、第四款的具體理由可概括為：說明書對(duì)于“高層軟件”和“底層硬件”這兩個(gè)術(shù)語的沒有作出清楚的說明，本領(lǐng)域技術(shù)人員也無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實(shí)現(xiàn)“虛擬服務(wù)器”的功能，如果不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉(zhuǎn)發(fā)報(bào)文。本院認(rèn)為，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否能夠清楚理解“高層軟件”和“底層硬件”的含義，是本領(lǐng)域技術(shù)人員理解“虛擬Web服務(wù)器”如何實(shí)現(xiàn)其功能，并進(jìn)而理解本專利如何實(shí)現(xiàn)其發(fā)明目的的基礎(chǔ)。因此，雖然維盟公司在本次無效宣告請(qǐng)求中所主張的“本專利說明書對(duì)于‘高層軟件’和‘底層硬件’這兩個(gè)術(shù)語沒有作出清楚的說明”的無效理由，并未在第4W104536號(hào)無效宣告請(qǐng)求中予以單獨(dú)主張，但實(shí)際上，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，上述無效理由已包含在維盟公司在第4W104536號(hào)無效宣告請(qǐng)求中所主張的“本專利說明書未給出‘高層軟件’實(shí)現(xiàn)‘虛擬Web服務(wù)器’模塊的具體手段，也沒有公開‘底層硬件’如何向‘虛擬Web服務(wù)器’提交報(bào)文等”無效理由之中。因此，維盟公司在本次無效宣告請(qǐng)求中所提出的關(guān)于本專利不符合專利法第二十六條第三款和第四款的無效理由與其在此前的無效宣告請(qǐng)求中所提出的無效理由雖然在具體表述上存在差異，但兩者實(shí)質(zhì)上相同，屬于“對(duì)已作出審查決定的無效宣告案件涉及的專利權(quán)，以同樣的理由和證據(jù)再次提出無效宣告請(qǐng)求”的情形，故被訴決定以及原審判決對(duì)此適用一事不再理原則正確，維盟公司此項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（二）關(guān)于本專利權(quán)利要求保護(hù)范圍是否清楚

維盟公司主張，本專利說明書和其提交的公知常識(shí)證據(jù)均未對(duì)權(quán)利要求1中的“高層軟件”和“底層硬件”給出明確定義，本領(lǐng)域技術(shù)人員不清楚“底層硬件”與“高層軟件”的具體指向，因而權(quán)利要求1-4的保護(hù)范圍不清楚。對(duì)此，本院認(rèn)為：

首先，關(guān)于權(quán)利要求保護(hù)范圍是否清楚應(yīng)如何判斷。權(quán)利要求保護(hù)范圍是否清楚，應(yīng)當(dāng)站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，在閱讀權(quán)利要求與說明書后對(duì)發(fā)明內(nèi)容形成整體認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上理解權(quán)利要求的保護(hù)范圍。因此，在判斷權(quán)利要求保護(hù)范圍是否清楚時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專利說明書中所記載的本專利的技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、發(fā)明目的、要解決的技術(shù)問題、采用的技術(shù)手段以及技術(shù)效果等進(jìn)行具體的判斷，而不能脫離說明書記載內(nèi)容，對(duì)權(quán)利要求整體及其相關(guān)用語進(jìn)行抽象理解和解釋。

其次，關(guān)于“高層軟件”“底層硬件”的含義。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)本專利說明書第5頁、第6頁記載的相關(guān)內(nèi)容，即“本發(fā)明……由于‘虛擬WebServer’是在接入服務(wù)器的軟件上實(shí)現(xiàn)的，對(duì)它的訪問要比訪問實(shí)際網(wǎng)站快，故提高了強(qiáng)制Portal的速度”“這時(shí)由于這個(gè)虛擬的‘WebServer’是在接入服務(wù)器端通過軟件實(shí)現(xiàn)的”以及相關(guān)公知常識(shí)可知，本專利權(quán)利要求中的“高層軟件”指的就是接入服務(wù)器上運(yùn)行的軟件，“底層硬件”指的就是接入服務(wù)器的硬件。

因此，權(quán)利要求1中“高層軟件”和“底層硬件”的含義是清楚的，被訴決定以及原審判決的認(rèn)定正確，維盟公司的該項(xiàng)無效理由不能成立，本院不予支持。

（三）關(guān)于本專利是否具有創(chuàng)造性

維盟公司主張，證據(jù)2結(jié)合本領(lǐng)域公知技術(shù)或常規(guī)技術(shù)手段，完全能夠明了其改向功能是可以軟件實(shí)現(xiàn)。證據(jù)3已經(jīng)公開了采用代理服務(wù)器程序或控制程序?qū)?bào)文重定向至軟件端口進(jìn)行通信的技術(shù)方案，因此公開了軟件實(shí)現(xiàn)“虛擬Web服務(wù)器”功能的技術(shù)方案，即采用“高層軟件”實(shí)現(xiàn)虛擬服務(wù)器功能。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員在證據(jù)2的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域公知常識(shí)或常規(guī)技術(shù)手段或結(jié)合證據(jù)3能得到將證據(jù)2中的改向單元采用軟件來實(shí)現(xiàn)其虛擬服務(wù)器的技術(shù)方案。對(duì)此，本院認(rèn)為：

1.關(guān)于證據(jù)2與公知常識(shí)的組合

首先，在本案無效宣告請(qǐng)求行政審查和行政訴訟一審階段，維盟公司并未提交在本專利申請(qǐng)日之前，通過軟件實(shí)現(xiàn)證據(jù)2所公開的“改向服務(wù)器”屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)或者常規(guī)技術(shù)手段的相關(guān)證據(jù)。

其次，關(guān)于本案二審中提交的相關(guān)證據(jù)。（1）維盟公司二審提交的證據(jù)均為期刊論文，并非公知常識(shí)性證據(jù)；（2）維盟公司二審提交的證據(jù)（除證據(jù)8外）所涉及的“虛擬Web服務(wù)器”均屬于直接應(yīng)用于計(jì)算機(jī)的技術(shù)方案，而本專利的“虛擬Web服務(wù)器”則應(yīng)用于寬帶接入設(shè)備上，兩者的應(yīng)用場景明顯不同。至于證據(jù)8，真實(shí)性無法采信且并不涉及到“虛擬Web服務(wù)器”；（3）維盟公司二審提交的證據(jù)中所稱的由軟件實(shí)現(xiàn)的“虛擬Web服務(wù)器”和本專利的“虛擬Web服務(wù)器”作用明顯不同：維盟公司二審提交的證據(jù)中的“虛擬Web服務(wù)器”并不能生成指向門戶網(wǎng)站Portal_Server的重定向報(bào)文，不涉及重定向到門戶網(wǎng)站。

2.關(guān)于證據(jù)2與證據(jù)3以及公知常識(shí)的組合

首先，證據(jù)3并未公開本專利權(quán)利要求1與最接近的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)2的區(qū)別技術(shù)特征。證據(jù)3的技術(shù)方案中，并不是將用戶機(jī)傳輸?shù)膱?bào)文直接提交給其軟件控制程序的，而且也不能直接、明確地從證據(jù)3的技術(shù)方案中確定所述提交操作是否由代理服務(wù)器的“底層硬件”來完成。故證據(jù)3并未公開本專利權(quán)利要求1的A步驟和B步驟，這正是本專利與最接近的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)2的兩個(gè)區(qū)別技術(shù)特征，故證據(jù)3不存在與證據(jù)2相結(jié)合以形成本專利權(quán)利要求1所要保護(hù)技術(shù)方案的前提。

其次，證據(jù)3公開的軟件控制程序所采用的手段與本專利的“虛擬Web服務(wù)器”工作方式和原理并不相同，其解決方案僅用于在代理服務(wù)器中實(shí)現(xiàn)重定向而無法使用接入服務(wù)器。本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)證據(jù)2的情況下，并不存在動(dòng)機(jī)和啟示以對(duì)證據(jù)3公開的技術(shù)手段進(jìn)行修改和調(diào)整并應(yīng)用于證據(jù)2中以解決如何簡化強(qiáng)制改向過程從而減少對(duì)接入服務(wù)器“底層硬件”的負(fù)擔(dān)的問題。而且，尚無證據(jù)能夠證明上述區(qū)別特征所涉及的具體實(shí)現(xiàn)手段屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員為解決上述技術(shù)問題而慣常采用的手段或公知常識(shí)。

因此，維盟公司關(guān)于本領(lǐng)域技術(shù)人員在證據(jù)2的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域公知常識(shí)或常規(guī)技術(shù)手段或結(jié)合證據(jù)3就能得到將證據(jù)2中的改向單元采用軟件來實(shí)現(xiàn)其虛擬服務(wù)器的技術(shù)方案的主張不能成立。本專利權(quán)利要求1-4具備創(chuàng)造性。

另，關(guān)于維盟公司申請(qǐng)本院就證據(jù)2中的改向服務(wù)器的實(shí)現(xiàn)方式進(jìn)行專家論證或司法鑒定的問題。本院認(rèn)為：首先，維盟公司既未在本案無效宣告請(qǐng)求行政審查和行政訴訟一審階段中就該技術(shù)問題提出鑒定申請(qǐng)，亦未在二審舉證期限內(nèi)提出該項(xiàng)申請(qǐng)，且其關(guān)于被訴決定對(duì)于證據(jù)2中的改向服務(wù)器的實(shí)現(xiàn)方式，僅系其單方主張，并未提交能夠支持其主張的依據(jù)；其次，維盟公司申請(qǐng)司法鑒定的事項(xiàng)并未需要專門檢測設(shè)備，而僅僅是專利文件中記載的技術(shù)方案；最后，證據(jù)2本身為專利文件，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)證據(jù)2所記載的內(nèi)容，能夠理解證據(jù)2中的改向服務(wù)器的功能、作用、實(shí)現(xiàn)方式，進(jìn)行專家論證并無必要性。在綜合考慮以上因素后，本院對(duì)維盟公司提出的上述申請(qǐng)不予支持。

綜上所述，維盟公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)100元，由深圳維盟科技股份有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　張曉陽
審判員　　傅　蕾
審判員　　何　雋
二〇二〇年十二月二十三日
法官助理牛鴻生
書記員張華

裁判要點(diǎn)

（原標(biāo)題：依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題——“訪問門戶網(wǎng)站方法”專利民行交叉兩案）

來源：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題——“訪問門戶網(wǎng)站方法”專利民行交叉兩案（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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