依據侵權獲利確定損害賠償數額中的證明責任問題——“訪問門戶網站方法”專利民行交叉兩案

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“上訴人深圳維盟科技股份有限公司與被上訴人深圳敦駿科技有限公司、原審被告泉州市冠峰網絡科技有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案?！?br/>

依據侵權獲利確定損害賠償數額中的證明責任問題

裁判地址

在侵害專利權糾紛案件中，權利人已盡其所能就侵權損害賠償積極舉證，且基于其所提交的證據可以合理推算出侵權獲利，能夠支持其所主張的賠償數額的，人民法院應當予以支持；被訴侵權人主張該數額不應得到支持的，應當提交足以推翻前述侵權獲利事實認定的反證，并證明其實際侵權獲利情況。

關鍵詞

發(fā)明專利 侵權 裁量性賠償 侵權獲利 證明責任

基本案情

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告泉州市冠峰網絡科技有限公司（以下簡稱冠峰公司）侵害發(fā)明專利權糾紛案中，涉及專利號為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）。
敦駿公司認為，維盟公司、冠峰公司未經許可使用敦駿公司涉案專利的技術方案生產、銷售的相關型號的無線路由器產品（以下簡稱被訴侵權產品），侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權并給敦駿公司造成了重大損失，故向福建省泉州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求判令維盟公司、冠峰公司停止侵害并賠償經濟損失及維權合理開支合計1000萬元。

一審法院認為，被訴侵權的59款無線路由器產品均落入涉案專利權保護范圍。銷售商冠峰公司合法來源抗辯成立，不承擔賠償責任。綜合考慮制造商維盟公司的凈利潤情況、落入專利權保護范圍的產品型號數量、被訴侵權產品的網絡銷售情況以及侵權持續(xù)時間等因素，對敦駿公司要求維盟公司賠償經濟損失及維權合理開支的主張予以支持。

一審法院判決維盟公司、冠峰公司應立即停止侵害敦駿公司涉案專利權的行為，維盟公司賠償敦駿公司經濟損失及維權合理開支1000萬元。

維盟公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張被訴侵權產品的使用過程不落入涉案專利權保護范圍，一審判決確定的賠償額不當。

最高人民法院于2020年12月30日判決駁回上訴，維持原判。

裁判意見

最高人民法院二審認為，在專利侵權訴訟中，權利人已盡積極舉證義務，依據其提交的與侵權獲利有關的證據并在此基礎上進行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數額的，人民法院應予以支持。被訴侵權人對此持有異議的，應提交足以推翻前述事實的反證，即其提交的相關反證，不僅要能否定前述依據專利權人提交相關證據所認定的事實，還要能夠證明其實際侵權獲利的事實。人民法院也可以責令被訴侵權人提交能夠真實、完整反映被訴侵權規(guī)?；A事實的相應證據材料。被訴侵權人怠于舉證或舉證不充分的，應當承擔相應的不利后果。

具體到本案中：

（一）敦駿公司就其侵權賠償主張已履行積極舉證的義務。為支持其侵權賠償的主張，敦駿公司在原審中提交了來源于中國證監(jiān)會官方網站證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導報告》、顯示10款被訴侵權產品在網絡電商平臺銷售和庫存數量的11份公證書、顯示在發(fā)生本案訴訟后，維盟公司官方網站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權產品的公證書、涉案專利的《專利許可合同》、維盟公司具有參與網絡終端設備線下招投標的經營行為的相關信息匯總。

從上述證據的來源、可信度、時間跨度、數量等情況看，可以認定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權賠償已經履行了其積極舉證的義務。

（二）敦駿公司所主張的賠償數額具有事實基礎。首先按照敦駿公司所主張的計算方法計算。根據來源于中國證監(jiān)會官方網站的《輔導報告》，可合理推定在敦駿公司所主張侵權賠償的區(qū)間內，維盟公司總的營業(yè)收入為538751619.3元。在相關證據為維盟公司掌控，且敦駿公司所主張被訴侵權產品占維盟公司業(yè)務量的80%、被訴侵權產品的利潤率為30%以及涉案專利技術在被訴侵權產品中的技術貢獻率為20%不明顯有違行業(yè)慣例的情況下，予以支持，由此得出的維盟公司因銷售被訴侵權產品所獲利益約為2586萬元，明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。

其次，其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權賠償數額。根據來源于中國證監(jiān)會官方網站的《輔導報告》、敦駿公司提交的相關公證書所顯示的冠峰公司等多家經銷商所經營的部分被訴侵權產品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況、涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺等事實，可以合理認定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數額具有事實基礎。

（三）維盟公司應就其怠于舉證承擔不利后果。首先，維盟公司相關抗辯理由及相應證據不足以否定敦駿公司提交證據所證明的事實，也不能證明其實際侵權獲利的事實。

其次，維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權規(guī)模的相關證據的情形。一審法院于2018年10月17日的庭審中，責令維盟公司在此次庭審后20個工作日內提交與被訴侵權產品有關的財務報表、銷售臺賬、利潤報表等相關材料，但維盟公司并未提交。在一審法院據此適用相關司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持，且其并不存在無法提交其掌握的與侵權規(guī)模有關證據的客觀障礙的情況下，二審中維盟公司仍然未積極提交相關的財務賬簿等資料。

最后，維盟公司應承擔怠于舉證的不利后果。在根據敦駿公司提交的現(xiàn)有證據可以合理認定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數額具有事實基礎情況下，維盟公司如對一審法院確定的全額賠償持有異議，應先就敦駿公司計算賠償所依據的基礎事實是否客觀準確進行實質性抗辯，否則應當承擔相應不利的后果。

關于維盟公司二審就賠償額提出的抗辯理由：（1）維盟公司主張一審判決對于被訴侵權產品型號和數量統(tǒng)計事實認定錯誤，有多處涉及重復計算以及數量累加錯誤的情形。經核實，一審判決在相關事實記載部分確存在多處筆誤，最高人民法院已在相應部分指出并予以修正，但關于被訴侵權產品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面，原審認定并無錯誤，故對于維盟公司此項抗辯主張不予支持；

（2）維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產品仍是屬于許諾銷售狀態(tài)，維盟公司和各經銷商只需承擔停止侵權的責任，不應對此承擔賠償責任。對此，最高人民法院認為，本案所涉各經銷商系被訴侵權產品在電商平臺上的獨立的銷售主體，其庫存數量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數量，故維盟公司關于其對于電商平臺上顯示的庫存產品不應承擔賠償責任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數量存在虛標的可能性，前已述及，因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證，亦不予支持；

（3）維盟公司關于原審確定賠償額過高的其他抗辯主張，如應當考慮涉案專利技術方案在被訴侵權產品中的技術貢獻率、應當按照維盟公司實際經營及利潤額合理計算賠償數額；《輔導報告》所記載的基礎上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等，最高人民法院認為，在維盟公司怠于提供其所掌握有關侵權規(guī)模的基礎事實的情況下，對于上述需建立在已查明相關基礎事實的前提下才具備實質性抗辯意義的主張均不予支持。

基于以上因素，根據敦駿公司提交的現(xiàn)有證據，合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎并予以支持。

附：判決書全文

深圳維盟科技股份有限公司與國家知識產權局、深圳敦駿科技有限公司發(fā)明專利權無效行政糾紛二審行政判決書

中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書

（2020）最高法知行終282號

上訴人（原審原告）：深圳維盟科技股份有限公司。
法定代表人：符常勇，該公司董事長。
委托訴訟代理人：劉世昌，北京金言誠信知識產權代理有限公司專利代理師。

被上訴人（原審被告）：國家知識產權局。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：賈彥飛，該局審查員。
委托訴訟代理人：王婧，該局審查員。

被上訴人（原審第三人）：深圳敦駿科技有限公司。
法定代表人：樸寧，該公司總經理。
委托訴訟代理人：胡立新，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：宋獻濤，北京乾成律師事務所律師。

上訴人深圳維盟科技股份有限公司（以下簡稱維盟公司）因與被上訴人國家知識產權局、深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）發(fā)明專利權無效行政糾紛一案，不服北京知識產權法院于2020年3月18日作出的（2017）京73行初8629號行政判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月21日立案后，依法組成合議庭，并于2020年10月13日對本案進行了詢問。上訴人維盟公司的委托訴訟代理人劉世昌，被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人胡立新、宋獻濤到庭參加詢問。國家知識產權局的委托訴訟代理人賈彥飛、王婧經本院傳票傳喚未到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結。

維盟公司上訴請求：1.撤銷原審判決；2.撤銷國家知識產權局作出的第33077號無效宣告請求審查決定（以下簡稱被訴決定），并責令其重新作出無效決定。事實和理由：（一）關于一事不再理。在第30166號無效宣告請求審查決定（以下簡稱在先決定）中，維盟公司關于“虛擬Web服務器”不清楚且無法實現(xiàn)的無效宣告請求理由，與被訴決定中，維盟公司關于“高層軟件”和“底層硬件”含義不清楚、無法確定如何實現(xiàn)“虛擬Web服務器”功能等無效宣告請求理由，兩者并不相同，不符合一事不再理原則，被訴決定和原審判決對此事實認定錯誤。（二）關于本專利權利要求保護范圍是否清楚。專利號為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”的發(fā)明專利（以下簡稱本專利）中對于“高層軟件”和“底層硬件”均未給出明確定義，在該概念無法明確的情況下，無法確認本專利技術方案是否清楚。根據本專利的實質審查文件，本專利獲得授權正是因為其“高層軟件”和“底層硬件”以及“直接提交”的技術特征構成本專利授權的基礎，在本專利申請日之前，本領域主要存在ISO模型的七層網絡結構和TCP/IP的四層網絡結構，無法知曉本專利中的“高層軟件”和“底層硬件”分別是指哪一層。被訴決定及原審判決對此事實并未給出清楚的定義，因此事實認定錯誤。（三）關于本專利是否具備創(chuàng)造性。證據2中僅是未明確改向單元或者改向功能是由軟件實現(xiàn)，但結合本領域公知技術或常規(guī)技術手段，完全能夠明了其改向功能可以通過軟件實現(xiàn)。證據3已經公開了采用代理服務器程序或控制程序將報文重定向至軟件端口進行通信的技術方案，因此公開了軟件實現(xiàn)服務器功能的技術方案，即采用“高層軟件”實現(xiàn)“虛擬Web服務器”功能。因此，本領域技術人員在證據2的基礎上結合本領域公知常識或常規(guī)技術手段或結合證據3能得到將證據2中的改向單元采用軟件來實現(xiàn)“虛擬Web服務器”的技術方案。

敦駿公司辯稱：被訴決定和原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回維盟公司的上訴請求，維持原判。

國家知識產權局提交書面答辯意見稱：堅持被訴決定中的相關意見，請求駁回上訴請求，維持原判。

維盟公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年11月16日立案受理。維盟公司起訴請求：撤銷被訴決定。

國家知識產權局原審辯稱：堅持被訴決定中的意見。被訴決定認定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，審理程序合法，審查結論正確，維盟公司的訴訟理由不能成立，請求法院依法駁回其訴訟請求。

敦駿公司原審述稱：同意被訴決定的意見。

原審法院認定事實：

本專利的申請日為2002年6月28日，授權公告日為2008年8月20日。本專利授權公告時的權利要求書如下：

“1.一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：
A.接入服務器‘底層硬件’對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給‘虛擬Web服務器’，該‘虛擬Web服務器’功能由接入服務器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務器’模塊實現(xiàn)；
B.由該‘虛擬Web服務器’虛擬成用戶要訪問的網站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接，‘虛擬Web服務器’向接入服務器‘底層硬件’返回含有重定向向信息的報文，再由接入服務器‘底層硬件’按正常的轉發(fā)流程向門戶業(yè)務用戶設備發(fā)一個重定向到真正門戶網站Portal_Server的報文；
C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務用戶設備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網站Portal_Server的訪問。

2.根據權利要求1所述的一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法，其特征在于：所述的步驟A，由門戶業(yè)務用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數字，形成上行IP報文；所述的步驟B，由‘虛擬Web服務器’虛擬成該IP報文的IP地址的網站。

3.根據權利要求1所述的一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法，其特征在于所述的步驟A前進一步包括以下處理步驟：
A1.接入服務器分析上行IP報文連接信息，對于判斷為非門戶業(yè)務用戶設備的IP報文，作直接轉發(fā)處理；
A2.接入服務器對于是門戶業(yè)務用戶設備的IP報文進一步確定是否是直接訪問門戶網站Portal_Server的報文，和進一步確定是否是進行域名解析的DNS報文；
A3.接入服務器對于是直接訪問門戶網站Portal_Server的報文或是進行域名解析的DNS報文，作直接轉發(fā)處理；
A4.接入服務器對于不是直接訪問Portal_Server的報文或不是進行域名解析的DNS報文，進一步確定是否是門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文；
A5.對于不是門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文設置丟棄標志。

4.根據權利要求3所述的一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法，其特征在于：所述步驟A2，是根據門戶業(yè)務用戶設備的目的IP地址與接入服務器設備上已配置好的門戶網站Portal_Server的IP地址比較結果，判斷用戶報文是否是直接訪問門戶網站Portal_Server的報文，和根據目的端口號判斷是不是進行域名解析的DNS報文；所述步驟A4，是根據僅分配給HTTP報文使用的標準端口號，判斷是否是門戶業(yè)務用戶未通過認證前的首個HTTP報文?！?br/>
維盟公司于2017年1月12日向國家知識產權局提出了無效宣告請求，其理由是權利要求1-4不符合《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第三款的規(guī)定，請求宣告本專利權利要求1-4全部無效，同時提交了證據1：申請?zhí)枮?8108360.9、公開號為CN1210308A的中國發(fā)明專利申請公開說明書，公開日為1999年3月10日。

經形式審查合格，國家知識產權局于2017年2月3日受理了上述無效宣告請求并將無效宣告請求書及證據副本轉給了敦駿公司，同時成立合議組對本案進行審查。

2017年2月13日，維盟公司提交了補充意見陳述書，增加了無效理由并補充了證據2、3，其增加的無效理由包括：本領域技術人員在閱讀說明書后，不清楚“高層軟件”和“底層硬件”這兩個術語的確切含義，無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實現(xiàn)“虛擬服務器”的功能，如何不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉發(fā)報文，因此，說明書公開不充分，權利要求1-4也得不到說明書的支持，不符合專利法第二十六條第三款及第四款的規(guī)定；此外，權利要求1-4保護范圍不清楚，不符合《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱專利法實施細則）第二十條第一款的規(guī)定；權利要求1相對于證據2結合證據3、或證據2結合公知常識、或證據2結合證據3和公知常識不具備創(chuàng)造性，權利要求2的附加技術特征被證據2結合公知常識公開，權利要求3的附加技術特征屬于公知常識，權利要求4的附加技術特征被證據3結合公知常識公開，從而權利要求1-4均不具有專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

證據2：公開號為WO01/31886A2的PCT申請國際公開文本及其中文譯文，國際公開日為2001年5月3日；其中，該PCT申請進入中國國家階段公開號為CN1433622A的公開文本作為中文譯文。證據2公開了如下內容：本發(fā)明涉及網絡改向，更具體地說，涉及把用戶從一個所請求的網絡目的地改向到一個或多個不同的網絡目的地的系統(tǒng)和方法（參見該專利說明書第1頁最后一段）。本發(fā)明包括一種方法和系統(tǒng)，用于把用戶改向到網絡目的地，如網頁，其中用戶能透明地訪問通過網關或類似的硬件裝置與這些網絡目的地通信的計算機網絡。該方法和系統(tǒng)有利地以對用戶透明的方式進行操作，因為用戶不需要重新配置他們的計算機，也不需要為了重新配置而向計算機增加額外的軟件。在網關裝置處接收來自用戶的通過用戶計算機訪問目的地址的請求，確定該用戶是否有權訪問該網絡，從用戶處收集訪問該網絡所需要的任何附加登錄信息；以及在收集了來自用戶的任何附加登錄信息并確定該用戶有權訪問一個第二網絡之后，把該用戶的計算機改向到與目的地址不同的地址處的入口頁（參見第3頁第3-4段及權利要求1）。根據本發(fā)明的實施例，公開了一個系統(tǒng)，用于把用戶通過與網絡通信的計算機訪問一個目的地址的請求改向。該系統(tǒng)包括一個網關裝置，用于接收來自用戶的通過用戶計算機訪問該目的地址的請求，以及一個與該網關裝置通信的入口頁改向單元，用于在從訪問該網絡的用戶處收集所需任何登錄信息之后把用戶計算機改向到與目的地址不同的一個地址處的入口頁。根據本發(fā)明的一個方面，該入口改向單元位于該網關裝置內（參見說明書第4頁第4-5段）。在圖1所示實施例中，計算機系統(tǒng)10利用動態(tài)主機配置協(xié)議（DHCP）服務，DHCP服務可由一個外部DHCP服務器24提供，或者它能由位于網關裝置內的一個內部DHCP服務器提供（參見本專利說明書第6頁最后一段、第7頁第1段及圖1）。本發(fā)明的系統(tǒng)和方法中斷這一傳統(tǒng)的過程，把用戶改向到與用戶請求的目的地不同的一個目的地。這由上述網關裝置或類似硬件完成，它們位于用戶計算機和網絡目的地之間以允許網絡訪問。該硬件必須包括一個或多個處理器以及網絡接口裝置，以攔截從計算機向網絡傳送的數據，處理和管理該數據，把數據轉發(fā)到所希望的網絡位置，以及完成與此相反的過程。這樣，盡管這里將使用一個網絡裝置來說明本發(fā)明的系統(tǒng)和方法的改向能力，但應該理解，在計算機和網絡之間起中介作用的任何硬件都能實現(xiàn)本發(fā)明。用戶改向可由維持這種硬件的實體（entity）來完成，例如ISP或維持本地網絡的實體。例如，根據本發(fā)明的一個方面，本發(fā)明的改向方法可以首先把用戶引導到一個登錄頁，并要求用戶輸入登錄名和口令，從而使ISP或維持該網關裝置12的其他實體能識別該用戶?？赡馨l(fā)生這樣的情況，那里網關裝置或類似的鑒別裝置（如在網關裝置申請中描述AAA服務器）不能識別和/或確定請求訪問的源訪問權。另一種情況是，該用戶可能被改向到一個特定的網絡目的地（如因特網網頁），或改向到一個入口頁，該入口頁是由對該用戶進行改向的實體建立的。根據本發(fā)明的一個實施例，對用戶改向是由主頁改向（HPR）過程完成的，該過程由網關裝置12進行，或由改向單元28進行，該單元與網關裝置12通信并位于網關裝置12的內部或外部。盡管改向單元28可用于實現(xiàn)改向功能，但為了簡潔，這里將只提及網關裝置。根據本發(fā)明一個方面的改向功能示于圖3。為實現(xiàn)把用戶改向到一個入口頁，網關裝置12攔截由用戶瀏覽器向原始服務器（由用戶請求的目的地）發(fā)送的原始網頁請求（方框40、42），并記錄該原始服務器的標識。在攔截該請求后，網關裝置12修改該請求（方框42），從而把該請求發(fā)送到改向服務器，它是位于該網關裝置12的內部或外部的一個臨時服務器。在收到被改向的網頁請求（方框42）之后，改向服務器通過網關裝置（方框46）向用戶瀏覽器發(fā)送一個響應（方框44）。網關裝置12攔截來自改向服務器的響應和改向，并修改該響應，從而使該響應看起來好像來自原始服務器。具體地說，網關裝置12可以修改該響應中的IP報頭（header），以表明網絡裝置12是用戶請求的網頁（方框46），來自改向服務器的響應表明該改向服務器是所請求的網頁，該響應還包括把瀏覽器改向到入口頁的指令，以及一個自動刷新消息；在用戶瀏覽器收到改向消息（方框48）之后，瀏覽器將觸發(fā)一個對該入口頁的獲取請求，該請求由入口頁接收（方框52），然后該入口頁把該入口頁發(fā)送（方框52）到用戶瀏覽器（方框54）。改向服務器的協(xié)議棧假裝為用戶輸入的目的地，其長度足以完成連接或“握手”，在此之后該協(xié)議棧把用戶引導到入口服務器，它對網關裝置而言可以是本地的。（參見該專利說明書第8第1自然段-9頁第1自然段）

證據3：專利號為US6226677B1的美國專利文本及其中文譯文，授權公告日為2001年5月1日；證據3涉及一種將用戶的網站訪問請求重定向到其他網站的技術，其中公開了以下內容：當從用戶機120傳輸報文時，服務器130中的透明的代理服務軟件模塊對所傳輸的信息是否與網絡請求有關作出確定。在這方面，服務器130分析每個報文的至少部分。如果TCP報文端口被標識為80，則該報文被透明的代理軟件模塊攔截并被重定向至服務器130上的不同的TCP端口。運行在服務器130上的軟件控制程序與報文被重定向至的軟件端口進行通信。該軟件端口響應于請求，就好像它們是因特網140上的網絡服務器。這種代理服務器程序或控制程序通過滿足來自用戶機120所請求站點不同的網站的一個或多個特定網頁向用戶機120提供信息（參見證據3譯文說明書第4欄第4段）。使用戶機120接收返回的HTTP重定向消息。這是特殊的命令，其對用戶機120的網絡瀏覽器進行定向以“跳轉至”或被提供有來自另一網站位置的信息，而沒有對特定用戶機120的這種網站變化的任何顯示或其他指示。例如，接收以www.abc.com的形式的對其瀏覽器的請求的用戶機120可以由代理服務器130中的控制程序定向，以訪問作為要顯示的或者從其中獲得信息的網站地址或URL的www.wyz.com。用戶插入用戶機120的調制解調器，并撥號至用戶的ISP。用戶繼而啟動針對特定用戶機120的網絡瀏覽器。用戶輸入www.stock-quote.com以訪問和檢查股票。該用戶機120試圖連接至www.stock-quote.com的端口80。服務器130將該請求重定向至控制程序?？刂瞥绦蚧貜虷TTP重定向命令，該命令將用戶機120發(fā)送至www.community.com（參見證據3譯文說明書第6欄第3段和第8欄第3段）。

國家知識產權局進行了轉文，并要求敦駿公司在一個月的期限內進行答復。

敦駿公司于2017年5月2日提交了意見陳述書，并提交了3份附件：

附件1：在先決定中的無效請求受理通知書和轉送文件通知書復印件；

附件2：在先決定的復印件。根據該決定記載，維盟公司曾于2016年4月5日針對本專利提出無效宣告請求，主要理由包括：權利要求1限定了“該‘虛擬Web服務器’功能由接入服務器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務器’模塊實現(xiàn)”，然而說明書未給出‘高層軟件’實現(xiàn)“虛擬Web服務器”模塊的具體手段；權利要求1中限定了“接入服務器‘底層硬件’……，‘虛擬Web服務器’向接入服務器‘底層硬件’返回含有重定向信息的報文”，然而說明書對“虛擬Web服務器”執(zhí)行的上述特征未給出具體實施方式，因而說明書公開不充分，權利要求1也得不到說明書的支持，不符合專利法第二十六條第三款、第四款的規(guī)定。對此國家知識產權局于2016年9月23日作出在先決定認定：說明書中已經清楚完整的記載了訪問網絡運營商門戶網站的流程，其中“虛擬WebServer”直接接收“底層硬件”傳送的報文，對報文進行分析得到目的IP地址，并將該目的地址作為“虛擬WebServer”的地址，然后由“虛擬WebServer”向“底層硬件”返回含有重定向信息的報文，即說明書中明確記載了“虛擬WebServer”所完成的操作、數據轉發(fā)的流程以及實現(xiàn)的方式，并且對于本領域技術人員來說根據軟件流程能夠實現(xiàn)相應軟件、以模塊化的方式編寫軟件、服務器上能夠運行軟件以及服務器“底層硬件”和軟件之間通信均屬于本領域公知常識，因此本領域技術人員在說明書公開的上述內容的基礎上完全可以實現(xiàn)并得到本專利權利要求1-4的技術方案，因此本專利符合專利法第二十六條第三款、第四款的規(guī)定。

附件3：涉及“深圳維盟科技股份有限公司2016年10月20日的變更事項”的深圳市市場監(jiān)督管理局商事主體登記及備案信息查詢單復印件。

國家知識產權局于2017年5月8日舉行了口頭審理。在口頭審理過程中，維盟公司當庭表示放棄2017年1月12日提交的無效宣告請求書中涉及的全部無效理由及證據1，同時明確其無效理由為：本專利說明書不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定；權利要求1-4不符合專利法第二十六條第四款、專利法第二十二條第三款、專利法實施細則第二十條第一款的規(guī)定。具體的證據使用方式為：權利要求1相對于證據2和證據3的結合，或者證據2和公知常識的結合，或者證據2、證據3和公知常識的結合不具有創(chuàng)造性；權利要求2的附加技術特征被證據2結合公知常識所公開；權利要求3的附加技術特征屬于公知常識；權利要求4的附加技術特征被證據3結合公知常識所公開。維盟公司當庭提交了一本教科書原件（簡稱證據4：《計算機網絡》，機械工業(yè)出版社出版，蔡開裕、范金鵬編著，2001年3月第1版）及相關頁（包括封面頁，版權頁，第18、104-106、168、190、219頁）的復印件作為公知常識性證據。

敦駿公司對維盟公司所提交的證據2、證據3的真實性和公開性及其中文譯文的準確性均無異議。維盟公司對于敦駿公司于2017年5月2日提交的意見陳述書及附件，在未看到附件原件的情況下對這些附件的真實性不予認可，并請國家知識產權局代為核實上述的在先請求書和在先決定的內容，對附件3所記載的企業(yè)名稱變更情況予以認可。敦駿公司對證據4的真實性和公開性無異議，認可將其作為公知常識性證據使用。此外，針對維盟公司提出的說明書公開不充分、權利要求1-4得不到說明書支持以及保護范圍不清楚的無效宣告理由，敦駿公司認為在先決定已作出過認定，對于以同樣的理由和證據再次提出無效宣告請求的，應不予審理，否則將違背一事不再理原則。

2017年8月14日，國家知識產權局作出被訴決定。

在訴訟過程中，為證明被訴決定作出的合法性，國家知識產權局向原審法院提交了本專利授權公告文本、證據2、證據3以及在先決定。

原審法院認為：

2008年12月27日修改的《中華人民共和國專利法》（簡稱2009年專利法）已于2009年10月1日起施行；2010年1月9日修改的《中華人民共和國專利法實施細則》（簡稱2010年專利法實施細則）已于2010年2月1日起施行。本專利申請日為2002年6月28日，故本案涉及新舊專利法及專利法實施細則的選擇適用問題。

《中華人民共和國立法法》第九十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。此外，國家知識產權局《實施修改后的專利法的過渡辦法》規(guī)定，申請日在2009年10月1日前（不含該日）專利申請以及根據該專利申請授予的專利權適用2001年專利法的規(guī)定；申請日在2009年10月1日以后（含該日）的專利申請以及根據該專利申請授予的專利權適用2009年專利法的規(guī)定。國家知識產權局《施行修改后的專利法實施細則的過渡辦法》規(guī)定，申請日在2010年2月1日前（不含該日）專利申請以及根據該專利申請授予的專利權適用2001年專利法實施細則的規(guī)定；申請日在2010年2月1日以后（含該日）的專利申請以及根據該專利申請授予的專利權適用2010年專利法實施細則的規(guī)定。因此，依照《中華人民共和國立法法》第九十三條之規(guī)定，并參照上述過渡辦法的相關規(guī)定，本案應適用2001年專利法及專利法實施細則進行審理。

一、關于一事不再理

維盟公司首先主張被訴決定中關于一事不再理的認定錯誤。對此原審法院認為，在本次無效宣告請求中，維盟公司提出的具體無效理由是專利法第二十六條第三款和第四款，即：本領域技術人員在閱讀說明書后，無法概括得出權利要求1涉及的“高層軟件”和“底層硬件”所實現(xiàn)功能的技術方案，無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實現(xiàn)“虛擬Web服務器”的功能，如何不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉發(fā)報文。而根據原審法院查明事實，維盟公司在在先請求中亦曾提出過關于專利法第二十六條第三款和第四款的無效理由，即：由于說明書未給出“高層軟件”實現(xiàn)“虛擬Web服務器”模塊的具體手段，也沒有公開“底層硬件”如何向“虛擬Web服務器”提交報文等，導致說明書公開不充分，權利要求1-4得不到說明書的支持。由此可見，維盟公司在本次無效宣告請求中所提出的關于專利法第二十六條第三款和第四款的無效理由與其在在先請求中所提出的無效理由雖然在具體表述上存在差異，但內容實質相同，屬于相同的事實和理由。維盟公司主張其在本次無效宣告請求中提交了新證據，即公知常識性證據4，但專利法第二十六條第三款和第四款系對說明書和權利要求書的具體撰寫要求，對該兩個條款的判定僅須依據權利要求書和說明書的具體文本，與證據和對比文件的使用無關。因此，維盟公司的該項理由缺乏事實和法律依據，被訴決定的相關認定并無不當。

二、關于專利法實施細則第二十條第一款

維盟公司主張，本專利說明書和其提交的公知常識證據均未對權利要求1中的“高層軟件”和“底層硬件”給出明確定義，本領域技術人員不清楚“底層硬件”與“高層軟件”的具體指向，因而權利要求1-4的保護范圍不清楚。對此原審法院認為，對權利要求及其用語的理解應當站位本領域技術人員，在計算機領域，由于硬件是基礎，軟件是在硬件基礎上運行的，故本領域技術人員通常會認為軟件的層次相較于硬件的層次較高，因而可以理解權利要求中的“高層”和“底層”只是一種相對的說法，實際上并不具有具體的限定意義，即“高層軟件”指的就是接入服務器上運行的軟件，“底層硬件”指的就是接入服務器的硬件。因此，權利要求1中“高層軟件”和“底層硬件”的含義是清楚的，維盟公司的該項無效理由不能成立，不予支持。

三、關于專利法第二十二條第三款

首先，維盟公司主張證據2并未公開網關裝置和改向服務器均是由硬件實體實現(xiàn)的，且其中的臨時服務器即相當于“虛擬Web服務器”。然而，證據2說明書第8頁第1段明確記載了網關裝置12是一個硬件，且“網關裝置12攔截由用戶瀏覽器向原始服務器發(fā)送的原始網頁請求，……，在攔截該請求之后，網關裝置12修改該請求，從而把該請求發(fā)送到改向服務器，它是位于該網關裝置12的內部或外部的一個臨時服務器”。由此可知，改向服務器系作為硬件實體的網關裝置內部的臨時服務器。盡管單純從技術層面上看，其既可以是硬件形式的，也可以是軟件形式的；然而證據2并沒有明確公開該改向服務器可以是軟件形式的，也沒有任何內容可以直接地、毫無疑義地確定該改向服務器是一個軟件形式的服務器。而且，按照本領域技術人員的通常理解，“服務器”通常用來指硬件服務器，如果是軟件形式的服務器，則通常會稱為“虛擬服務器”。尤其需要考慮的是，證據2的申請日系在2000年，按當時的技術水平來講，“服務器”一詞更大的可能是指硬件服務器。綜上，本領域技術人員基于證據2公開的內容，無法直接地、毫無疑義地確定其“改向服務器”采取的是以軟件形式實現(xiàn)的服務器。因此，不能認為證據2已經公開了權利要求1中的“虛擬Web服務器”。

據此，被訴決定認定的權利要求1與證據2相比存在的區(qū)別特征并無不當，原審法院予以確認，即：1.權利要求1中的A步驟，即接入服務器“底層硬件”對門戶業(yè)務用戶設備未通過認證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務器”，該“虛擬Web服務器”功能由接入服務器“高層軟件”的“虛擬Web服務器”模塊實現(xiàn)；2.權利要求1中的B步驟，即由該“虛擬Web服務器”虛擬成用戶要訪問的網站與門戶業(yè)務用戶設備建立TCP連接，“虛擬Web服務器”向接入服務器“底層硬件”返回含有重定向信息的報文，再由接入服務器“底層硬件”按正常的轉發(fā)流程向門戶業(yè)務用戶設備發(fā)一個重定向到真正門戶網站Portal_Server的報文?；谏鲜鰠^(qū)別技術特征可以確定，權利要求1相對于證據2實際要解決的問題是：如何簡化強制改向過程從而減少對接入服務器“底層硬件”的負擔。

關于區(qū)別技術特征1，權利要求1中的報文提交流程是：服務器硬件將報文直接提交給“虛擬Web服務器”；而證據3的技術方案主要是由代理軟件模塊將報文提交給軟件控制程序，當然，證據3的代理服務器130必然也具有硬件，因此本領域技術人員可以理解，證據3中代理服務器中的報文提交流程應當是，由“底層硬件”到代理軟件模塊再到軟件控制程序，其顯然與權利要求1中“底層硬件”將報文直接提交給“虛擬Web服務器”是不同的。

關于區(qū)別技術特征2，首先，證據3記載的是一種代理服務器，本領域技術人員了解，代理服務器是在用戶設備與網絡服務器之間的中間代理機構，當用戶設備需要訪問網絡服務器時，用戶設備與代理服務器建立連接，代理服務器再與網絡服務器建立連接。也就是說，用戶設備并不會直接與網絡服務器建立連接，用戶設備只會把其TCP報文發(fā)送給代理服務器的代理軟件。實際上，證據3也沒有記載用戶設備與軟件控制程序建立TCP連接。因此，無論從證據3記載的內容，還是本領域技術人員對代理服務器的通常理解，都不能得到證據3公開或隱含公開了區(qū)別技術特征2中有關建立TCP連接的特征。其次，證據3記載了軟件控制程序向用戶機返回重定向消息，但是其沒有記載具體流程，按照本領域技術人員對代理服務器的通常理解，軟件控制程序很可能是將重定向消息發(fā)送給代理軟件模塊，再由代理軟件模塊返回給用戶機。因此，基于證據3記載的內容，并不能直接且毫無疑義地得出軟件控制程序向“底層硬件”返回重定向信息的報文。因此，證據3也并未公開區(qū)別技術特征2。目前亦尚無證據證明該區(qū)別屬于本領域的公知常識或慣用技術手段。

綜上，權利要求1相對于證據2結合證據3或者證據2結合證據3及公知常識具備創(chuàng)造性，引用權利要求1的從屬權利要求2-4亦具有創(chuàng)造性。

原審法院判決：駁回維盟公司的訴訟請求。一審案件受理費100元，由維盟公司負擔。

維盟公司二審提交如下證據：

1.“虛擬Web服務器的設計與實現(xiàn)”，信陽師范學院學報（自然科學版），第14卷第4期，2001年10月。證明虛擬服務器的設計是基于硬件的基礎上通過軟件設置實現(xiàn)。2.“利用虛擬域名服務構建‘虛擬WEB服務器’”，電腦編程技巧與維護，1998年第4期。證明“虛擬Web服務器”是常規(guī)技術，是在服務器硬件基礎上通過軟件設置實現(xiàn)。3.“如何創(chuàng)建虛擬服務器”Computing，1998年7月。證明虛擬服務器基于服務器硬件基礎來實現(xiàn)的。4.“虛擬WWW服務器技術及其實現(xiàn)”。證明虛擬WWW服務器技術是通過服務器硬件基礎上實現(xiàn)虛擬服務器的三種方式。5.“主動虛擬服務器和網上數據集成的新模式”，中國工程科學，2001年5月，第3卷第5期。證明虛擬服務器是在服務器硬件基礎上通過虛擬技術實現(xiàn)的。6.“在WindowsNT系統(tǒng)中實現(xiàn)虛擬WWW服務器”，南昌水專學報，第17卷第3期，1998年9月。證明虛擬www服務器是在服務器硬件基礎上通過分配IP地址實現(xiàn)虛擬服務器。7.“基于PWS構建WEB服務器”，計算機時代，2001年第8期，證明WEB服務器是基于計算機硬件和軟件實現(xiàn)的。8.“接入服務器設計思路的變革”，電信科學，1999年第4期。證明接入服務器是ISP的關鍵設備，具備硬件基礎，可以虛擬ISP。

敦駿公司對于維盟公司提交的上述證據的質證意見為：1.維盟公司未出示證據原件，故對其真實性不予認可。2.上述8份證據來自期刊、學報等前沿學術刊物，不是教科書、技術辭典等公知常識性證據，反而印證了區(qū)別特征（步驟A和B及特征C）不是公知常識。3.上述證據中所稱的“虛擬Web服務器”與本專利的“虛擬Web服務器”所指不同，作用及應用場景本質不同。

本院認證意見：關于上述證據1-7，維盟公司于二審詢問后向本院提交了國家圖書館出具的“館藏文獻復制證明”，故本院認定其真實性。至于其是否能夠達到證明目的，本院將結合全案事實予以綜合認定。關于證據8，因未提交相關來源證明材料，本院無法核實其真實性，故對該證據本院不予采信。

二審詢問后，維盟公司隨附其代理意見又向法庭提交了如下證據材料：1.百度百科查詢“服務器”和“虛擬服務器”結果。2.（2019）豫01知民初1232號案證據交換筆錄。3.“虛擬WWW服務器的建立和安全策略”，華南師范大學學報（自然科學版），1999（1）。4.“建立虛擬WWW服務器”，統(tǒng)計與咨詢，2000（02），證明虛擬www服務器是通過NTserver硬件基礎上設立虛擬www服務器。5.“接入服務器”，通訊世界，2001.4。6.“多Web服務器負載均衡技術的研究”，電信科學，2001年第7期。7.“接入服務器的新功能與應用”，通訊世界，2000.8。8.“接入服務器特性及應用”，通信世界，2001.14。9.“Internet網絡接入服務器的應用”，江西通信科技，2002.3。10.“中興ZXIP10-AS接入服務器”，中興新通訊，2000年第2期。11.“虛擬服務器軟硬兼施”，電腦界：電腦高手，2000年。12.“虛擬WEB服務器的構建”，計算機系統(tǒng)應用，1998年第3期。13.“一個虛擬Internet服務器的設計與實現(xiàn)”，軟件學報，2000，11（1）。14.“虛擬路由保證新型IP服務”，網絡設施，2001-05-14。15.Web服務器技術指南。16.IPv6網絡互連與Cisco路由器，證明路由器本身具有硬件和軟件基礎，能夠實現(xiàn)重定向功能。

上述證據材料中，除了（2019）豫01知民初1232號案證據交換筆錄外，其余均為公開出版期刊、書籍材料，且并不存在無法在原審程序以及二審舉證期限內提交的障礙，故本院不再將其作為本案證據予以質證、認證，僅將其作為參考性資料。對于（2019）豫01知民初1232號案證據交換筆錄，維盟公司提交該證據交換筆錄用于證明敦駿公司在該案中已認可服務器和虛擬服務器是硬件結合軟件實現(xiàn)。本院認為，該證據交換筆錄系形成于2020年10月16日河南省鄭州市中級人民法院針對敦駿公司訴友訊電子設備（上海）有限公司、鄭州聚豪科技有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案的證據交換程序中，確系本案二審詢問之后才形成，且該案與本案涉及同一專利，但本院查明，該案雙方已達成和解協(xié)議，故該證據交換筆錄中敦駿公司的相關陳述，對于界定本專利權利要求相關用語的含義范圍并無參考作用，故本院對該證據不予采信。

敦駿公司二審提交如下證據：1.Internet訪問管理與代理服務器，人民郵電出版社，2000年1月。證明代理服務器功能、工作原理明顯不同于本專利寬帶網絡接入服務器。2.與專利同日申請的授權公告號為CN1230766C的“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”的發(fā)明專利說明書，系本專利說明書所記載的背景技術。證明本案無效宣告請求程序中的證據2與本專利背景技術實質一樣，不能破壞本專利的創(chuàng)造性，也無法給出相應的技術啟示。

維盟公司對于敦駿公司提交的上述證據的質證意見：認可上述2份證據的真實性，但是，敦駿公司提交的上述證據1與本案專利技術沒有關系，故與本案無關。關于上述證據2，背景技術應當是相對于本專利的現(xiàn)有技術，但證據與本專利同日申請，不屬于本專利的背景技術，故不能達到其證明目的。

本院認證意見：確認其真實性，關于其是否能夠達到其證明目的，本院將結合全案事實予以綜合認定。

原審查明的事實屬實，本院予以確認。

本院另查明：

1.在在先決定對應的第4W104536號無效宣告請求中，維盟公司主張本專利權利要求1-4不符合專利法第二十六條第三款、第四款的規(guī)定，具體理由為：

（1）權利要求1中限定了“該‘虛擬Web服務器’功能由接入服務器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務器’模塊實現(xiàn)”，然而說明書未給出“高層軟件”實現(xiàn)“虛擬Web服務器”模塊的具體手段，因此本領域技術人員無法實現(xiàn)上述技術方案；權利要求1中限定了“接入服務器‘底層硬件’…，‘虛擬Web服務器’向接入服務器‘底層硬件’返回含有重定向信息的報文”，然而根據說明書的記載無法得知如何通過“高層軟件”實現(xiàn)“虛擬Web服務器”模塊、如何由“虛擬Web服務器”模塊實現(xiàn)“虛擬Web服務器”功能，因此對于本領域技術人員來說“虛擬Web服務器”是無法實現(xiàn)的、“底層硬件”如何向“虛擬Web服務器”提交報文、“虛擬Web服務器”如何虛擬成上述網站與用戶設備建立TCP連接以及如何返回含有重定向信息的報文。

（2）權利要求1中限定了“該‘虛擬Web服務器’功能由接入服務器‘高層軟件’的‘虛擬Web服務器’模塊實現(xiàn)”，然而說明書未給出“高層軟件”實現(xiàn)“虛擬Web服務器”模塊的具體實施方式；權利要求1中限定了“接入服務器‘底層硬件’…，‘虛擬Web服務器’向接入服務器‘底層硬件’返回含有重定向信息的報文”，然而說明書對“虛擬Web服務器”執(zhí)行的上述特征未給出具體實施方式。

2.在被訴決定對應的第4W105447號無效宣告請求（即本次無效宣告請求）中，維盟公司在其補充意見陳述書中主張，（1）關于說明書公開不充分的無效宣告理由：本領域技術人員在閱讀說明書全文后，不清楚“高層軟件”和“底層硬件”這兩個術語的確切含義，無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實現(xiàn)“虛擬服務器”的功能，如果不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉發(fā)報文。（2）關于權利要求得不到說明書支持的無效宣告理由：本領域技術人員根據說明書的記載，無法概括得出權利要求1涉及“高層軟件”和“底層硬件”所實現(xiàn)功能的技術方案，根據說明書的描述也無法得知僅憑“高層軟件”如何實現(xiàn)“虛擬web服務器”的功能，以及僅憑“底層硬件”如何直接提交、接收和轉發(fā)報文。

3.本專利說明書第5頁記載：“本發(fā)明……由于‘虛擬WebServer’是在接入服務器的軟件上實現(xiàn)的，對它的訪問要比訪問實際網站快，故提高了強制Portal的速度”；第6頁記載“……這時由于這個虛擬的‘WebServer’是在接入服務器端通過軟件實現(xiàn)的……”。

4.維盟公司在本次無效宣告請求中提交的公知常識證據（證據4：《計算機網絡》，機械工業(yè)出版社，蔡開裕、范金鵬編著，2001年3月第1版）第104頁中記載：“在網絡級互聯(lián)中，用戶（應用程序）直接感受到的是互聯(lián)網所提供的分組交換服務，而不是網絡連接。也就是說，網絡級互聯(lián)通過分組交換機制將底層物理網絡硬件細節(jié)隱藏起來，避免了應用級互聯(lián)的種種弊端”。

本院認為，本案的爭議焦點問題是：（一）本案是否符合一事不再理的情形；（二）本專利權利要求保護范圍是否清楚；（三）本專利是否具備創(chuàng)造性。

（一）關于本案是否符合一事不再理的情形

維盟公司主張，其在在先決定所對應的第4W104536號無效宣告請求中，關于“虛擬Web服務器”不清楚且無法實現(xiàn)的無效宣告請求理由，與本次無效宣告請求的被訴決定中關于“高層軟件”和“底層硬件”含義不清楚、無法確定如何實現(xiàn)“虛擬Web服務器”功能等無效宣告請求理由，兩者并不相同，不符合一事不再理原則。對此，本院認為：

根據在先決定的記載，維盟公司在第4W104536號無效宣告請求中，關于權利要求1-4不滿足專利法第二十六條第三款、第四款的具體理由可概括為：本專利說明書未給出“高層軟件”實現(xiàn)“虛擬Web服務器”模塊的具體手段，也沒有公開“底層硬件”如何向“虛擬Web服務器”提交報文等，導致說明書公開不充分且權利要求得不到說明書的支持。而在本次無效宣告請求中，維盟公司提出的關于權利要求1-4不滿足專利法第二十六條第三款、第四款的具體理由可概括為：說明書對于“高層軟件”和“底層硬件”這兩個術語的沒有作出清楚的說明，本領域技術人員也無法得知如果不配合硬件而僅憑“高層軟件”如何實現(xiàn)“虛擬服務器”的功能，如果不配合軟件而僅憑“底層硬件”如何“直接”提交、發(fā)送和轉發(fā)報文。本院認為，本領域技術人員是否能夠清楚理解“高層軟件”和“底層硬件”的含義，是本領域技術人員理解“虛擬Web服務器”如何實現(xiàn)其功能，并進而理解本專利如何實現(xiàn)其發(fā)明目的的基礎。因此，雖然維盟公司在本次無效宣告請求中所主張的“本專利說明書對于‘高層軟件’和‘底層硬件’這兩個術語沒有作出清楚的說明”的無效理由，并未在第4W104536號無效宣告請求中予以單獨主張，但實際上，對于本領域技術人員而言，上述無效理由已包含在維盟公司在第4W104536號無效宣告請求中所主張的“本專利說明書未給出‘高層軟件’實現(xiàn)‘虛擬Web服務器’模塊的具體手段，也沒有公開‘底層硬件’如何向‘虛擬Web服務器’提交報文等”無效理由之中。因此，維盟公司在本次無效宣告請求中所提出的關于本專利不符合專利法第二十六條第三款和第四款的無效理由與其在此前的無效宣告請求中所提出的無效理由雖然在具體表述上存在差異，但兩者實質上相同，屬于“對已作出審查決定的無效宣告案件涉及的專利權，以同樣的理由和證據再次提出無效宣告請求”的情形，故被訴決定以及原審判決對此適用一事不再理原則正確，維盟公司此項上訴理由不能成立，本院不予支持。

（二）關于本專利權利要求保護范圍是否清楚

維盟公司主張，本專利說明書和其提交的公知常識證據均未對權利要求1中的“高層軟件”和“底層硬件”給出明確定義，本領域技術人員不清楚“底層硬件”與“高層軟件”的具體指向，因而權利要求1-4的保護范圍不清楚。對此，本院認為：

首先，關于權利要求保護范圍是否清楚應如何判斷。權利要求保護范圍是否清楚，應當站位本領域技術人員，在閱讀權利要求與說明書后對發(fā)明內容形成整體認識的基礎上理解權利要求的保護范圍。因此，在判斷權利要求保護范圍是否清楚時，應當結合專利說明書中所記載的本專利的技術領域、背景技術、發(fā)明目的、要解決的技術問題、采用的技術手段以及技術效果等進行具體的判斷，而不能脫離說明書記載內容，對權利要求整體及其相關用語進行抽象理解和解釋。

其次，關于“高層軟件”“底層硬件”的含義。本領域技術人員根據本專利說明書第5頁、第6頁記載的相關內容，即“本發(fā)明……由于‘虛擬WebServer’是在接入服務器的軟件上實現(xiàn)的，對它的訪問要比訪問實際網站快，故提高了強制Portal的速度”“這時由于這個虛擬的‘WebServer’是在接入服務器端通過軟件實現(xiàn)的”以及相關公知常識可知，本專利權利要求中的“高層軟件”指的就是接入服務器上運行的軟件，“底層硬件”指的就是接入服務器的硬件。

因此，權利要求1中“高層軟件”和“底層硬件”的含義是清楚的，被訴決定以及原審判決的認定正確，維盟公司的該項無效理由不能成立，本院不予支持。

（三）關于本專利是否具有創(chuàng)造性

維盟公司主張，證據2結合本領域公知技術或常規(guī)技術手段，完全能夠明了其改向功能是可以軟件實現(xiàn)。證據3已經公開了采用代理服務器程序或控制程序將報文重定向至軟件端口進行通信的技術方案，因此公開了軟件實現(xiàn)“虛擬Web服務器”功能的技術方案，即采用“高層軟件”實現(xiàn)虛擬服務器功能。因此，本領域技術人員在證據2的基礎上結合本領域公知常識或常規(guī)技術手段或結合證據3能得到將證據2中的改向單元采用軟件來實現(xiàn)其虛擬服務器的技術方案。對此，本院認為：

1.關于證據2與公知常識的組合

首先，在本案無效宣告請求行政審查和行政訴訟一審階段，維盟公司并未提交在本專利申請日之前，通過軟件實現(xiàn)證據2所公開的“改向服務器”屬于本領域的公知常識或者常規(guī)技術手段的相關證據。

其次，關于本案二審中提交的相關證據。（1）維盟公司二審提交的證據均為期刊論文，并非公知常識性證據；（2）維盟公司二審提交的證據（除證據8外）所涉及的“虛擬Web服務器”均屬于直接應用于計算機的技術方案，而本專利的“虛擬Web服務器”則應用于寬帶接入設備上，兩者的應用場景明顯不同。至于證據8，真實性無法采信且并不涉及到“虛擬Web服務器”；（3）維盟公司二審提交的證據中所稱的由軟件實現(xiàn)的“虛擬Web服務器”和本專利的“虛擬Web服務器”作用明顯不同：維盟公司二審提交的證據中的“虛擬Web服務器”并不能生成指向門戶網站Portal_Server的重定向報文，不涉及重定向到門戶網站。

2.關于證據2與證據3以及公知常識的組合

首先，證據3并未公開本專利權利要求1與最接近的現(xiàn)有技術證據2的區(qū)別技術特征。證據3的技術方案中，并不是將用戶機傳輸的報文直接提交給其軟件控制程序的，而且也不能直接、明確地從證據3的技術方案中確定所述提交操作是否由代理服務器的“底層硬件”來完成。故證據3并未公開本專利權利要求1的A步驟和B步驟，這正是本專利與最接近的現(xiàn)有技術證據2的兩個區(qū)別技術特征，故證據3不存在與證據2相結合以形成本專利權利要求1所要保護技術方案的前提。

其次，證據3公開的軟件控制程序所采用的手段與本專利的“虛擬Web服務器”工作方式和原理并不相同，其解決方案僅用于在代理服務器中實現(xiàn)重定向而無法使用接入服務器。本領域技術人員在面對證據2的情況下，并不存在動機和啟示以對證據3公開的技術手段進行修改和調整并應用于證據2中以解決如何簡化強制改向過程從而減少對接入服務器“底層硬件”的負擔的問題。而且，尚無證據能夠證明上述區(qū)別特征所涉及的具體實現(xiàn)手段屬于本領域技術人員為解決上述技術問題而慣常采用的手段或公知常識。

因此，維盟公司關于本領域技術人員在證據2的基礎上結合本領域公知常識或常規(guī)技術手段或結合證據3就能得到將證據2中的改向單元采用軟件來實現(xiàn)其虛擬服務器的技術方案的主張不能成立。本專利權利要求1-4具備創(chuàng)造性。

另，關于維盟公司申請本院就證據2中的改向服務器的實現(xiàn)方式進行專家論證或司法鑒定的問題。本院認為：首先，維盟公司既未在本案無效宣告請求行政審查和行政訴訟一審階段中就該技術問題提出鑒定申請，亦未在二審舉證期限內提出該項申請，且其關于被訴決定對于證據2中的改向服務器的實現(xiàn)方式，僅系其單方主張，并未提交能夠支持其主張的依據；其次，維盟公司申請司法鑒定的事項并未需要專門檢測設備，而僅僅是專利文件中記載的技術方案；最后，證據2本身為專利文件，本領域技術人員根據證據2所記載的內容，能夠理解證據2中的改向服務器的功能、作用、實現(xiàn)方式，進行專家論證并無必要性。在綜合考慮以上因素后，本院對維盟公司提出的上述申請不予支持。

綜上所述，維盟公司的上訴請求不能成立，應予駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由深圳維盟科技股份有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　張曉陽
審判員　　傅　蕾
審判員　　何　雋
二〇二〇年十二月二十三日
法官助理牛鴻生
書記員張華

裁判要點

（原標題：依據侵權獲利確定損害賠償數額中的證明責任問題——“訪問門戶網站方法”專利民行交叉兩案）

來源：最高人民法院知識產權法庭

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：依據侵權獲利確定損害賠償數額中的證明責任問題——“訪問門戶網站方法”專利民行交叉兩案（點擊標題查看原文）

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