淺談傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護

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“本文不對被列為國家機密的傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域進行分析與探討。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

前言

我們在諸多影視作品、小說戲劇作品中，經(jīng)常可以看到這樣的場景：老掌柜的病臥在床，奄奄一息之際，把自己幾個兒子之中的其中一個兒子（通常是自己最喜愛的、最看重的、認為可以承擔家族事業(yè)傳承的兒子）叫到床前，并揮手讓妻子、女兒、管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工及傭人們退下， 在詢問兒子并確認確實沒有人偷聽后，才顫顫巍巍的說出自己產(chǎn)業(yè)的傳統(tǒng)手藝的工藝方法、經(jīng)營管理的訣竅、餐飲菜品或醫(yī)藥藥品的祖?zhèn)髅胤降取霸E竅/秘方”暨商業(yè)秘密，告訴兒子一定要傳承好，經(jīng)營好，說完即病逝，兒子抱著父親痛哭，但是沒有想到，隔墻有耳，管家、伙計，甚至端茶送水的傭人就在外面偷聽，剛才老掌柜所說的“訣竅、秘方”已經(jīng)被外人獲知。這樣的情形在諸多影視作品、小說戲劇作品中屢見不鮮。

在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護法律范疇中，管家、伙計，甚至端茶送水的傭人這些上述行為屬于企業(yè)高級管理人員、普通員工故意以盜竊等其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。管家、帳房先生可以理解為現(xiàn)代意義上的高級管理人員，學徒工中，學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工也可以認為是高級管理人員，一般的伙計，端茶送水的傭人，就是普通員工。

在諸多影視作品、小說戲劇作品中更多出現(xiàn)的情形是管家及傭人們，不是故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，而是管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經(jīng)意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取了傳承人和經(jīng)營者暨商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密。

例如（1），老掌柜發(fā)燒臥病在床，由于持續(xù)高燒，老掌柜在昏迷中呻吟著說了很多胡話，暨所謂“燒糊涂了”，但是把“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤揭舱f出來了，在旁邊照顧的家人，以及管家、伙計，端茶送水的傭人都知道了，導致商業(yè)秘密為公眾所知悉。

例如（2），老掌柜在年底邀請大家聚餐吃“尾牙”，老掌柜高興喝酒喝醉了，當眾說了很多話，暨所謂“酒后吐真言”，但是把“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤揭舱f出來了，管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工、伙計，端茶送水的傭人都知道了，導致商業(yè)秘密為公眾所知悉。

例如（3）老掌柜的，在炒菜、配藥、制作物品時正好趕上被管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工、伙計，端茶送水的傭人進來，看見了上述制作過程，知道了這些“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤?，導致商業(yè)秘密為公眾所知悉。

在本文中，筆者將以極為有限的傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域知識，闡述上述案例涉及的民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護問題，并重點分析一下上述案例中涉及的管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經(jīng)意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取了“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤竭@些商業(yè)秘密后，傳承人和經(jīng)營者暨商業(yè)秘密權(quán)利人需要緊急采取的商業(yè)秘密保護措施。

注一、

鑒于央企、國有企業(yè)與民營企業(yè)在保護商業(yè)秘密上的的理念、模式、制度建設(shè)等方面存在不同，本文對央企、國有企業(yè)商業(yè)秘密保護的制度建設(shè)不作分析與探討，本文僅對民營企業(yè)傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護進行分析與探討。

注二、

鑒于刑事案件與民事案件中關(guān)于認定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密這個問題進行探討。

注三、

在我國，如果一項傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承被列為國家機密，在法律適用上，應(yīng)當適用《中華人民共和國保守國家秘密法》，而不是適用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，注意：這是一個法律適用的實體法范疇，而不是“先刑后民”的程序法范疇。比如，某經(jīng)營中華傳統(tǒng)書法繪畫作品的老字號商店，某些老師傅掌握著”某種特殊印泥的生產(chǎn)工藝和技術(shù)”，如果”某種特殊印泥的生產(chǎn)工藝和技術(shù)”被國家相關(guān)機關(guān)確定為國家秘密技術(shù)項目，那么，如果掌握著”某種特殊印泥的生產(chǎn)工藝和技術(shù)”秘密的技術(shù)人員、工作人員泄露了”某種特殊印泥的生產(chǎn)工藝和技術(shù)”秘密，比如泄露了該“印泥”的配方和生產(chǎn)工藝流程，那將會以泄露國家秘密罪受到刑事處罰，而不是受相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)所調(diào)整。

故，本文不對被列為國家機密的傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域進行分析與探討。

注四、

必須承認的一個事實是：我國傳統(tǒng)手工藝人受我國歷史文化傳統(tǒng)觀念影響至深，對于傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承技藝的核心部分僅“單傳”于其子女或者徒弟，甚至“傳男不傳女、傳子不傳婿 、傳子不傳徒”，暨所謂“父業(yè)子承”。

雖然這與現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密保密制度不同，但在客觀效果上達到了“保密”的目的，也這是因為如此，目前在我國傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域，這種“父業(yè)子承”型的手工個體工商戶仍然大量存在，導致無法從現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密保密制度進行分析及解決，無法同時適用勞動法相關(guān)法律法規(guī)與相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，故，本文不對這種“父業(yè)子承”型的手工個體工商戶的傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域進行分析與探討。

在人類從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會發(fā)展到后工業(yè)時代、電子化信息化時代，仍然存在民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的產(chǎn)業(yè)及其產(chǎn)品，深受廣大消費者喜愛和擁躉。

毋庸置疑的是，在很多行業(yè)、產(chǎn)業(yè)以及具體的產(chǎn)品、服務(wù)項目上，確實存在著“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤?，尤其體現(xiàn)在民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承過程中。

比如餐飲業(yè)中，某道菜品，消費者就是喜歡去某個老字號去吃，并指明餐廳讓某個老師傅親自掌勺，也許這個老師傅掌握的炒菜火候技藝確實有過人之處，或者在炒菜過程中添加了某種秘密的調(diào)料，或者炒菜的具體流程、步驟不同于常人，才使得這道菜的口味與眾不同，比如清蒸魚這道菜，某個老師傅沒有使用清水來蒸魚，而是把數(shù)種酒混合在一來蒸魚，至于具體是使用哪些酒來蒸魚，以及每種酒的配比，這些都是這位大師傅的商業(yè)秘密，絕不示人，需要注意的是：這個老師傅在炒菜過程中全程是在后廚加工間里面，這道菜的具體加工制作流程是商業(yè)秘密，這道菜做好后，有時候會由這個老師傅親自端上桌并親自用熟練的手法、刀法向普通的大眾消費者切分烹制好的魚、烹制好的肉，讓消費者圍觀、欣賞，這個時候，老師傅用熟練的手法、刀法向普通的大眾消費者展示切分烹制好的魚、烹制好的肉，這個展示流程不是商業(yè)秘密，但是，如果老師傅使用熟練的手法、刀法向某個特定的消費者，比如小說、影視作品中向退位的皇帝、某個大資本家、某個上海灘當紅大影星，這些特定的消費者展示，而不是向普通的大眾消費者展示切分烹制好的魚、烹制好的肉，這個展示流程并不為向普通的大眾公知，這個老師傅親自使用熟練的手法、刀法展示上菜過程，與這道菜的具體加工制作流程是一個整體，恰恰是老師傅用熟練的手法、刀法向這個特定的消費者展示切分烹制好的魚、烹制好的肉，這個展示過程平時密不示人，此時恰到好處的勾起了這個特定的消費者的食欲，讓人大開眼界，因為這個展示過程可以為餐廳帶來商業(yè)價值，且不為普通的大眾消費者公知，所以這種情況下，這個老師傅親自使用熟練的手法、刀法來展示上菜過程，上菜過程與這道菜的具體加工制作流程都是商業(yè)秘密。

又比如傳統(tǒng)醫(yī)藥醫(yī)治過程中，確實存在著某些靈丹妙藥，藥到病除的現(xiàn)象，或者雖然很多醫(yī)院醫(yī)生都開具某種藥，但是這個醫(yī)生讓病人服用藥物的水，暨所謂“藥引子”，與眾不同，也許可能是讓病人早晨空腹使用冰凍的白開水服用，中午飯后飽腹使用滾燙的煮老玉米的水服用，晚上空腹使用冰凍的菊花茶服用，總之同樣的藥同樣的病人，但是就是因為服用藥物的輔助方法不一樣，導致治療效果截然不同。

再比如在某些手工藝器具制作領(lǐng)域（漆器、牙雕、玉雕），大家使用同樣的工具，同樣的制作流程，但是就是因為某位大師在制作過程中有“絕活”，制作出來的器具與眾不同，可以長時間保存下來，也許這個“絕活”可能就是在制作過程中沒有添加水、沒有使用明火烘烤，僅僅是在制作過程中拿著工具的左手傾斜了30度，制作的工具受力不同，導致制作出來的器具與眾不同。

雖然是“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤?，但是確實是廣大勞動人民在歷史長河中秉持的工匠精神，一點一滴的探索出來的寶貴經(jīng)驗，這些民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的“訣竅、秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤骄褪侵R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的商業(yè)秘密，需要指出的是，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)保護存在著“易泄密、脆弱性”的特點，在民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中同樣擺脫不了，而且“易泄密、脆弱性”更加明顯，“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤讲皇浅砂偕锨ы摰膶＠麑W術(shù)文件，不是報送給知識產(chǎn)權(quán)登記管理機構(gòu)的專利申請書，往往就是“窗戶紙一捅就破”，所以無需鎖入保險柜，但是極易泄密，另外，民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤酵騻鞒腥说乃劳龆陨詼?，常常由于傳承人沒有生育男孩子，無法“父業(yè)子承”，容易出現(xiàn)傳承鏈的中斷，很多民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤骄褪沁@樣在不經(jīng)意之中消失于歷史的煙塵之中。

我國一些擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經(jīng)營者尚未做到現(xiàn)代企業(yè)意義下的商業(yè)秘密保護“保密性”的要求。現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密保護措施不同于傳統(tǒng)的“口傳心授”的師徒式保護方式或“傳內(nèi)不傳外”、“傳男不傳女、傳子不傳婿 、傳子不傳徒”，暨所謂“父業(yè)子承”的家傳式保護方式。很多傳承人或經(jīng)營者沒有現(xiàn)代法制社會知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域商業(yè)秘密法律法規(guī)保護的概念，沒有商業(yè)秘密法律法規(guī)保護“訣竅、秘方”的法制觀念，很多傳承人或經(jīng)營者在日常經(jīng)營管理中根本沒有采取必要的商業(yè)秘密保護措施，在日常經(jīng)營中，甚至在關(guān)鍵節(jié)點上作出了許多極有可能泄露核心技藝的行為。如，沒有與掌握核心技藝的高級管理人員、普通員工《保密協(xié)議》，或者在簽訂勞動合同時增加“保密條款”并支付“保密費”，有的傳承人或經(jīng)營者根本沒有《競業(yè)禁止協(xié)議》的概念，一旦關(guān)鍵崗位掌握核心技藝的高級管理人員、員工離職，也將會同時帶走其所掌握的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤健Ａ硗?，在日常?jīng)營中，本文上述案例中涉及的管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經(jīng)意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，如果不采取緊急相應(yīng)的商業(yè)秘密保護措施將眼睜睜的放任核心技藝泄露、被公眾所公知，但是，需要采取什么樣的緊急商業(yè)秘密保護措施？傳統(tǒng)手工技藝的傳承人或經(jīng)營者并不知道，因為傳承人或經(jīng)營者從根本上沒有現(xiàn)代企業(yè)意義下的商業(yè)秘密保護“保密性”的概念。

僅就本文上面提到的“在諸多影視作品、小說戲劇作品中更多出現(xiàn)的情形是管家及傭人們，不是故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，而是管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經(jīng)意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密?！边@些情況，筆者在與親朋好友、同業(yè)們探討時，得到的一致反饋是：“這種情況真的發(fā)生了，那還有什么可說的，沒有什么可值得探討的，“訣竅/秘方”已經(jīng)泄露了，無法挽回了?！?br/>

首先，上述反饋的結(jié)論是不正確的，其次，在“訣竅/秘方”已經(jīng)泄露了的情況下，如果立即采取緊急相應(yīng)的商業(yè)秘密保護措施，“訣竅/秘方”可以不被公眾所公知，不進入公知領(lǐng)域，可以挽回損失。

我們國家是法治國家，涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民事法律行為均受《民法典》及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)調(diào)整，涉及民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護，也必然受《民法典》及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)調(diào)整，傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域，傳承的是民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤?，這些“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤狡鋵嵕褪侵R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的商業(yè)秘密，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十四條的規(guī)定：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。可見，本文上述案例中涉及的管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經(jīng)意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，如果立即采取緊急相應(yīng)的商業(yè)秘密保護措施，“訣竅/秘方”可以不被公眾所公知，不進入公知領(lǐng)域，可以挽回損失。

如果發(fā)生本文上述案例中涉及的上述泄密情形，毋庸置疑的是，擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經(jīng)營者，暨商業(yè)秘密權(quán)利人在此基礎(chǔ)上想保護商業(yè)秘密是非常困難的，尤其是針對普通員工（伙計，端茶送水的傭人），因為高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工），他們有保守商業(yè)秘密的法定義務(wù)，這早已被司法實踐中所認定， 請詳見《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨摘要（2023）》75.針對公司高管的保密措施認定，【案號】（2021）最高法知民終312號，【裁判要旨】董事、監(jiān)事、高級管理人員以公司僅與普通員工簽訂有保密協(xié)議，未單獨與其簽訂保密協(xié)議為由，主張保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。

那么針對普通員工（伙計，端茶送水的傭人），如果發(fā)生上述泄密情形，在無《保密協(xié)議》的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務(wù)?擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經(jīng)營者在此基礎(chǔ)上如何才能保護“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤竭@些商業(yè)秘密？

如果發(fā)生上述泄密情形，擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經(jīng)營者必須立即做2件工作：

1、立即當眾聲明，我所說的話是咱們的“訣竅、秘方”，是商業(yè)秘密，大家不能泄露出去，不能讓外人知道。盡管這個行為有此地無銀三百兩的意味，但是為了亡羊補牢，是必須做的，即：（1）體現(xiàn)傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經(jīng)營者暨商業(yè)秘密權(quán)利人的保密意愿，（2）明確商業(yè)秘密點是什么。

2、立即讓高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）、普通員工（伙計，端茶送水的傭人）全部簽訂《保密協(xié)議》，《保密協(xié)議》中要體現(xiàn)出：（1）高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）普通員工（伙計，端茶送水的傭人）承認老掌柜所說的話是經(jīng)營者、權(quán)利人、商家的“訣竅、秘方”，是商業(yè)秘密，即明確商業(yè)秘密點是什么?！侗Ｃ軈f(xié)議》中要體現(xiàn)出：（2）向高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）普通員工支付了一定數(shù)額的“保密費”，切記切記：如果已經(jīng)發(fā)生了上述泄密情形，一定數(shù)額的“保密費”必須確保單獨向高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）、普通員工現(xiàn)場支付、當場收訖。將一定數(shù)額的“保密費”包含在員工工資內(nèi)待下月發(fā)放工資時一并領(lǐng)取的做法是萬萬不可行的！此外《保密協(xié)議》中還要體現(xiàn)出：（3）違反《保密協(xié)議》需要承擔的民事法律責任。

依照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定：權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。

人民法院應(yīng)當根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。

以及第六條的規(guī)定：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當認定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：

（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；

（七）采取其他合理保密措施的。

從上述法律規(guī)定來看，商業(yè)秘密的一個重要認定點就是“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”，而向高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）及普通員工支付一定數(shù)額的“保密費”，“保密費”現(xiàn)場支付、當場收訖的方式，就是最佳的“采取其他合理保密措施”，因為直接體現(xiàn)了《保密協(xié)議》的權(quán)利與義務(wù)。

牟子健作者專欄

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6、關(guān)于剛剛?cè)肼毑痪镁碗x職的員工的商業(yè)秘密保護若干問題的探討

7、關(guān)于在新員工剛剛?cè)肼毑痪镁碗x職的階段，向員工單獨、另行支付一定數(shù)額的“保密費”若干問題的探討

（原標題：淺談傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺談傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護（點擊標題查看原文）

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