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“本文將通過對歐盟動態(tài)商標的審查標準與實踐的研究為我國商標法引入動態(tài)商標提供一些思路?！?br/>
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：梁翠翠 中國貿促會專利商標事務所
目 錄
一、歐盟關于動態(tài)商標的定義
二、歐盟關于動態(tài)商標的形式審查
三、動態(tài)商標顯著性的認定
四、動態(tài)商標近似性審查
五、動態(tài)商標注冊成功案例
在當今全球化與數字化飛速發(fā)展的時代背景下，商標的形式與功能正經歷深刻變革。中國商標法自實施以來，在維護市場秩序、保護品牌權益等多方面發(fā)揮了不可替代的作用。然而，隨著商業(yè)創(chuàng)新的日新月異，傳統(tǒng)商標類型已難以滿足多樣化的市場需求。而富有動感的動態(tài)標識可以在一定程度上彌補靜態(tài)商標的不足。
企業(yè)品牌戰(zhàn)略日益多元，動態(tài)商標能夠以獨特的動態(tài)呈現(xiàn)方式，更精準地傳達品牌的核心價值與個性特色，如一些知名品牌在廣告宣傳中運用的富有創(chuàng)意的動態(tài)標識，極大地增強了品牌辨識度與記憶度，這是靜態(tài)商標無法完全企及的。另一方面，消費者對于新穎、獨特且富有互動性的品牌形象感知需求不斷攀升，動態(tài)商標恰好能順應這一趨勢，在競爭激烈的市場環(huán)境中為企業(yè)吸引更多關注并建立情感共鳴，進而提升品牌競爭力。
事實上，眾多國家和地區(qū)已逐步認可并建立起動態(tài)商標相關制度與實踐經驗，本文將通過對歐盟動態(tài)商標的審查標準與實踐的研究為我國商標法引入動態(tài)商標提供一些思路。
一、歐盟關于動態(tài)商標的定義
根據《歐盟商標條例》（簡稱“EUTMR”）[i]第4條，歐盟商標可以包含任何標志，特別是文字（包括個人名字）、設計、字母、數字、顏色、商品或商品包裝的形狀或聲音，前提是這些標識能夠區(qū)別一個企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務，并能夠以使主管機關和公眾能夠確定其賦予所有者的保護的清晰和準確客體的方式，在歐盟商標注冊簿上進行表示。
要構成 《歐盟商標條例》第4條所指的商標，必須滿足以下三個條件：
第一，它必須是一個標志；
第二，它必須能夠將一家企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開來；
第三，它必須能夠在登記冊上以一種允許主管當局和公眾確定的方式展示明確而精確的保護標的。
《歐盟商標條例》對于商標采用了開放式的定義，可以包括任何標志。雖然在該條例中沒有明確動態(tài)商標，但是《歐盟商標實施條例》（簡稱“EUTMIR”）[ii]中規(guī)定了明確的定義。
《歐盟商標實施條例》第3條第（3）款第（h）項將動態(tài)商標定義為由商標要素的移動或位置變化組成或延伸的商標?！把由臁币馕吨@些標記不僅涵蓋動作本身，還涵蓋包含單詞或圖形要素（例如logo或標簽）的移動。
所提議的定義并不局限于那些描繪運動的標記，符合以下條件的標志也可以作為動態(tài)商標：
1、它能夠顯示元素位置的變化（例如一系列靜止圖像）；
2、它能夠顯示顏色的變化；
3、它能夠顯示可以被理解為用一個圖像替換另一個圖像的元素的變化。
運動標記不包含聲音。
2021年4月發(fā)布的《關于新型商標的形式審查和駁回理由的共同實踐做法》（以下簡稱“CP11”）[iii]規(guī)定：動態(tài)標志不限于描繪運動的符號。符號如果能夠顯示元素位置變化（例如，一系列靜態(tài)圖像）、顏色變化或元素更換（例如，一幅圖像被另一幅圖像替換），也可以被認定為動態(tài)標志。
當動態(tài)標志通過一系列順序靜態(tài)圖像來表示運動或位置變化時，可能需要在描述中注明運動/移動的持續(xù)時間、重復次數和速度。
二、歐盟關于動態(tài)商標的形式審查
就動態(tài)商標的形式審查問題，CP11提供了詳細的指引和案例：
（一）標志應當符合CP11所規(guī)定的定義和表示要求
動態(tài)商標不限于描繪運動的標志。如果一個標志能夠顯示元素位置的變化（例如，一系列靜態(tài)畫面）、顏色的變化或元素的變化（理解為一個圖像替換另一個圖像），也可以被認定為動態(tài)商標。
當動態(tài)商標通過一系列依次排列的靜態(tài)圖像來表示運動或位置變化時，需明確說明該運動/變化的持續(xù)時間、重復頻率和速度。
（二）商標描述
當動態(tài)商標的表示附有說明時，說明必須與商標的表示一致，并且不得與表示相矛盾或擴展其范圍。
任何現(xiàn)有需要在商標中指示文字要素的字段，只會用于搜索目的，絕不會擴大商標按照其表示所定義的保護范圍。
（三）關于優(yōu)先權的相關規(guī)定
作為優(yōu)先權基礎的申請和在后申請僅在以下情況下才會被視為商標相同：一是其在沒有任何修改或添加的情況下復制了構成該商標的所有元素；二是整體來看，其包含的差異小到普通消費者可能不會注意到。
如果作為優(yōu)先權基礎的申請是由一系列靜態(tài)圖像（例如 jpeg）表示，而在后申請是視頻文件（例如 MP4），則只有在視頻文件的所有元素及其完整的運動在靜態(tài)圖像序列中清晰可見的情況下，這種優(yōu)先權才會被接受。
如果在后申請是由一系列靜態(tài)圖像表示，則需要提供一個描述以確保主題內容完全相同（例如：時長、速度、重復次數）。例如：
在先基礎商標提交的是視頻文件，在后申請?zhí)峤坏氖菆D片文件并附上說明：這一連續(xù)動作由每隔半秒出現(xiàn)的靜態(tài)圖像內容組成。兩商標申請視為相同，因此優(yōu)先權被接受。
三、動態(tài)商標顯著性的認定
（一）影響動態(tài)商標顯著性的因素
1、消費者感知
公眾對動態(tài)商標獨特性的看法將不可避免地與該標志與商品和服務的關聯(lián)程度有關。如果標志與商品和服務之間無法建立聯(lián)系，消費者更有可能將該標志視為商業(yè)來源的標識。因此，消費者的感知是判定商標顯著性的重要因素之一。
以下情形通常被視為具有顯著性：
第一，如果動態(tài)商標包含獨特的文字和/或圖形元素，這些元素在運動或位置變換、顏色和/或元素上有所變化，即使運動或位置變換本身可能并不顯著，通常情況下會被認為具有顯著性。
第二，當動態(tài)商標展示出一個不可理解或不可識別的元素，即該元素不賦予任何意義或與商品和/或服務沒有關聯(lián)時，只要它能夠被消費者識別為商業(yè)來源的指示，它將被視為具有顯著性。
第三，如果某些動作并非商品或服務的屬性，也不是其功能或與之相關，并且只要這些動作能給人留下一定的印象，從而引起消費者對某種形式的關注，這種關注可被認定為商標，那么這些動作就可以被視為商品或服務的商業(yè)來源標志。
公眾對包含文字或圖形元素的動態(tài)標識的認知將取決于動態(tài)元素的添加情況，以及由于其大小和位置，文字或圖形元素在標識中是否清晰可識別。如果標識中沒有任何元素分散消費者對文字或圖形元素的注意力，那么這種認知通常與對包含相同元素的文字標識或圖形標識的認知相同。如果標識與商品和服務之間能夠建立聯(lián)系，那么這類標識不會被視為商業(yè)來源的指示。
消費者對由不同組別組合而成的標識的看法，將取決于標識本身以及它與商品和服務之間的任何聯(lián)系。
2、內在獨特的運動痕跡
在評估商標的獨特性時，如果它們包含一個獨特的文字和/或圖形元素，且該元素移動或改變了其位置、顏色和/或元素，通常會被視為獨特的，盡管位置本身的移動或改變本身可能并非獨特的。
當動態(tài)商標展示的元素無法被理解或無法識別，它沒有賦予商品和/或服務意義或建立聯(lián)系，它就會被視為獨特的。
（二）缺乏顯著性的情形
缺乏顯著性的情形主要有以下幾個方面：
1、表示商品或者服務的功能
原則上，當動態(tài)商標由商品和/或服務產生的或與之相關的運動組成時，消費者僅會將其視為商品和/或服務的一個功能性元素，因此，動態(tài)商標將被視為缺乏顯著性。例如將
（電鋸圖形）使用在“電鋸”商品上。
2、文字或者圖形元素具有描述性
當動態(tài)標志由不具獨特性、描述性、通用的文字和/或圖形元素移動或改變其位置、顏色和/或元素組成時，除非其運動本身足以將注意力從由不具獨特性/描述性文字或圖形元素傳達的信息上轉移，否則將被視為不具獨特性。例如將含有“organic”文字的動態(tài)商標使用在“洗衣粉”商品上。
不過也有一些例外情形。
例外情形1：如果商標展示了一種特殊的運動，它本身是不尋常和引人注目的，或者創(chuàng)造了一種不尋常和引人注目的視覺效果，可能足以使這種動態(tài)商標在整體印象上具有獨特性。筆者截取了這枚動態(tài)商標的部分圖片如下：
雖然該商標最終展示的是文字“ECO”，但是運動本身非常獨特，讓人印象深刻，這種情況下可以視為該商標具有顯著性。
例外情形2：當動態(tài)標志中的元素顯示出商品和/或服務的非傳統(tǒng)描述，或與那些商品和/或服務的真實表現(xiàn)有顯著不同的相關過程，或無法輕易與商品和/或服務建立聯(lián)系時，動態(tài)標志將不被視為描述性。舉例如下：
盡管商標1中的沙丁魚描繪很平淡，但它是在太空中飛行，因此整體上與所申請產品的真實外觀有很大的不同。商標2中的沙丁魚的描繪與實際商品形象有顯著不同。因此上述兩個商標均被視為具有顯著性。
3、不能給消費者留下深刻的印象
此外，如果動態(tài)標記沒有在消費者心中留下深刻的印象，消費者就不會將其視為商業(yè)來源的標志。因此，這些標記將被視為不具備顯著性。如果動態(tài)商標包含了太多元素，以至于不能給消費者留下持久的印象，它就不具有顯著性。下面的動態(tài)商標就因為這個原因而被駁回：
四、動態(tài)商標近似性審查
在進行動態(tài)商標近似性審查時，可以從以下幾個方面進行比較：
（一）視覺比較
根據“CP11”，從視覺方面比較兩個動態(tài)商標時，必須考慮商標中存在的元素（文字和/或圖形元素，以及這些元素的運動或變形）的巧合或相似性。運動商標在視覺上也可以與其他類型的商標進行比較，聲音商標除外。
在商標的呈現(xiàn)中，文字和/或圖形元素可能只會在特定時間段內出現(xiàn)，然后消失或轉變?yōu)槠渌亍？紤]到這一點，導致標志之間產生相似性的元素必須出現(xiàn)足夠長的時間，以便讓消費者能夠感知/識別到它們。
直觀比較運動標記，以下方面應予以重點考慮：
1、文字元素
比較包含動詞的文字或圖形標識的一般標準是適用的。
含有顯著文字元素的動態(tài)商標很可能在視覺上與包含相同或相似顯著文字元素的另一個動態(tài)商標相似。動態(tài)商標中包含的顯著文字元素比其他視覺元素（如象形元素、運動或其他變化本身）對消費者產生更強的影響，盡管在比較時必須考慮標志的整體性。以下商標顯然構成近似商標：
在先動態(tài)商標 在后動態(tài)商標
當兩種不同類型的商標（例如文字商標、圖形商標、形狀商標、多媒體商標）在相同或相似的顯著文字元素上重合時，原則上，這些標志在一定程度上會被視為視覺上相似的，即使可能還包含聽覺元素（例如在多媒體商標中）。例如：
在先動態(tài)商標 在后多媒體商標
2、圖形元素
如果顯著識別部分的圖形元素十分近似，則兩個動態(tài)商標可能構成近似。如果圖形元素是獨立可識別部分，構成近似的可能性更大?？紤]到圖形的大小、在標志中的位置和/或顏色，特別是考慮到它處于運動/變換之中，消費者能夠充分感知到該圖形元素，那么圖形元素的近似可能會導致動態(tài)商標的近似。在評估視覺相似度的程度時，必須考慮的一個因素是，在運動標志中識別運動/變換元素存在困難。
在先動態(tài)商標 在后動態(tài)商標
（兩個動態(tài)商標都包含相同的圖形元素，并具有類似的動作。因此，盡管在后的動態(tài)商標包含獨特的文字元素，這些商標在視覺上仍然相似。）
在動態(tài)商標與其他類型的商標（例如文字商標、圖形商標、形狀商標、多媒體商標）中，相同顯著圖形元素的巧合可能會導致認定這些標志之間存在一定程度的視覺相似性，這取決于是否存在其他會分散對該元素注意力、干擾其相似性的元素。例如：
在先圖形商標 在后動態(tài)商標
（這兩個商標都包含同一個卡通狗角色。因此，盡管被爭議的商標包含一個動畫，這些商標在視覺上在某種程度上還是相似的。）
3、元素的運動或變化
僅僅是動作/運動本身中的巧合并不會導致視覺上的相似性。
（這些標志只在平凡的運動中重合，而兩個標志的獨特文字元素是不同的。因此，這些標志在視覺上是不相似的。）
然而，不能排除這樣一種可能性：盡管動作標記具有其他不同的元素，比如語言元素，但一個引人注目的特定動作在一定程度上足以使動作標記在視覺上相似。
（盡管每個標志中的文字元素不同，但這些標志在視覺上非常相似，因為它們具有相同的醒目動感和相似的像素簇圖案印象。）
元素在序列（出現(xiàn)順序）上的巧合或差異對運動標記的比較影響較小。
（兩個標志由不同的文字元素從最后一個字母到第一個字母的順序構成。出現(xiàn)順序一致不足以克服文字元素上的不同。因此，這兩個標志在視覺上是不同的。）
4、聽覺比較
當動態(tài)商標包含可以被感知的文字元素時，它們可以在聽覺上與可以進行讀音評估的同類或其他類型的商標進行比較。一般的適用于包含文字元素的圖文商標的一般比較標準在此處同樣適用。
動態(tài)商標中存在的獨特文字元素通常會對相關公眾聽覺感知運動商標的方式產生顯著影響。因此，獨特文字元素的重合或相似通常會對動態(tài)商標與其他動態(tài)商標或其他類型商標的聽覺比較結果產生影響，使其在一定程度上更有可能被認定為聽覺上的相似。
當兩種不同類型的商標（例如文字商標、圖形商標、形狀商標、多媒體商標和全息商標）在相同或相似的顯著性文字元素上重合時，原則上，它們在一定程度上會被視為聽覺上相似。
例如如下兩個商標：
在先商標為普通的圖文商標，在后申請為動態(tài)商標。因為兩者含有的文字相同，因此，被認定為聽覺上相同。下面這個例子情況類似：
在先商標為動態(tài)商標，在后商標為多媒體商標。較早的動態(tài)標志包含了獨特的文字元素“Gerivan”，而在后的多媒體商標的聲音由相同的文字元素“Gerivan”發(fā)音組成。因此，這兩個標志在聽覺上高度相似。
5、概念性比較
如果動態(tài)商標包含具有概念的文字和/或圖形元素，那么在確定商標的概念時必須考慮其含義。動態(tài)商標中元素的運動或變換本身不太可能具有概念。因此，如果構成動態(tài)商標的元素缺乏任何概念，則這些元素的運動或變換本身也不太可能為該商標傳達任何概念。
比如下面的兩個商標構成概念上的近似，因為在先文字商標由文字“BANANA”構成，在后的動態(tài)商標則由運動中的詞匯元素‘Banana’構成。兩個商標的概念都是‘香蕉’。因此，這兩個商標在概念上是完全相同的。
然而，動作可能會強化、補充，在某些情況下還會改變處于運動中的元素的概念。在下面的例子，在先商標為圖形商標，該圖形商標由一名籃球運動員投球的靜態(tài)圖像組成。在后商標為動態(tài)商標，而動態(tài)商標則由同一名籃球運動員投球的動態(tài)圖像組成。元素與動態(tài)的結合加強了“籃球運動員投球”這一初始概念。因此，這些商標在概念上是相同的。
但是有時動作會改變文字或者圖形元素的概念。比如在下面的案例中：
在先商標為圖形商標，該圖形商標描繪了一只手。在后商標為動態(tài)商標，該動態(tài)商標則是一只手做出在幾個歐盟國家中表示‘一般般’的手勢。因此，手與動作的結合改變了最初的‘手’這一概念，使得這些商標在概念上不相似。
五、動態(tài)商標注冊成功案例
案例一：
案例二：
案例三：
案例四：
六、結語
歐盟對于動態(tài)商標的規(guī)定不僅細致入微，而且其法律框架內融入了眾多具有指導意義的豐富案例。通過這些案例，我們能夠深刻理解歐盟司法機構在處理相關爭議時所秉持的原則和邏輯。筆者希望通過本文的探討和分析，能夠為我國立法機構、司法部門以及廣大企業(yè)和知識產權專業(yè)人士提供一個全新的視角和思考維度，推動我國動態(tài)商標法律制度的不斷完善和發(fā)展。
注釋
[i] 《歐盟商標條例》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017R1001&from=EN#d1e622-1-1。
[ii] 《歐盟商標實施條例》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018R0626&from=EN#d1e577-37-1。
[iii] 《關于新型商標的形式審查和駁回理由的共同實踐做法》，https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/EUIPN/CP11/common_communication_cp11_en.pdf。
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（原標題：【一家之言】歐盟關于動態(tài)商標的審查標準與實踐）
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：梁翠翠 中國貿促會專利商標事務所
編輯：IPRdaily趙甄 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：歐盟關于動態(tài)商標的審查標準與實踐｜企業(yè)海外知識產權保護與布局（五十一）（點擊標題查看原文）
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