分析“微信”異議案件的法律適用具有合理性

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文 / 董曉萌 ?中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

本文系作者董曉萌向IPRdaily投稿，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來(lái)源（微信：IPRdaily）

【小D導(dǎo)讀】

筆者于2015年5月18日在IPRDAILY上曾發(fā)表文章“由‘微信”案引發(fā)的對(duì)《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的思考”，文中對(duì)《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的構(gòu)成要件進(jìn)行了粗淺的分析。繼續(xù)上篇文章，筆者認(rèn)為，中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)適用《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)審理“微信”案件具有一定的合理性，具體分析如下：

一、如果單純依據(jù)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t進(jìn)行審理，案件結(jié)果將會(huì)與“商標(biāo)價(jià)值本質(zhì)”嚴(yán)重沖突

按照中國(guó)的現(xiàn)有《商標(biāo)法》規(guī)定，對(duì)于在先使用的商標(biāo)可以以《商標(biāo)法》32條予以保護(hù)。本案中，騰訊公司的“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月推出，并且，沒(méi)有證據(jù)證明訴爭(zhēng)商標(biāo)所有人的商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)幱趷阂?，因此，不能依?jù)《商標(biāo)法》32條對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日后的“微信”商標(biāo)予以保護(hù)。按照一般的商標(biāo)審查思路，訴爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)予以順利注冊(cè)。

但是，本案的特殊之處就在于：騰訊公司的“微信”商標(biāo)超乎規(guī)模的全民使用現(xiàn)狀。按照一審判決書中認(rèn)定的，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超8億?！拔⑿拧痹谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。

如果按照通常的審查思路進(jìn)行審理，準(zhǔn)予訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)，造成的結(jié)果是：十幾億的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知將被改變，并且改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本的浪費(fèi)。如果單純依據(jù)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，弊端將予以凸顯：商標(biāo)真實(shí)使用的價(jià)值本質(zhì)得不到保護(hù)，相關(guān)公眾基于商標(biāo)大規(guī)模使用形成的認(rèn)知也得不到尊重，似乎僅僅因?yàn)樯虡?biāo)有“在先申請(qǐng)”，一切都可以推翻。

二、中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)適用《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)審理本案的分析 對(duì)于《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的適用，目前達(dá)成的共識(shí)是該條款針對(duì)的是“公共利益的保護(hù)”，中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)對(duì)該法條適用的態(tài)度一向比較謹(jǐn)慎。本案適用該條款，是綜合考慮了騰訊公司“微信”商標(biāo)的實(shí)際使用情況和條款的適用要素后，在遵循商標(biāo)價(jià)值本質(zhì)的價(jià)值選擇下做出的決定，以下就《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)三項(xiàng)要素分析“微信”案件的法律適用：

（一）《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)要件之一-----商標(biāo)有“不良影響”：

《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的“不良影響”要素沒(méi)有清晰的邊界，凡是對(duì)“我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”的都屬于“不良影響”。

對(duì)于非標(biāo)準(zhǔn)法律意義上的概念“不良影響”，由于本身的范圍并不明確，對(duì)其適用很難做到有嚴(yán)密的邏輯推理過(guò)程。本案中，騰訊公司的“微信”擁有11億多用戶，且該商標(biāo)的使用關(guān)乎人們生活方式、交流形式，對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)“微信”的注冊(cè)理解為“會(huì)對(duì)大眾的經(jīng)濟(jì)、文化、甚至政治生活產(chǎn)生不良影響” 并沒(méi)有違反法律規(guī)定，具有一定合理性。

（二）《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)要件之二--- “社會(huì)公共利益和公共秩序”：

《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)規(guī)定保護(hù)對(duì)象是“社會(huì)公共利益和公共秩序”，排除對(duì)“特定民事權(quán)益”的保護(hù)。法律對(duì)于兩種權(quán)益無(wú)明確界定。

對(duì)于非標(biāo)準(zhǔn)法律意義上的概念“社會(huì)公共利益和公共秩序”，由于本身沒(méi)有明確的定義和范圍，在案件中，恐怕只能依據(jù)法官的自由裁量權(quán)予以控制。本案中，“微信”已經(jīng)為幾乎全中國(guó)的手機(jī)用戶所使用，“微信”通訊就如同當(dāng)年BB機(jī)、電話、短信的出現(xiàn)一樣，屬于現(xiàn)代人通訊方式的革新，并且正在顛覆以往任何形式的通訊方式。在此意義上，“微信”因全面介入公眾生活范疇，該商標(biāo)不只與騰訊公司的利益相關(guān)，而且與全民交流通訊方式息息相關(guān)，“微信”已成為公共利益的一部分。被異議商標(biāo)對(duì)公共利益會(huì)有損害的最根本的原因在于“微信”商標(biāo)的大量使用最終使得這個(gè)商標(biāo)進(jìn)入到“公共利益”范疇。鑒于此，本案對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)“微信”的注冊(cè)理解為“對(duì)公共利益可能造成損害”，并沒(méi)有違反法律規(guī)定，屬于法官的自由裁量權(quán)的解釋范圍，具有一定合理性。

（三）《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)要件之三---- “不能作為商標(biāo)使用”：

1、《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，要根據(jù)具體的案情來(lái)決定其限定使用標(biāo)志的主體。

“由‘微信”案引發(fā)的對(duì)《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的思考”已經(jīng)分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，而應(yīng)根據(jù)具體的案情來(lái)決定其限定使用標(biāo)志的主體。

本案中，社會(huì)公眾已經(jīng)形成“微信”是騰訊公司的商標(biāo)的穩(wěn)定認(rèn)知，對(duì)“微信”在相關(guān)服務(wù)上的使用，只有騰訊公司才是社會(huì)公眾認(rèn)可的主體。包括原告在內(nèi)的任何第三方如使用和注冊(cè)“微信”商標(biāo)，都將會(huì)與公眾已形成的固有認(rèn)知產(chǎn)生沖突。因此，本案的“微信”商標(biāo)并不排除騰訊公司的使用，但排除除了騰訊公司以外的其他主體的誤導(dǎo)性使用。

2、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)不僅僅針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用。

“由‘微信”案引發(fā)的對(duì)《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的思考”一文已經(jīng)分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)不僅僅針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用的情形。

本案中，“微信”商標(biāo)因?yàn)樵诠娭械某?guī)模使用，在公眾中已經(jīng)形成了穩(wěn)定的認(rèn)知，如果訴爭(zhēng)商標(biāo)被核準(zhǔn)使用，會(huì)造成社會(huì)全體公眾的誤認(rèn)，在這種情形下，為了維護(hù)社會(huì)公共利益，而不準(zhǔn)予訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。

總之，正如一審判決中所述，“先申請(qǐng)?jiān)瓌t是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的一般原則，但在尊重在先申請(qǐng)這個(gè)事實(shí)狀態(tài)的同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。本案中……選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性?！北景傅膶徖?，體現(xiàn)了行政和司法機(jī)關(guān)對(duì)利益選擇的價(jià)值取向，案件的結(jié)果與保護(hù)“商標(biāo)使用”的價(jià)值本質(zhì)相一致，并且，從對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的分析看來(lái)，行政和司法機(jī)關(guān)的審理無(wú)明顯不當(dāng)，沒(méi)有違反法條的規(guī)定，因此，本案的審理結(jié)果具有一定的合理性。

來(lái)源：IPRdaily 作者：董曉萌中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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