回歸商標損害賠償制度的初衷—對格力訴美的侵害商標權案的評論

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文 / 陳明濤、劉俊清（蘭臺知識產(chǎn)權團隊） 本文系作者向IPRdaily投稿，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。 ? 【小D導讀】

近幾年來，不時有天價賠償大案出現(xiàn)，吸引了大量眼球。實際上，大量低賠償案才是在冰面之下。格力和美的商標之爭，真正核心問題在于商標損害賠償制度的適用，如何做到舉證妨礙、商標使用、善意因素間的融會貫通、自如運用，考驗著司法裁判者對立法本意的理解。

格力與美的兩大家電巨頭間的商標之戰(zhàn)，雖然賠償標的額不高，仍然備受關注。

2013年11月8日，格力公司向珠海市中院訴稱，其為“五谷豐登”商標專用權人，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，美的公司在相同類別上使用與“五谷豐登”相同的商標。一審法院判決美的公司停止侵權，并適用舉證妨礙規(guī)則判決賠償損失380萬元。

隨后，案件被美的公司提起上訴。

2015年7月6日，廣東高院做出了逆轉(zhuǎn)式判決，雖然認定美的公司構成侵權，但認為侵權行為發(fā)生前，格力公司并沒舉證其已實際使用商標，侵權損害賠償請求權不成立，僅支持合理開支的費用。

關注該案的意義在于，兩審法院均突破了傳統(tǒng)商標損害賠償?shù)臋C械式判決，一審大膽適用了舉證妨礙制度，二審引入三年不使用免賠的規(guī)則，看似回歸了商標法立法本意，值得充分肯定，但仍然有值得探討商榷之處。

要敢于適用舉證妨礙，加大賠償力度

《商標法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

也就是說，對侵權賠償數(shù)額的確定，商標法給出四種計算方式：一是權利人因侵權行為所遭受的損失；二是侵權人因侵權行為的獲益；三是參照許可使用費的倍數(shù)合理確定；四是法定賠償。

商標法之所以列舉諸多賠償計算方式，本是為了充分保護商標權人，使其得到充分之救濟。然在現(xiàn)實司法實踐中，卻是播下龍種，收獲跳蚤。由于多重計算方式的存在，往往成為侵權人規(guī)避賠償?shù)谋茱L港，造成商標權利長期保護不力。

由于權利人的損失通常難以計算，自然轉(zhuǎn)向侵權人利益的計算方式，然而該方式的關鍵證據(jù)掌握在侵權人之手，權利人難以獲得，比如計算利潤的會計賬簿，財務紀錄等等。對此，侵權人自然不會交出，做自找麻煩的“傻子”，這就需要法律做相應的制度安排。

比如，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?

這就是所謂的舉證妨礙制度。

然而，長期的商標審判，基于體制內(nèi)種種因素，法官并不愿意主動適用，普遍逃逸到法定賠償條款，使得法定賠償使用率長期居高不下。曾有人統(tǒng)計過，在知識產(chǎn)權領域，法定賠償占到全部案件的90%以上。

面對這樣的狀況，商標權保護也就變成一句口號。

新商標法制定也為此也做了改變，六十三條二款規(guī)定：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！?

由于這一案件適用老商標法，但是一審法院根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，采用舉證妨礙制度，依然值得肯定。

要充分理解商標使用與損害賠償?shù)年P系

不能從商標法本意理解損害賠償，一直是商標審判案件的痼疾。

商標法本質(zhì)不是保護標識本身，而是保護承載于標識之上的商譽，以及由此產(chǎn)生的競爭秩序，最終保護消費者利益。所以說，商標法的保護離不開權利人對商標的使用，如果一個權利人無意使用商標，只是將商標作為謀求不當商業(yè)利益的工具，就不能受到保護。

然而，當前很多損害數(shù)額高昂的案件，比如卡斯特案、iPad案，法院均沒有很好的貫徹這一精神。這就造成了“該重賠的適用法定賠償，該輕賠卻數(shù)額極高”之怪現(xiàn)象。

實際上，司法政策對商標使用與損害賠償?shù)年P系一直有很好的指導。比如，最高人民法院在《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》中就指出：“妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當?shù)赝稒C取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求?！?

而新商標法第六十四條第一款也規(guī)定：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任?！?

而在本案中，廣東高院引用上述司法精神，認為：“格力公司應提供證據(jù)證明本案注冊商標在美的公司實施被訴侵權行為之前已經(jīng)實際使用的事實?！?

這一觀點實質(zhì)是偏頗的理解了立法本意。對格力公司而言，其自然應提交商標使用的相關證據(jù)。然而，格力公司對商標使用不必在被訴侵權行為之前，這是對商標權利人的過高要求。對于商標權利人，只要能證明在起訴之前三年之內(nèi)使用該商標，或有充分證據(jù)證明有使用的意圖，就滿足了索賠的要件。當然，如果其在注冊商標之后超過三年以上不使用，也應當成為考慮因素。

然而，本案中，法院卻將這一時間點確定在被訴侵權行為發(fā)生前，無疑是加重了權利人負擔，是很不公平的。

要理順善意與損害賠償?shù)年P系

我國商標雖然采用注冊制度，也同樣保護善意的商標使用人。比如新商標法第五十九條一款規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”

第三款設立了在先使用抗辯制度，同樣也基于保護善意使用人的意圖，其規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！?

問題在于，與國外的商標申請不同，我國商標申請日和公告日的時間間隔太長。在這一空窗期內(nèi)，如果有人使用了注冊商標，實際是對注冊商標的注冊情況并不知情，同樣具有善意的因素，如其在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，也應受到支持。

因此，筆者認為，鑒于我國的“特殊國情”，理應將商標的在先使用抗辯制度的日期擴展到商標權利公告日。

在本案中，2010年2月，格力公司申請注冊商標“五谷豐登”，2011年4月，該商標被核準注冊，時間間隔十四個月。而美的公司的證據(jù)顯示，其在商標申請日之前就開始意圖使用這一商標，并在2010年3月使用。

可以說，美的公司的使用屬于善意，符合在先使用抗辯的立法本意。法院如能在此創(chuàng)新，才是善莫大焉！

近幾年來，不時有天價賠償大案出現(xiàn)，吸引了大量眼球。實際上，大量低賠償案才是在冰面之下。格力和美的商標之爭，真正核心問題在于商標損害賠償制度的適用，如何做到舉證妨礙、商標使用、善意因素間的融會貫通、自如運用，考驗著司法裁判者對立法本意的理解。

只有回歸到商標法的立法本意，才能真正領悟到損害賠償制度的真諦。

回歸商標損害賠償制度的初衷—對格力訴美的侵害商標權案的評論 蘭臺知識產(chǎn)權團隊

來源：IPRdaily 作者：陳明濤、劉俊清（蘭臺知識產(chǎn)權團隊）編輯：周海峰 IPRdaily

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