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作者:周家亮 安徽省天長市人民法院
【內(nèi)容提要】 從最高人民法院對拉科斯特公司訴鱷魚國際公司商標(biāo)侵權(quán)案作出的判決可以看出,在我國商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為混淆,在混淆的認(rèn)定上商標(biāo)近似雖然具有舉足輕重的地位,但訴爭商標(biāo)的形成歷史和發(fā)展歷程、被訴標(biāo)識的使用環(huán)境和狀態(tài)、被告的主觀意圖、訴爭標(biāo)識在國內(nèi)外市場上的共存和使用情況等也是需要考慮的因素。最高人民法院根據(jù)個案的特點(diǎn),靈活、綜合地判定混淆,這對于公平合理地認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為具有重要意義。該案對我國商標(biāo)法引入混淆理論和有限度地承認(rèn)商標(biāo)共存協(xié)議亦有所啟示。
【關(guān)鍵詞】商標(biāo)共存 商標(biāo)侵權(quán) 混淆可能性
市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展使得各市場主體對商標(biāo)權(quán)的爭奪日趨激烈,而各級法院每年審理的商標(biāo)侵權(quán)案件的數(shù)量也愈來愈多。但是,由于商標(biāo)權(quán)認(rèn)定方面的知識較為專業(yè),使得許多案件在中級人民法院的審理并不能令人滿意,對于這一情況,最高人民法院也先后出臺了一系列司法解釋,同時對于某些典型案件,例如“鱷魚”案,經(jīng)過最高人民法院審理才得以終結(jié)。在現(xiàn)實(shí)中,案件的復(fù)雜性以及相關(guān)法律的不完善使得很多法院在案件審理中難以認(rèn)定商標(biāo)共存和商標(biāo)侵權(quán),對于這一問題,筆者作以下梳理。
首先應(yīng)當(dāng)明確的是,何為商標(biāo)共存?WTO給出的定義是:不同的市場主體使用相同或近似的商標(biāo)從事商品銷售或服務(wù)而不必然影響各自商業(yè)活動的情形。從這一定義看,WTO對于商標(biāo)共存的界定是以不同于其他商業(yè)主體的商場消費(fèi)群體作為標(biāo)準(zhǔn)[1]。筆者以為,此種界定的外延過于寬泛。商標(biāo)共存作為一種客觀事實(shí),可以包容所有的相同或近似商標(biāo)同時存在的情形,無論是合法商標(biāo)之間的共存,還是非法商標(biāo)之間的共存。但是作為構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本概念,商標(biāo)共存不應(yīng)包括違法商標(biāo)的共存。即市場主體應(yīng)當(dāng)符合合法性,不合法的主體因自身存在的違法性和對市場秩序產(chǎn)生的不良影響是應(yīng)當(dāng)被阻隔在市場之外的。對于商標(biāo)侵權(quán)這一行為,商標(biāo)侵權(quán)是指:行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,在相同或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo),或者其他干涉、妨礙商標(biāo)權(quán)人使用其注冊商標(biāo),損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的其他行為。侵權(quán)人通常需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任,明知或應(yīng)知是侵權(quán)的行為人還要承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的,還要承擔(dān)刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為,侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為又稱商標(biāo)侵權(quán)行為,是指一切損害他人注冊商標(biāo)權(quán)益的行為。判斷一個行為是否構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán),主要看是否具備四個要件:一是損害事實(shí)的客觀存在;二是行為的違法性;三是損害事實(shí)是違法行為造成的;四是行為的故意或過失。上述四個要件同時具備時,即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。 我國《商標(biāo)法》第五十二條: 有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;(二)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;(三)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意,更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;(五)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。就第一款而言,這一款中的“使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)”使得許多商標(biāo)注冊人認(rèn)為,在發(fā)現(xiàn)其他商品的名稱、包裝或者圖案與自己所有的商標(biāo)構(gòu)成近似時就可以向法院起訴并要求對方承擔(dān)法律責(zé)任的錯誤想法。那么,如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存呢?
原告(法國)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)(簡稱“拉科斯特公司”)創(chuàng)辦于1933年,同年在法國注冊“鱷魚圖形”商標(biāo),其產(chǎn)品主要在歐洲銷售。1980年,拉科斯特公司在我國大陸地區(qū)注冊了“鱷魚圖形”商標(biāo),隨后其產(chǎn)品正式進(jìn)入我國。三個商標(biāo)均為拉科斯特公司在中國的注冊商標(biāo),也是本案中原告起訴被告的權(quán)利依據(jù)。被告(新加坡)鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司(簡稱“鱷魚國際公司”)于1949年在新加坡申請注冊了“crocodile+鱷魚圖形”商標(biāo),其產(chǎn)品于1994年進(jìn)入我國市場。由于原被告的商標(biāo)均含有近似的鱷魚圖形,雙方曾在多個國家和地區(qū)多次發(fā)生糾紛。1973年雙方在日本大阪高等法院達(dá)成同意對方近似商標(biāo)注冊的和解協(xié)議。1983年6月17日,雙方又簽訂商標(biāo)共存協(xié)議,意圖在于使雙方的商標(biāo)在我國臺灣地區(qū)、新加坡、印度尼西亞、馬來西亞、文萊共存不致混淆。
在我國大陸地區(qū),先商標(biāo)權(quán)人拉科斯特公司曾多次就鱷魚國際公司的商標(biāo)注冊提出異議和撤銷申請,2007年12月14日北京市高級人民法院作出行政終審判決,對鱷魚國際公司申請的“CARTELO及圖”商標(biāo)(即圖5所示標(biāo)識)予以核準(zhǔn)注冊。但早在2000年5月11日,拉科斯特公司就向北京市高院提起商標(biāo)侵權(quán)民事訴訟,稱其就“鱷魚圖形”商標(biāo)享有專用權(quán),鱷魚國際公司在中國的多家店面招牌上印有鱷魚圖形,銷售標(biāo)有“鱷魚圖形”商標(biāo)的服裝產(chǎn)品,被告使用的“鱷魚圖形”商標(biāo)與其公司的“鱷魚圖形”注冊商標(biāo)構(gòu)成相同商品上的近似商標(biāo),侵犯了其注冊商標(biāo)專用權(quán),其要求被告停止侵害、賠償損失、消除影響。一審法院判決時,北京市高院認(rèn)為:北京市高級人民法院(2007)高行終字第178、277號行政判決書已確認(rèn),被告的“CARTELO及圖”商標(biāo)與原告的“鱷魚圖形”、“鱷魚圖形+LACOSTE”商標(biāo)之間不會產(chǎn)生混淆和誤認(rèn),本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品在實(shí)際銷售時其外包裝及產(chǎn)品吊牌上均使用的“CARTELO及圖”商標(biāo),與拉科斯特公司主張權(quán)利的注冊商標(biāo)不會造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn),未侵犯拉科斯特公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。對于鱷魚國際公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上單獨(dú)使用“鱷魚圖形”的行為,根據(jù)整體比對、綜合判斷的原則,拉科斯特公司與鱷魚國際公司的系列商標(biāo)標(biāo)識作為整體,二者之間已經(jīng)形成了顯著性的區(qū)別特征,亦不侵犯拉科斯特公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。綜上,一審法院2008年12月判決駁回拉科斯特公司的訴訟請求[2]。二審法院判決時,最高人民法院認(rèn)為,就本案訴爭商標(biāo)具體情況而言,在認(rèn)定其是否近似時,僅僅比對標(biāo)識本身的近似性是不夠的,還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素,結(jié)合相關(guān)市場實(shí)際,進(jìn)行公平合理的判斷。
首先,鱷魚國際公司進(jìn)入中國市場后主要是對其已有商標(biāo)的沿用,且在實(shí)際使用中也有意區(qū)分訴爭標(biāo)識,其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽(yù),造成消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)之故意。其次,從相關(guān)國際市場看,雙方訴爭標(biāo)識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)長期形成共存和使用的國際市場格局。再次,從訴爭標(biāo)識在中國市場的共存和使用情況看,兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾,在市場上均已形成客觀的劃分,已成為可區(qū)別的標(biāo)識。綜合考慮以上因素,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被訴標(biāo)識與拉科斯特公司的注冊商標(biāo)相比雖有近似之處,但相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司訴爭標(biāo)識區(qū)別開來,其共存不足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆,不足以對拉科斯特公司的注冊商標(biāo)造成損害。在本案判決中,最高人民法院反復(fù)強(qiáng)調(diào),商標(biāo)構(gòu)成要素上的近似并不必然造成混淆,應(yīng)根據(jù)案情綜合各種因素認(rèn)定是否構(gòu)成混淆。最高人民法院將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)躍然紙上。
我國商標(biāo)卻僅僅規(guī)定商品相同或類似加商標(biāo)相同或近似即構(gòu)成侵權(quán)。《商標(biāo)糾紛解釋》引入了混淆的要求,在一定程度上彌補(bǔ)了商標(biāo)法的不足,但問題仍然存在:首先,混淆與近似的邏輯關(guān)系倒置。在商標(biāo)法理論上,混淆是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的根本標(biāo)準(zhǔn),商標(biāo)近似是認(rèn)定混淆的重要因素;而《商標(biāo)糾紛解釋》卻將混淆作為認(rèn)定商標(biāo)近似的因素。其次,商標(biāo)侵權(quán)判定混亂。依據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法,商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定必須在商品類別和商標(biāo)兩個層面進(jìn)行認(rèn)定,《商標(biāo)糾紛解釋》進(jìn)而要求在這兩個層面都必須考慮混淆,即商品的類似是指混淆性類似,商標(biāo)的近似是指混淆性近似。由此,我國商標(biāo)侵權(quán)判定出現(xiàn)兩個混淆,這兩個混淆之間的聯(lián)系和區(qū)別何在?這兩個混淆在認(rèn)定上有何不同?這都是難以回答的問題。實(shí)際上,商標(biāo)侵權(quán)行為僅僅要求一個混淆,即商品來源或聯(lián)系上的混淆。《商標(biāo)糾紛解釋》中規(guī)定的商標(biāo)近似性混淆已經(jīng)滿足了認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的所有要求,這也是為何本案中一、二審法院均只字未提原被告商標(biāo)類別的原因所在。再次,將近似解釋為混淆性近似容易導(dǎo)致法律理解上的失誤。按照我國現(xiàn)行的商標(biāo)法及商標(biāo)法解釋,有兩種意義上的“近似”,一是商標(biāo)構(gòu)成要素的近似,二是混淆性近似。在漢語中,近似的含義本就為前者。這就造成在一些審判中,法院將認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)所要求的混淆性近似誤認(rèn)為僅僅是商標(biāo)構(gòu)成要素上的近似。因此,在我國《商標(biāo)法》修訂時應(yīng)明確將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的根本標(biāo)準(zhǔn),將商品類別的相同和近似、商標(biāo)的相同或近似作為認(rèn)定混淆的基本要素。那么,什么是商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)共存的判定標(biāo)準(zhǔn)?
筆者認(rèn)為,WTO關(guān)于商標(biāo)共存的定義提供了一個標(biāo)準(zhǔn):不影響各自商業(yè)活動。從這一標(biāo)準(zhǔn)引申出的是,在商品經(jīng)濟(jì)中,雙方當(dāng)事人即使商標(biāo)可能相似,但只要未給對方的消費(fèi)群體造成誤認(rèn),從而影響對方的商業(yè)活動,對于這種近似的商標(biāo),法律是允許其存在的。比如“阿迪王”與“阿迪達(dá)斯”,這兩種商標(biāo)雖然在英文拼寫有相似之處,但由于兩者的受眾不同且不會使消費(fèi)者造成誤認(rèn)。因此,“阿迪王”被允許存在并銷售。但需要指出的是,WTO提出的這一比準(zhǔn)過于寬泛,并不明確且造成無法實(shí)際操作,這樣就有必要進(jìn)一步對此加以細(xì)化[3]。從不影響各自商業(yè)活動這一根本理念出發(fā),可以分析出一個標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分商標(biāo)共存和商標(biāo)侵權(quán)—混淆可能性。商標(biāo)所有人之所以著力創(chuàng)造出商標(biāo)并獲得商標(biāo)權(quán),就在于所創(chuàng)造的商標(biāo)存在與其他已存商標(biāo)的可辨別的區(qū)分性和新穎性。這一區(qū)分促使許多商標(biāo)權(quán)著力打造自己的品牌從而獲得更豐厚的利益,而法律也通過規(guī)定來防止有些近似商標(biāo)搭便車的情況。
筆者認(rèn)為,混淆可能性的判別方式主要包括以下幾點(diǎn):1、公眾實(shí)際感受性,應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾實(shí)際感受商標(biāo)的方式以及商標(biāo)使用的具體情況以及其對相關(guān)公眾的影響進(jìn)行比較。在實(shí)際操作中,如果其他近似商標(biāo)足以造成普通民眾的誤認(rèn),那么該商標(biāo)即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),例如在某些案件中,有些廠商將大白兔寫成大白太,這顯然會使普通消費(fèi)者在不仔細(xì)辨認(rèn)的情況下造成錯誤購買。2、商標(biāo)整體印象。商標(biāo)產(chǎn)生的整體印象一般具有決定意義,法院在區(qū)分商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)共存的時候,對商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)對各個部分單獨(dú)進(jìn)行比較,因?yàn)橄嚓P(guān)公眾實(shí)際上不可能單獨(dú)識別和記憶。3、顯著性標(biāo)準(zhǔn)。需要明確的是,一般而言商標(biāo)的整體印象是由該商標(biāo)的顯著部分決定的,在認(rèn)定某一商標(biāo)對其他商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)時,必須把握顯著性這一最基本辨別方式,例如,如果兩種商標(biāo)的團(tuán)不同,但顏色搭配相同,在這種情況下,是不能認(rèn)定這一商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的。因?yàn)?,在多?shù)商標(biāo)中,外形輪廓是改商標(biāo)區(qū)別于其他商標(biāo)罪顯著的方面,那么即使顏色搭配相同,也不會造成消費(fèi)者的誤認(rèn)[4]。
因此,在判斷商標(biāo)共存與商標(biāo)侵權(quán)上,必須綜合考慮上述三個方面。當(dāng)相同或近似商標(biāo)同時存在時,如果一方出于惡意,不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡?biāo)或?qū)λ嗽斐蓳p害時,法院會將其認(rèn)定為侵權(quán),從而禁止其使用。此時,相同或近似商標(biāo)的共同使用就不能納入到商標(biāo)共存制度之中。此外,在采注冊制度的國家,當(dāng)注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)因近似而發(fā)生沖突與糾紛時,法律通常會保護(hù)注冊商標(biāo)而對未注冊商標(biāo)加以否定,甚至禁止使用,此種情形也不應(yīng)納入到商標(biāo)共存制度中。但是也有例外。在承認(rèn)商標(biāo)先用權(quán)的國家,具有一定知名度的未注冊商標(biāo)可以對抗注冊商標(biāo),此時的未注冊商標(biāo)可得到法律有限的保護(hù)。商標(biāo)共存中的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法使用的商標(biāo),而對于具有違法性的商標(biāo),不應(yīng)將其列入到商標(biāo)共存之中,違法商標(biāo)的使用應(yīng)由商標(biāo)侵權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。在對商標(biāo)共存進(jìn)行界定時,應(yīng)對事實(shí)上的商標(biāo)共存與法律上的商標(biāo)共存加以區(qū)分。將商標(biāo)共存中的相同或近似商標(biāo)界定為合法的商標(biāo),才有助于我們構(gòu)建商標(biāo)共存制度,進(jìn)而有益于商標(biāo)制度的完善。
筆者認(rèn)為,商標(biāo)共存是指不同的市場主體在符合法律規(guī)定的情況下,對相同或近似商標(biāo)進(jìn)行使用而不存在混淆可能性的情形。將商標(biāo)共存限定為合法商標(biāo)之間的共存,對于合理分配商標(biāo)共存制度與商標(biāo)侵權(quán)制度之間的適用范圍,厘清商標(biāo)共存與商標(biāo)侵權(quán)之間的“模糊地帶”均不無意義。在世界上很多國家都和諧共存的兩個鱷魚商標(biāo),緣何在我國形成曠日持久的商標(biāo)戰(zhàn)?這是值得思考的問題。拉科斯特公司在上訴狀中一語道破了天機(jī)——“中國法律不承認(rèn)商標(biāo)共存(協(xié)議)”。而在國際上,商標(biāo)共存協(xié)議已經(jīng)成為有效預(yù)防和解決商標(biāo)糾紛的重要途徑。如著名的美國蘋果公司早在1991年就與Apple音樂唱片公司就兩者近似的蘋果商標(biāo)達(dá)成了商標(biāo)共存協(xié)議,該商標(biāo)共存協(xié)議的效力在之后的訴訟中得到法院的支持。商標(biāo)權(quán)是私權(quán),法院應(yīng)認(rèn)可商標(biāo)權(quán)人對各自近似商標(biāo)所達(dá)成的商標(biāo)共存協(xié)議的效力,只要該協(xié)議不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定且不損害消費(fèi)者利益和公共利益[5]。綜上所述,由于自身存在的專業(yè)性強(qiáng)和復(fù)雜性特點(diǎn),使得商標(biāo)共存與商標(biāo)侵權(quán)在認(rèn)定方面存在諸多困難,這就需要在實(shí)務(wù)中進(jìn)行摸索以及法律對此加以具體規(guī)定。
注釋:
【1】吳漢東等著:《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》,中國人民大學(xué)出版社2009年3月第2版第444頁。
【2】薛潔:《商標(biāo)共存制度初探》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。
【3】陳武:《論近似商標(biāo)共存制度》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期。
【4】李玉香:《構(gòu)建我國商標(biāo)共存制度的法律思考》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第3期。
【5】黃淳、李震:《商標(biāo)共存的合目的性—從“鱷魚”案談起》,載《中國發(fā)展觀察》2012年第5期。
來源:中國法院網(wǎng)
作者:周家亮 安徽省天長市人民法院
編輯:IPRdaily王夢婷
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