商業(yè)模式創(chuàng)新成果的保護與IP4.0

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作者：任冷風(fēng)吹 IPRdaily特約作者

來源：IPRdaily

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展正在各個行業(yè)掀起顛覆性的革命，它不僅顛覆了零售，餐飲，物流，交通等各個行業(yè)的傳統(tǒng)形態(tài)，現(xiàn)在正在試圖顛覆傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)代理行業(yè)，甚至顛覆知識產(chǎn)權(quán)制度本身。

學(xué)習(xí)中央文件、國務(wù)院意見不是各級官員的專利。在黨中央國務(wù)院十分關(guān)心知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員或許也應(yīng)該與時俱進、關(guān)注一下中央精神，因為有時你會發(fā)現(xiàn)意想不到的收獲。

2015年6月16日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，在提到知識產(chǎn)權(quán)保護的時候指出：

（三）加強創(chuàng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護。研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護辦法。積極推進知識產(chǎn)權(quán)交易，加快建立全國知識產(chǎn)權(quán)運營公共服務(wù)平臺。完善知識產(chǎn)權(quán)快速維權(quán)與維權(quán)援助機制，縮短確權(quán)審查、侵權(quán)處理周期。集中查處一批侵犯知識產(chǎn)權(quán)的大案要案，加大對反復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)等行為的處罰力度，探索實施懲罰性賠償制度。完善權(quán)利人維權(quán)機制，合理劃分權(quán)利人舉證責(zé)任，完善行政調(diào)解等非訴訟糾紛解決途徑。

很多人在看到這段文字的時候都以為這是中央在表述加強知識產(chǎn)權(quán)保護，打擊侵權(quán)行為的決心，卻沒有注意到貌似輕描淡寫其實卻寓意深長的第二句話“研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護辦法”。

商業(yè)模式，或曰商業(yè)方法的專利，自從誕生之日起，就因為其和一般意義上的技術(shù)方案大為迥異的特性，令專利界大為頭疼，不知如何對付，就好像行事詭異、邪里邪氣的令狐沖，不受武林正統(tǒng)所待見。特別是在計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)之后，結(jié)合了計算機和網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)方法專利就如同令狐沖學(xué)會了少林武功易筋經(jīng)一樣，身份變得更加亦正亦邪，撲朔迷離，難于辨認。

據(jù)說世界上第一件商業(yè)方法專利1799年就在美國誕生了，但直到二百多年后的今天，人們對商業(yè)方法專利的定義甚至都沒有取得共識。上個世紀(jì)90年代開始隨著信息技術(shù)的發(fā)展，美國出現(xiàn)了大量涉及到使用信息技術(shù)來實現(xiàn)商業(yè)方法的專利（電子商務(wù)專利），美國也開始摒棄最早的“商業(yè)方法除外”原則，開啟了商業(yè)方法可專利的序幕。

然而之后隨著聯(lián)邦最高法院的Bilski案、Mayo案 、Alice案的左一個右一個的判決，對商業(yè)方法專利的態(tài)度始終搖擺不定，大法官們也爭論不休，吵得不亦樂乎。最終在Alice案的判決中反對商業(yè)方法專利的勢力終于占了上風(fēng)，給了商業(yè)方法專利一記重創(chuàng)。以至于有人宣稱商業(yè)方法專利在美國已死。Alice案的判決給眾多的專利申請人造成了巨大的困惑，好像在參加一場規(guī)則總是在改變的比賽，商業(yè)方法專利到底是否應(yīng)該申請？應(yīng)該如何使用？

反觀專利申請數(shù)量已經(jīng)遠超美國成為世界第一的中國，國家知識產(chǎn)權(quán)局對商業(yè)方法專利倒是一向持謹(jǐn)慎的態(tài)度，大量試圖在中國申請的商業(yè)方法專利都被審查員用“不是技術(shù)方案”的專利法第2條第2款一棍打死而永無翻身之日。

然而自從2013年左右開始，國知局對商業(yè)方法專利的態(tài)度開始出現(xiàn)了松動，很多夾在客戶和審查員中間兩頭被虐的專利代理人發(fā)現(xiàn)，好像關(guān)于專利法第2條第2款的審查意見突然就沒有了（當(dāng)然審查員手里還有“一切區(qū)別都是公知常識”的創(chuàng)造性判斷的王牌）。

國知局的作風(fēng)一貫神秘低調(diào)，審查標(biāo)準(zhǔn)的改變從來不肯輕易告訴申請人，好在這次還是以論文的形式發(fā)表了（詳見復(fù)審委網(wǎng)站署名劉銘的《涉及商業(yè)方法的專利申請的審查思路》），總算還讓申請人略知一二。本來筆者還擔(dān)心美國對商業(yè)方法專利態(tài)度的改變會影響到中國的審查標(biāo)準(zhǔn)放寬的趨勢，但是現(xiàn)在看來貌似我國不為所動。在商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)上，對一向喜歡提“彎道超車”，“后發(fā)優(yōu)勢”的中國來說，或許還真是一次超越美國而領(lǐng)先的機會。

那么，國務(wù)院意見里的“研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護辦法”這個說法到底意味著什么呢？首先，這說明現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度對商業(yè)模式的創(chuàng)新成果的保護是不充分的，否則也就不用研究了。其次，這也說明了中國的態(tài)度堅定，認為商業(yè)模式的創(chuàng)新成果必須得到知識產(chǎn)權(quán)的保護。

中國的態(tài)度為什么會和美國有如此大的差距呢？我們知道，任何一個國家的知識產(chǎn)權(quán)制度的目的都是為了保護本國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展。現(xiàn)在我國的什么產(chǎn)業(yè)勢頭最興旺？毫無疑問是以阿里巴巴，百度，騰訊，新浪等為代表的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。今年3月“互聯(lián)網(wǎng)+”被寫入李克強總理的政府工作報告,成為國家經(jīng)濟社會發(fā)展的重要戰(zhàn)略。而今年9月習(xí)大大訪問美國的時候也帶去了多位互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的企業(yè)家作為中國經(jīng)濟界的代表。因此，如何保護我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的高速成長，是中國的知識產(chǎn)權(quán)制度所必須面對的任務(wù)。

此外，自從李克強總理于2014年9月在夏季達沃斯論壇上公開發(fā)出“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的號召之后，我國已經(jīng)出臺了大量政策來支持各行各業(yè)進行“雙創(chuàng)”。對年輕人來說，實現(xiàn)創(chuàng)新的最好的舞臺就是互聯(lián)網(wǎng)。然而我們已經(jīng)看到了太多次一個好的商業(yè)創(chuàng)意一夜之間就被大量抄襲，尤其是被互聯(lián)網(wǎng)巨頭抄襲的現(xiàn)象。如果這種狀況持續(xù)下去，那么剛開始創(chuàng)業(yè)的小微企業(yè)將很難做大，無法打破BAT的壟斷，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展非常不利。不談知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新都是在耍流氓。保護互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)新的熱情與意志，也是中國的知識產(chǎn)權(quán)制度所必須面對的任務(wù)。

但是，對于結(jié)合了互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式的創(chuàng)新成果這樣的新事物應(yīng)該如何保護，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系卻好像有些力不從心了。因此，今年7月，,由奇虎360、中國知識產(chǎn)權(quán)研究會、清華大學(xué)法學(xué)院等單位共同編撰完成的《“互聯(lián)網(wǎng)+”新商業(yè)模式的知識產(chǎn)權(quán)保護研究報告》發(fā)表。具體報告的內(nèi)容筆者尚未拜讀，但是根據(jù)新聞報道，該報告提出了以下幾點建議：

 

一、將“互聯(lián)網(wǎng)+新商業(yè)模式”徹底明確納入專利法的客體范疇;

二、適當(dāng)放寬專利的“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)，將“用戶體驗”和商業(yè)成功作為顯著進步的考慮因素;

三、縮短專利審查周期，甚至考慮將商業(yè)方法專利納入實用新型保護客體，以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品迭代周期較短的特點;

四、針對“新商業(yè)模式”創(chuàng)設(shè)新的知識產(chǎn)權(quán)種類，例如出臺國務(wù)院法規(guī)，以條例的形式予以保護。

專利界的各位元芳們對這幾點建議怎么看？是不是有一種離經(jīng)叛道但是卻新鮮刺激的感覺？不過且不論建議是否可行，每一條建議都涉及現(xiàn)行專利法的重大修改，不是輕易可以實現(xiàn)的。

其實，我們不妨再深入思考一下知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史和未來。1474年,世界上第一部專利法在威尼斯城邦共和國誕生，距今已經(jīng)600多年歷史。在這600多年里人類社會歷經(jīng)手工業(yè)時代、蒸汽機時代（第一次工業(yè)革命）、電氣時代（第二次工業(yè)革命）、信息技術(shù)時代（第三次工業(yè)革命）直到現(xiàn)在將要迎來第四次工業(yè)革命。

而專利制度雖然也一直在隨著社會的發(fā)展而變化，但是對可專利客體的定義、新穎性創(chuàng)造性實用性的判斷、技術(shù)特征的分解與比對、上下位概念的劃分等等內(nèi)容都帶有強烈的手工業(yè)時代或者傳統(tǒng)制造行業(yè)的歷史印跡。但是在工業(yè)4.0的今天，在云計算和大數(shù)據(jù)的時代，人類的大量的創(chuàng)新活動都開始從傳統(tǒng)的制造行業(yè)轉(zhuǎn)到互聯(lián)網(wǎng)來完成，而創(chuàng)新的成果也不僅僅是傳統(tǒng)的單個產(chǎn)品，而是邊界越來越模糊，形式越來越虛擬的解決方案或者商業(yè)模式的創(chuàng)新。因此你會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，小朋友的手工制作的小發(fā)明可以完美的用專利法來判斷解釋，但是面對互聯(lián)網(wǎng)的涉及云計算的高度創(chuàng)新，專利制度卻顯得有些無所適從了。

對于新時代的知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，在日本有人提出了IP2.0的概念。然而遺憾的是IP2.0研究會主要以網(wǎng)絡(luò)時代的著作權(quán)的研討為主，和專利沒有什么關(guān)系。而且IP2.0的命名有些太小家子氣，人家都工業(yè)4.0了，你才IP2.0，名稱上就顯得落伍了，不夠吸引眼球，所以至今沒有什么太大的影響。因此筆者建議，我們不妨就借工業(yè)4.0的東風(fēng)，將新專利制度的研究命名為IP4.0（或者IP2025也未嘗不可），簡潔有力、清楚明晰地表示知識產(chǎn)權(quán)制度要緊跟工業(yè)革命發(fā)展的意愿。

李克強總理在10月14日的國務(wù)院常務(wù)會議上強調(diào)“互聯(lián)網(wǎng)+雙創(chuàng)+中國制造2025,彼此結(jié)合起來進行工業(yè)創(chuàng)新,將會催生一場‘新工業(yè)革命’。”。新工業(yè)革命的誕生，知識產(chǎn)權(quán)的保護不能缺席，因此筆者認為“互聯(lián)網(wǎng)+雙創(chuàng)+中國制造2025+IP4.0”才是完整的新工業(yè)革命的內(nèi)容。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展正在各個行業(yè)掀起顛覆性的革命，它不僅顛覆了零售，餐飲，物流，交通等各個行業(yè)的傳統(tǒng)形態(tài)，現(xiàn)在正在試圖顛覆傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)代理行業(yè)，甚至顛覆知識產(chǎn)權(quán)制度本身。

IP4.0究竟應(yīng)該是怎樣的知識產(chǎn)權(quán)制度，沒有明確答案，需要知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的各位同仁們共同努力去研究和實現(xiàn)。奇虎360等所做的研究報告是一個良好的開端，衷心希望針對新型知識產(chǎn)權(quán)制度的研究能夠在中國發(fā)揚光大，為中國的新工業(yè)革命以及世界知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展做出來自中國的貢獻。

編輯：IPRdaily王夢婷