《水滸傳》告訴我們：方法專利同樣重要

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作者：董新蕊  《專利三十六計(jì)》作者

原標(biāo)題：《水滸傳》告訴我們：方法專利同樣重要  

《水滸傳》中，話說宋江為了營救小旋風(fēng)柴進(jìn)攻破高唐州，殺了高俅的兄弟高廉。高俅得到高廉被殺的消息，上奏朝廷，朝廷派名將呼延贊的嫡派子孫雙鞭呼延灼進(jìn)攻梁山，呼延灼派出三千連環(huán)馬（原型其實(shí)是金國精銳重騎兵——“鐵浮屠”，金兀術(shù)把它叫做“鎖子馬”），每三十匹鐵甲馬用鐵鎖連作一排，三千匹鐵甲馬分作一百隊(duì)鎖定，不遑多讓，在鐵甲連環(huán)馬的沖擊下，梁山眾人慘敗而歸。

宋江苦思不得破連環(huán)馬計(jì)策，新招降的金錢豹子湯隆為了立功獻(xiàn)上關(guān)鍵一計(jì)：欲破連環(huán)馬，需用鉤鐮槍！

一、鉤鐮槍的方法專利辨析

新晉的梁山兵器庫的掌門人湯隆擁有祖?zhèn)鞯你^鐮槍的圖紙，根據(jù)圖紙記載的技術(shù)方案打造出了鉤鐮槍。如果那時(shí)申請(qǐng)專利保護(hù)，其權(quán)利要求書不外乎如下：

權(quán)利要求1:一種鉤鐮槍，其特征在于，槍長七尺二寸，其中槍頭為八寸；槍頭用鑌鐵制成，其上尖銳，其下部有側(cè)向突出之倒鉤，鉤尖內(nèi)曲；槍桿長六尺，粗圓徑為四寸，以木制成，桿尾有鐵鐏，長四寸。

權(quán)利要求2:根據(jù)權(quán)利要求1所述的鉤鐮槍，以刺為主來殺傷敵人，倒向手柄的倒鉤則用來鉤住敵人，倒鉤上邊可開刃成鐮刀狀。

上述鉤鐮槍專利其實(shí)算是一種組合專利，是長槍和鐮刀的組合發(fā)明，就像帶橡皮的鉛筆一樣。橡皮鉛筆的發(fā)明人李浦曼通過專利轉(zhuǎn)讓由一個(gè)窮畫家而成了發(fā)明家和大富翁，鉤鐮槍的方法專利使用者徐寧，位列梁山天佑星第十八條交椅，官至馬軍八虎騎兼先鋒使第二。

湯隆會(huì)鉤鐮槍的制造方法但是卻不會(huì)鉤鐮槍的使用方法，知其然不知其所以然。這就體現(xiàn)出了方法專利和操作技巧的重要性了，雖然你能造出神兵鉤鐮槍，但是不會(huì)使用方法，照樣不能破連環(huán)馬！從這個(gè)角度上也駁斥了某些人認(rèn)為方法專利、工藝類專利不重要的觀點(diǎn)，也解釋了為何我國工人用德國原裝進(jìn)口的設(shè)備生產(chǎn)出的零件精度比不上德國工人的原因！

那時(shí)全國唯一掌握鉤鐮槍使用方法專利的人是金槍手徐寧（屬于專家型人才），想用鉤鐮槍破連環(huán)馬還得找徐寧。當(dāng)時(shí)流行一句廣告語，“鉤鐮槍技術(shù)哪家靈？東京汴梁找徐寧！”于是，才有了“吳用使時(shí)遷盜甲，湯隆賺徐寧上山”一回的劇情。

金槍手徐寧被誘上梁山后，拿出專利說明書，便教眾軍道，本方法專利的要訣是：

權(quán)利要求1：一種在馬上鉤鐮槍的使用方法，其特征在于，就腰胯里做步上來，上中七路，三鉤四撥，一搠一分，共使九個(gè)變法。

權(quán)利要求2：一種步行使鉤鐮槍的方法，其特征在于，先使八步四撥，蕩開門戶，十二步一變；十六步大轉(zhuǎn)身，分鉤、鐮、搠、繳；二十四步，那上攢下，鉤東撥西；三十六步，渾身蓋護(hù)，奪硬斗強(qiáng)。

權(quán)利要求3：一種破連環(huán)馬的鉤鐮槍使用方法，其特征在于，第一步，步軍藏林伏草；第二步，把連環(huán)馬引到埋伏處；第三步，對(duì)準(zhǔn)兩邊馬腳，鉤蹄拽腿；第四步，用中間的槍頭亂戳落馬之人。

果然，徐寧叫梁山步軍藏林伏草，鉤蹄拽腿，下面三路暗法，大破連環(huán)馬。有詩為證：

鉤鐮槍大破連環(huán)馬

四撥三鉤通七路，共分九變合神機(jī)。

二十四步那前后，一十六翻大轉(zhuǎn)圍。

破銳摧堅(jiān)如拉朽，搴旗斬將有神威。

聞風(fēng)已落高俅膽，此法今無古亦稀。

2000年左右，“飛車搶奪”曾經(jīng)是每個(gè)廣州人的夢魘，為了打擊“飛車黨”的囂張氣焰，廣州市白云區(qū)黃石街的治安隊(duì)員想出來一條“妙計(jì)”，正是用鉤鐮槍制服“飛車黨”，為老百姓解除了大禍害，這也可謂是鉤鐮槍的現(xiàn)代創(chuàng)新性應(yīng)用吧。

二、方法專利的含義及基本特征

借著這個(gè)話題，讓我們來談一下方法專利。

依據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。”由此可知，方法專利就是有關(guān)方法的技術(shù)方案。

1、方法類型的多樣性

按照一般的理解，方法專利往往是指制造產(chǎn)品的方法，實(shí)際上，這只是方法專利中所涉及的方法類型的一部分。按照我國《專利審查指南》（2010）實(shí)質(zhì)審查部分第二章3.1.1中的解釋，涉及方法專利的方法主要包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法，以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。

常規(guī)做法是把方法劃分為三種類型：

第一是制造加工方法，如湯隆的鉤鐮槍的制造方法。它的方式是作用于一定的物品上，使這些物品在形狀、結(jié)構(gòu)或者物理化學(xué)性質(zhì)上發(fā)生變化，產(chǎn)生出新物品。

第二是作業(yè)方法，如徐寧的鉤鐮槍的使用方法。這種方法不在于改變已有物品本身的形狀、結(jié)構(gòu)和物理化學(xué)性質(zhì)，而是借助這些物品來達(dá)到某些技術(shù)上的效果。例如，測量方法、檢測方法、采掘方法、分析方法等；另外還包括發(fā)電方法、制冷方法、照明方法、通訊方法、廣播方法等用于獲得某些技術(shù)效果的方法。

第三是使用方法，也叫用途發(fā)明，如廣東治安大隊(duì)用來對(duì)付飛車黨的做法。這是對(duì)已知物品的一種新的應(yīng)用方式，在不改變產(chǎn)品本身的情況下，通過對(duì)該物品的特殊的使用而獲得新的技術(shù)效果。這種情況又包括對(duì)專利產(chǎn)品的新的使用方法和對(duì)非專利產(chǎn)品的新的使用方法。

2、方法類專利的保護(hù)

在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約以及國內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中都把方法專利作為了一種獨(dú)立的專利類型與產(chǎn)品專利相對(duì)應(yīng)，但是，如果仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，方法專利是不能離開產(chǎn)品而存在的。

除此之外，專利對(duì)特殊技巧類的方法保護(hù)效果難以保證，例如徐寧的鉤鐮槍的使用方法固然重要，但是用專利進(jìn)行保護(hù)的話基本上難以維權(quán)，鉤鐮槍破連環(huán)馬這類專有技術(shù)還是用商業(yè)秘密保護(hù)（Knowhow）的方式更為合適！

另外，當(dāng)前比較突出的一個(gè)例子就是關(guān)于“商業(yè)方法”能否受到專利法保護(hù)的問題。所謂“商業(yè)方法專利”，簡單來說就是對(duì)商業(yè)方法授予的專利權(quán)，是指將商業(yè)活動(dòng)的一般經(jīng)營、管理規(guī)則與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟、硬件相結(jié)合申請(qǐng)的專利。商業(yè)方法專利一般包括：通過計(jì)算機(jī)輔助實(shí)現(xiàn)的管理、經(jīng)營或運(yùn)作一個(gè)企業(yè)或組織的方法，業(yè)務(wù)運(yùn)作與操作技術(shù)，以及計(jì)算機(jī)輔助實(shí)現(xiàn)的金融數(shù)據(jù)處理過程。在美國，從1996年開始對(duì)商業(yè)方法進(jìn)行專利保護(hù)，我國至今雖未對(duì)商業(yè)方法給予專利保護(hù)，但是在2015年12月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》中，已經(jīng)明確提出了“研究完善商業(yè)模式知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”的要求，至于什么時(shí)候能夠完善成功，我們?nèi)罕姲醾€(gè)馬扎吃著西瓜拭目以待。

三、方法專利被侵權(quán)后如何舉證

“誰主張，誰舉證”，這是我國民事訴訟法的基本原則之一，即當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。在專利侵權(quán)民事訴訟中，原告對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，或者被告反駁原告訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)并加以證明。

但是方法類專利被侵權(quán)后，由于侵權(quán)人的阻撓，可能很難到生產(chǎn)加工一線去了解情況，權(quán)利人存在舉證難的問題。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第61條規(guī)定，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明，即對(duì)于涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的侵權(quán)訴訟，適用舉證責(zé)任倒置，也就是說，對(duì)使用不同方法的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上，如果被告不能舉證或者舉證不足，可能要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

即，專利權(quán)人向法院提交證據(jù)證明被控侵權(quán)人制造了同樣的產(chǎn)品，即其完成了舉證責(zé)任，此時(shí)應(yīng)由被控侵權(quán)人承擔(dān)其未使用專利方法生產(chǎn)產(chǎn)品的舉證責(zé)任。被控侵權(quán)人無法舉證的，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果，即應(yīng)認(rèn)定其所使用的技術(shù)落入了專利權(quán)人專利的保護(hù)范圍，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

宜賓長毅漿粕有限責(zé)任公司（宜賓長毅公司）系一種“木漿粕變性生產(chǎn)工藝”（授權(quán)公告號(hào)為：CN100572657C）的專利權(quán)人，其于2011年3月從成都鑫瑞鑫塑料有限公司（成都鑫瑞鑫公司）處購買了粘膠木漿粕產(chǎn)品。經(jīng)查，上述粘膠木漿粕產(chǎn)品系濰坊恒聯(lián)漿紙有限公司（濰坊恒聯(lián)公司）生產(chǎn)，該公司向成都鑫瑞鑫公司出售粘膠木漿粕產(chǎn)品后，成都鑫瑞鑫公司又將粘膠木漿粕產(chǎn)品銷售給宜賓長毅公司。 

宜賓長毅公司以濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)的粘膠木漿粕產(chǎn)品使用了“木漿粕變性生產(chǎn)工藝”，侵害其發(fā)明專利權(quán)，成都鑫瑞鑫公司銷售該侵權(quán)產(chǎn)品亦構(gòu)成侵權(quán)為由，提起訴訟，請(qǐng)求判令濰坊恒聯(lián)公司、成都鑫瑞鑫公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 

宜賓長毅公司在一審中提交了“濰坊恒聯(lián)公司棉漿粕出門證”、“濰坊恒聯(lián)公司漿粕質(zhì)量檢驗(yàn)單”及濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)過程的視頻等資料，用以證明濰坊恒聯(lián)公司確實(shí)生產(chǎn)了涉案產(chǎn)品。且通過產(chǎn)品檢驗(yàn)等方式對(duì)涉案產(chǎn)品與涉案專利系使用同一發(fā)明進(jìn)行生產(chǎn)進(jìn)行了證明。此外，一審法院根據(jù)宜賓長毅公司的證據(jù)保全申請(qǐng)，先后兩次到濰坊恒聯(lián)公司調(diào)查取證。第一次取證，法院被濰坊恒聯(lián)公司以其負(fù)責(zé)人不在為由，阻止進(jìn)入生產(chǎn)現(xiàn)場。第二次取證，濰坊恒聯(lián)公司提供的調(diào)查現(xiàn)場與視頻資料上的并不一致。

一審、二審法院認(rèn)為：原告宜賓長毅公司已經(jīng)盡到了舉證責(zé)任，被告濰坊恒聯(lián)公司雖然否認(rèn)生產(chǎn)銷售涉案產(chǎn)品，卻沒有提供有力的反駁證據(jù)，并且有阻止證據(jù)保全的行為，推斷被告侵權(quán)可能性較大。經(jīng)一審判決、二審判決，判定原告宜賓長毅公司獲勝，濰坊恒聯(lián)公司不服，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

再審法院認(rèn)為：專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明對(duì)方確實(shí)使用了該專利方法，且根據(jù)相關(guān)情況可以認(rèn)定同樣產(chǎn)品系由專利方法制造的可能性很大的，可有侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，由其提供制造方法不同于專利方法的證據(jù)。宜賓長毅公司在一審中對(duì)其濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售了涉案產(chǎn)品進(jìn)行了舉證，亦提供了相關(guān)材料證明涉案產(chǎn)品的制造方法。雖不足以證明濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的制造方法，但宜賓長毅公司已盡到舉證責(zé)任。應(yīng)由濰坊恒聯(lián)公司承擔(dān)證明其未使用涉案專利生產(chǎn)產(chǎn)品的證據(jù)，因其舉證不能，故應(yīng)承擔(dān)不利后果。認(rèn)定濰坊恒聯(lián)公司生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)已落入宜賓長毅公司專利保護(hù)范圍，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

最后，再審法院裁定：駁回濰坊恒聯(lián)公司的再審申請(qǐng)，維持一審、二審判決，判定濰坊恒聯(lián)公司侵權(quán)。  

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作者：董新蕊  《專利三十六計(jì)》作者

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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