從“中國好聲音”案看商標(biāo)權(quán)糾紛的若干問題

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作者：阮開欣  華東政法大學(xué)

原標(biāo)題：從“中國好聲音”案看商標(biāo)權(quán)糾紛的若干問題

摘要：“中國好聲音”案的商標(biāo)權(quán)糾紛引發(fā)社會的高度關(guān)注，其中涉及的商標(biāo)法問題值得探討。節(jié)目名稱屬于一種常見的商業(yè)標(biāo)識，可以獲得商標(biāo)權(quán)保護。商標(biāo)申請注冊的禁用條款與未注冊商標(biāo)的保護條件不存在直接聯(lián)系。對于一個標(biāo)識來說，因禁用條款而駁回其商標(biāo)申請，不影響該標(biāo)識作為未注冊商標(biāo)依據(jù)禁止仿冒原則獲得商標(biāo)權(quán)保護。商標(biāo)許可中的“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則并不可取。除非許可合同另有約定，商標(biāo)許可的任何階段，商標(biāo)權(quán)一直歸于商標(biāo)的許可人，在商標(biāo)許可終結(jié)之后，商標(biāo)的被許可人無權(quán)保有商標(biāo)的權(quán)益，這應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)許可的默認(rèn)規(guī)則。電視臺有時候僅僅類似于商場的角色，電視節(jié)目的商標(biāo)權(quán)通常歸屬于節(jié)目制作者。

關(guān)鍵詞： “中國好聲音”  商標(biāo)權(quán)  節(jié)目名稱   商標(biāo)許可

2016年6月20日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出行為保全裁定，責(zé)令燦星公司立即停止在歌唱比賽選秀的宣傳、推廣、海選、廣告招商、節(jié)目制作過程中，使用包含“中國好聲音”等相關(guān)標(biāo)識，該訴前保全裁定引起廣泛的關(guān)注。[1]從該裁定可以看出，法院對于該糾紛基本作出了一定的表態(tài)，燦星公司在許可合同結(jié)束之后繼續(xù)使用相關(guān)標(biāo)識的行為侵犯了當(dāng)前獨占被許可人唐德公司的商標(biāo)權(quán)。[2]該案引發(fā)社會高度的關(guān)注。然而，有業(yè)內(nèi)人士對該裁定的結(jié)果存在一些異議，筆者認(rèn)為有必要對相關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛問題進行探討。

一、節(jié)目名稱作為商業(yè)標(biāo)識享有商標(biāo)權(quán)

節(jié)目名稱屬于一種常見的商業(yè)標(biāo)識，可以獲得商標(biāo)權(quán)保護。電視節(jié)目實際上作為一種無形的商品，通常由節(jié)目名稱承載電視節(jié)目的商譽。而現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：。。。（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。”《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）、（三）項是禁止仿冒原則（law of passing off）的法律依據(jù)，其通常用于保護非注冊的商業(yè)標(biāo)識。但是，《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的仿冒行為的客體只包括“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”和“企業(yè)名稱或者姓名”，其客體范圍的措辭具有一定的限制，明顯不能涵蓋所有的商業(yè)標(biāo)識，如名人的肖像、商標(biāo)的簡稱、具有顯著性的聲音和廣告語等。而電視節(jié)目是否屬于第五條第二款中的“商品”并未得到共識，節(jié)目名稱屬于第五條規(guī)定的“知名商品特有的名稱”似乎也存在一定的障礙。

實際上，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第五條的立法技術(shù)具有一定的粗糙性，司法實踐有時會擴大解釋第五條第（二）、（三）項規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識。如自然人的姓名在文義上顯然不包括筆名和藝名，而《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定，在商品經(jīng)營中使用的自然人的姓名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。不過，即使仿冒行為的對象是沒有被第五條涵蓋的商業(yè)標(biāo)識，法院在司法實踐中也會依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款予以規(guī)制。[3]如在姚明訴武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司侵犯人格權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[4]中，武漢云鶴公司在未經(jīng)體育明星姚明同意的情況下，將其姓名和肖像用于其產(chǎn)品的宣傳上，法院對于使用姚明姓名的行為適用了《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（三）項規(guī)定，而對于使用姚明肖像的行為只能適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性規(guī)定。

目前，我國司法實踐基本認(rèn)可節(jié)目名稱可以作為《反不正當(dāng)競爭法》第五條中的“知名商品特有的名稱”受到保護。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院在2015年12月31日判決的“萬萬沒想到”案中，原告萬合天宜公司是《萬萬沒想到》系列作品的權(quán)利人，被告四川電視臺在一檔求真探索類綜藝節(jié)目上使用《萬萬沒想到》作為電視節(jié)目名稱，最終二審判決維持認(rèn)定被告行為導(dǎo)致公眾混淆，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，其適用的依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款。

二、“中國好聲音”是否具有商標(biāo)權(quán)基礎(chǔ)

有觀點認(rèn)為：“中國好聲音”、“the Voice of China”標(biāo)識屬于《商標(biāo)法》第十條第一款規(guī)定的禁用標(biāo)志而缺乏受保護的基礎(chǔ)。不論是“未注冊馳名商標(biāo)”還是“知名服務(wù)特有名稱”，若要給予保護，均需考慮是否屬于《商標(biāo)法》第十條第一款規(guī)定的禁用標(biāo)志，并在考慮這一問題時持同樣的標(biāo)準(zhǔn)。[5]對于該“禁注推得失權(quán)”的觀點，筆者持否定態(tài)度。商標(biāo)申請注冊的禁用條款與未注冊商標(biāo)的保護條件不存在直接聯(lián)系。對于一個標(biāo)識來說，因禁用條款而駁回其商標(biāo)申請，不影響該標(biāo)識作為未注冊商標(biāo)依據(jù)禁止仿冒原則（passing off）獲得商標(biāo)權(quán)保護。“中國好聲音”仍然可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款受到保護。

從實然的角度來說，商標(biāo)申請的禁用條款的適用與未注冊商標(biāo)的保護條件沒有采用相同的標(biāo)準(zhǔn)，禁用條款下商標(biāo)申請的門檻顯然比未注冊商標(biāo)的保護門檻高。雖然“中國好聲音”的商標(biāo)申請由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（一）項而被駁回，但“中國好聲音”電視節(jié)目已經(jīng)運營多年，該節(jié)目名稱并沒有被“禁用”，其長期的使用也凝聚了巨大的商譽，理應(yīng)享有商標(biāo)權(quán)?！敖⑼频檬?quán)”的觀點對此的解釋是：“中國好聲音”僅作為經(jīng)批準(zhǔn)的電視節(jié)目名稱使用，不作為商標(biāo)使用，[6]也就是說，電視節(jié)目名稱不屬于商標(biāo)性使用。這種說法顯然違背商標(biāo)法的原理和我國的司法實踐。根據(jù)該觀點的邏輯，只要標(biāo)識存在其他特殊目的而使用，就可以排除其商標(biāo)性使用的性質(zhì)，那么，節(jié)目名稱的仿冒行為就可以基于非商標(biāo)性使用而無法被法律所禁止，甚至將他人商標(biāo)作為商號、域名、作品名稱或藝名的使用都難以被認(rèn)定為商標(biāo)使用而受到法律的規(guī)制。實際上，標(biāo)識的商標(biāo)性質(zhì)和其他性質(zhì)是可以共存的，許多商業(yè)標(biāo)識的指示商品或服務(wù)來源的性質(zhì)和特殊目的的性質(zhì)可以兼容，并不會由于其他性質(zhì)或目的存在而排除商標(biāo)的保護或侵權(quán)。[7]

在美國的司法實踐中，“禁注推得失權(quán)”的觀點也從未在判例中被使用。[8]在近期較為轟動的In re Tam案[9]中，華裔搖滾樂隊的主唱 Simon Tam欲將其樂隊名稱“The Slants”申請為注冊商標(biāo)。[10]美國專利商標(biāo)局依據(jù)《蘭哈姆法》第2(a)條中的貶低條款[11]駁回了該商標(biāo)申請。經(jīng)過上訴之后，聯(lián)邦巡回上訴法院在2015年12月22日作出全席判決，認(rèn)定美國商標(biāo)法中的貶低條款違憲。但無論如何，該案的當(dāng)事人都對其樂隊名稱具有普通法下的商標(biāo)權(quán)存在爭議。作為被告的美國政府也強調(diào)，Tam先生完全可以商業(yè)性使用其樂隊名稱，不受到法律的禁止，其也可以根據(jù)《蘭哈姆法》第43(a)條（仿冒原則在聯(lián)邦商標(biāo)法中規(guī)定）享有權(quán)利。法院也指出，目前不存在由于貶低條款而否定未注冊商標(biāo)權(quán)利的判例。[12]

從應(yīng)然的角度來說，商標(biāo)申請的禁用條款的適用標(biāo)準(zhǔn)與未注冊商標(biāo)保護條件的標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)該相同是一個可以值得探討的問題。當(dāng)一個標(biāo)識已經(jīng)已經(jīng)長期使用而被公眾所認(rèn)可，從而凝聚了商譽的情況下，商標(biāo)審查機關(guān)在適用禁用條款時候可以考慮該標(biāo)識的使用情況。但是，兩種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相同的觀點并不適宜被反推運用，即由于該標(biāo)識基于禁用條款被駁回商標(biāo)申請而反推其不能享有未注冊商標(biāo)的權(quán)利。我們所需要反思的重心應(yīng)該在于禁用條款的問題上。商標(biāo)的注冊的確會帶來許多好處，有利于商標(biāo)權(quán)的取得和保護，采取不同的標(biāo)準(zhǔn)的確會對于無法申請卻仍可獲得保護的非注冊商標(biāo)來說存在一定的不公平，因此對于商標(biāo)申請進行過嚴(yán)的內(nèi)容審查涉嫌侵犯憲法保障的言論自由。

三、商標(biāo)許可的增值問題

不可否認(rèn)的是，“中國好聲音”作為著名音樂選秀節(jié)目在國內(nèi)的成功很大程度上歸功于當(dāng)時的獨占被許可人燦星公司的運營。但是，在合同關(guān)系結(jié)束之后，燦星公司就喪失了相關(guān)標(biāo)識的任何權(quán)利，這使許多人存在“不公平”的感覺。近幾年來，這類商標(biāo)許可結(jié)束導(dǎo)致的權(quán)益糾紛也逐漸增多（如王老吉與加多寶的商標(biāo)權(quán)歸屬糾紛），從而引申出了一個爭論:在商標(biāo)許可過程中，被許可人對于商標(biāo)權(quán)益的大幅增值作出了貢獻，是否有必要在這種情況下存在一種規(guī)則使商標(biāo)權(quán)一定程度上轉(zhuǎn)移給被許可人，或使被許可人共有該商標(biāo)權(quán)。筆者稱此為“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則，并對該規(guī)則的默示適用持否定態(tài)度。

通常來說，除非許可合同另有約定，商標(biāo)許可的任何階段，商標(biāo)權(quán)一直歸于商標(biāo)的許可人，在商標(biāo)許可終結(jié)之后，商標(biāo)的被許可人無權(quán)仍然保有商標(biāo)的權(quán)益，這應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)許可的默認(rèn)規(guī)則。但是，“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則卻打破了這一默認(rèn)規(guī)則，其支持者認(rèn)為該正當(dāng)性的基礎(chǔ)來源于民法的公平原則。當(dāng)然，在違反公平正義的情況下，民法的基本原則有必要予以干涉。然而，民法一般原則不應(yīng)當(dāng)干涉商標(biāo)許可中的默示規(guī)則，“增值移轉(zhuǎn)”規(guī)則會大大損害法律的確定性與可預(yù)測性。

需要指出的是，法律并不禁止當(dāng)事人之間采取“增值移轉(zhuǎn)”的約定來實現(xiàn)彼此利益的最大化。許可人與被許可人對于“增值轉(zhuǎn)移”的事前約定使雙方都明確了權(quán)益分配的預(yù)期，更有利于商業(yè)交易的效率和市場競爭的充分，應(yīng)受到法律的支持和鼓勵。與公司管理的利益分配進行類比，公司的經(jīng)營者可以與公司之間達成激勵協(xié)議，以公司的業(yè)績作為管理者或員工獲得一定的股權(quán)或期權(quán)的條件，從而來激勵公司的運營和發(fā)展，實現(xiàn)雙贏的局面。如管理者收購（MBO）是國內(nèi)外常見的提高管理效率，增強企業(yè)競爭性的機制。[13]而在沒有特別約定的情況下，公司的管理者顯然不能基于公司價值的大幅上升而從中獲取任何權(quán)益。

四、電視節(jié)目名稱的商譽是否歸屬于電視臺

燦星公司在訴訟中主張：“中國好聲音”節(jié)目名稱的確定，是浙江衛(wèi)視向國家新聞出版廣電總局報批節(jié)目時確定并最終獲準(zhǔn)制作播出的綜藝節(jié)目的節(jié)目名稱。因此，該節(jié)目名稱屬于浙江衛(wèi)視。[14]根據(jù)該觀點的邏輯，所有經(jīng)過審批的電視節(jié)目名稱的商譽都?xì)w屬于電視臺，這恐怕難以成立。出于市場化的需要，我國已經(jīng)實施廣播電視節(jié)目制作與播出分離。[15]對于一個電視節(jié)目，其制作者和發(fā)布者并不一定都是電視臺。電視臺有時候僅僅類似于商場的角色，商品上的商標(biāo)權(quán)益并不歸屬于商場。否則，電視臺播放的任何電視節(jié)目（如電視劇、電影）的商譽都?xì)w屬于電視臺，這顯然不符合市場化的規(guī)律。在本案中，“中國好聲音”節(jié)目的制作者并不是浙江衛(wèi)視電視臺，該節(jié)目的商譽（“中國好聲音”中文節(jié)目名稱也是該商譽的載體之一，同一商譽本身不可分離）自然歸屬于節(jié)目的開發(fā)者荷蘭Talpa公司，除非當(dāng)事人在合同中關(guān)于商譽的權(quán)屬有另外約定。

另外，電視節(jié)目的審批與商譽的權(quán)屬無關(guān)。商標(biāo)使用人從事特定行業(yè)所實施的經(jīng)營活動需要政府的審批，并不會由于審批的申請者是商標(biāo)使用人或被委托的其他人而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)也據(jù)此轉(zhuǎn)移給審批申請者。政府批準(zhǔn)商標(biāo)使用人從事某種經(jīng)營活動，并不代表該經(jīng)營活動中涉及的商譽也歸屬于商標(biāo)使用人，在許可關(guān)系結(jié)束之后其未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可使用原商標(biāo)仍然構(gòu)成民事的侵權(quán)行為。因此，浙江衛(wèi)視向廣電總局報批并獲準(zhǔn)運營“中國好聲音”電視節(jié)目，并不導(dǎo)致電視節(jié)目名稱的商譽歸屬于浙江衛(wèi)視。

注釋：

[1]:北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事裁定書（2016）京73行保1號。

[2]:本文的“商標(biāo)權(quán)”客體包括狹義的注冊商標(biāo)和廣義的非注冊商標(biāo)。

[3]:《反不正當(dāng)競爭法》第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

[4]:一審案號：湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2011）武民商初字第66號；二審案號：湖北省高級人民法院民事判決書（2012）鄂民三終字第137號。

[5]:楊靜安：《“中國好聲音”中英文標(biāo)識不具備受保護的基礎(chǔ)》，《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650660528&idx=3&sn=785ff232a973a874b75c1af3d7faa61f&scene=5&srcid=0706n1KiMNdzpY3aKxxZJnVK#rd   2016年7月6日訪問。

[6]:同上。

[7]:阮開欣：《作品中使用商業(yè)標(biāo)識的商標(biāo)侵權(quán)問題——從近期電視節(jié)目名稱糾紛案談起》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期。

[8]:在美國，如果某一標(biāo)識侵害公共利益而被法律所禁止，根據(jù)不潔之手原則，即使其存在使用，也同樣無法依據(jù)仿冒原則而作為未注冊商標(biāo)享有權(quán)利。Stephen Baird, Moral Intervention in the Trademark Arena: Banning the Registration of Scandalous and Immoral Trademarks, 83 TRADEMARK REPORTER 661, 795 (1993).

[9]：In re Tam, 808 F.3d 1321 (Fed. Cir. 2015).

[10]：“Slants”一詞形容亞洲人“塌鼻斜眼”，涉嫌存在種族歧視之意。

[11]：15 U.S.C. § 1052(a). （1052．可在主注冊薄上注冊的商標(biāo)；并存注冊［第2條］凡能使申請人的商品區(qū)別于他人的商品的商標(biāo)，不應(yīng)因其性質(zhì)而駁回該商標(biāo)在主注冊簿上的注冊，除非該商標(biāo)—— （a）包含不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容；或含有對生者或死者、機構(gòu)、信仰或國家象征有貶抑或引起錯誤的聯(lián)想，或使之蒙受鄙視或不名譽的內(nèi)容，或由上述內(nèi)容組成。。。。）

[12]：In re Tam, 808 F.3d 1321，footnote 11 (Fed. Cir. 2015).

[13]：百度百科：管理者收購（Management Buy-Outs, MBO），http://baike.baidu.com/view/188317.htm  ，訪問日期:2016年6月23日。

[14]：北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事裁定書（2016）京73行保1號。

[15]：百度百科：制播分離 ，http://baike.baidu.com/link?url=mnWUfM1jdZobceDIr56ftwou-A3GLA5mKtQeIqi36b1xJQldkqrtwN7zc7ay6hvHom3gsbS3MAq3_wUBXpUcKa  2016年7月7日訪問。

(本文原載于廣東法學(xué)會的《法治社會》2017年第2期）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：阮開欣  華東政法大學(xué)

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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