「假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品」的刑法認(rèn)定

原標(biāo)題：【調(diào)研擷影】“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的刑法認(rèn)定

裁判要旨

當(dāng)啤酒瓶上既烙有高知名度、位置顯著的浮雕商標(biāo)，又貼有另一種不知名、辨識(shí)度較低的其他商標(biāo)時(shí)，如其瓶體上的浮雕商標(biāo)造成公眾誤認(rèn)，仍構(gòu)成對(duì)浮雕文字標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性使用，屬于在“相同商品上使用相同商標(biāo)”的行為。銷售商在經(jīng)營(yíng)過程中應(yīng)盡注意義務(wù)，如明知涉案啤酒系侵權(quán)商品仍予以大量銷售，則應(yīng)認(rèn)定具有侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的犯罪故意。

「假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品」的刑法認(rèn)定

大家來(lái)找茬（左為正品，右為涉案品）

案情

被告人馬某從2011年開始從事酒類批發(fā)生意。2015年10月，公安機(jī)關(guān)在馬某租賃的倉(cāng)庫(kù)及店鋪內(nèi)，查獲待銷售的芝華士、黑牌、馬爹利、杰克丹尼、軒尼詩(shī)、皇家禮炮等品牌洋酒，貨值金額為人民幣128106元。同日，公安機(jī)關(guān)還查獲待銷售的瓶身上烙有“青島啤酒”、“TSINGTAO”凹凸浮雕標(biāo)識(shí)的啤酒共計(jì)3860箱（每箱24瓶），貨值347400元。所有涉案啤酒除了在瓶頸處烙有醒目的浮雕商標(biāo)外，瓶身上亦貼有包含自身品牌商標(biāo)標(biāo)識(shí)的紙質(zhì)瓶貼。這些紙質(zhì)瓶貼使用了與青島啤酒高度相似的圖案、構(gòu)圖、形狀和色彩，雖然在位于產(chǎn)品說明一角標(biāo)注了自身商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但字體和圖案均不清晰，瓶身整體外觀與正品青島啤酒高度近似。

裁判

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人馬某為牟取非法利益，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，待銷售金額數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，依法應(yīng)予處罰。被告人馬某已著手實(shí)施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。被告人馬某在被司法機(jī)關(guān)取保候?qū)徠陂g能遵紀(jì)守法，可適用緩刑，予以考驗(yàn)。法院判處馬某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。

一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案緩刑、罰金刑等適用不當(dāng)，提出抗訴，但未對(duì)一審認(rèn)定的證據(jù)、事實(shí)及案件定性提出異議。二審法院經(jīng)審理，駁回抗訴，維持原判。

裁判要旨

本案由上海市靜安區(qū)人民檢察院提起公訴、上海市普陀區(qū)人民法院一審審理、上海市第三中級(jí)人民法院二審審理，系滬上首例“舊瓶新用”商標(biāo)侵權(quán)入刑案。

一、涉案瓶體上的浮雕文字屬于商標(biāo)性使用

我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，商標(biāo)使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。能否對(duì)消費(fèi)者起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，是認(rèn)定特定標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的關(guān)鍵。本案中，涉案啤酒瓶上的“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差異，而紙質(zhì)瓶貼上的自身商標(biāo)并未覆蓋住上述浮雕商標(biāo)，且浮雕商標(biāo)與其紙質(zhì)瓶貼上的自身商標(biāo)相比，字體較大、更為醒目清晰可見，因此該“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字已具有了商標(biāo)意義上識(shí)別商品來(lái)源的作用。

二、涉案瓶體及浮雕商標(biāo)足以對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)

“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字系回收酒瓶原先固有，被告人在瓶貼上雖然使用了自身的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但是涉案啤酒的紙質(zhì)瓶貼上的標(biāo)識(shí)、使用的顏色、圖形的搭配、風(fēng)格等均與“青島啤酒”外觀風(fēng)格相近似，而且消費(fèi)者更容易觀察、留意到更具辨識(shí)度的“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕字樣。根據(jù)被告人供述，涉案啤酒主要銷往酒吧、歌廳等場(chǎng)所，相關(guān)公眾會(huì)誤以為涉案啤酒與青島啤酒的制造廠商存在特定聯(lián)系，進(jìn)而導(dǎo)致消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“相同商標(biāo)”除了指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同的商標(biāo)外，亦可指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)，涉案啤酒的商標(biāo)與青島啤酒商標(biāo)構(gòu)成了第二種情況的“相同商標(biāo)”。

三、被告人具有銷售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品的主觀故意

本案中，被告人馬某作為酒類批發(fā)銷售商，大多是通過商品流通渠道從供貨商處采購(gòu)啤酒并對(duì)娛樂場(chǎng)所等商戶銷售，不能要求其隨時(shí)注意所售啤酒的權(quán)利瑕疵，否則可能會(huì)影響商品的正常流通。但基于其職業(yè)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、行業(yè)要求、經(jīng)營(yíng)狀況等具體因素，仍應(yīng)要求其盡到高于普通消費(fèi)者的注意義務(wù)。結(jié)合本案，馬某具有長(zhǎng)期從事酒類銷售的經(jīng)歷，其對(duì)該商標(biāo)及正品酒類的商場(chǎng)價(jià)格和進(jìn)貨渠道理應(yīng)知悉，加之涉案瓶體顯著位置有“青島啤酒”、“TSINGDAO”的浮雕文字，鑒于青島啤酒商標(biāo)具有很高的知名度，馬某理應(yīng)知悉涉案啤酒并非正品，但仍以明顯不合理的低價(jià)售出，足以認(rèn)定被告人馬某未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，明知是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品仍予以銷售，犯罪的主觀故意明顯。

四、回收利用舊瓶應(yīng)當(dāng)避免侵害他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)

國(guó)家鼓勵(lì)回收利用舊瓶以利于保護(hù)環(huán)境、節(jié)約能源，但在生產(chǎn)、銷售“舊瓶新用”的啤酒時(shí)，經(jīng)營(yíng)者亦應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)。經(jīng)營(yíng)者未采取正當(dāng)方式使用回收啤酒瓶，侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。本案中，經(jīng)營(yíng)者如果將紙質(zhì)包裝覆蓋住回收啤酒瓶的浮雕商標(biāo)，或者以明顯不同于正品商標(biāo)的標(biāo)識(shí)、外形、顏色、圖案等加以區(qū)分，同樣可以在不顯著增加回收利用成本的前提下，實(shí)現(xiàn)環(huán)保的公益目的。而采用以上處理措施，可實(shí)質(zhì)降低消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性。因此，啤酒行業(yè)經(jīng)營(yíng)者在回收利用舊瓶時(shí)應(yīng)當(dāng)避免侵害他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，使消費(fèi)者通過不同的瓶貼即可區(qū)分啤酒的商標(biāo)和生產(chǎn)商，而不產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

案號(hào)

一審：上海市普陀區(qū)人民法院刑事判決書（2016）滬0107刑初939號(hào)；

二審：上海市第三中級(jí)人民法院刑事裁定書（2017）滬03刑終16號(hào)。

本文刊載于《中國(guó)工商報(bào)》2017年10月10日，A6版。

案例編寫人：商建剛、秦天寧

來(lái)源：上海知產(chǎn)法院

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君

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