臺灣“公平交易委員會”處罰高通是否有違「反壟斷基本原則」？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：約書亞·D·懷特(Joshua D. Wright) 喬治梅森大學(xué)安東寧·斯卡利亞法學(xué)院教授、全球反壟斷研究所執(zhí)行主任、美國威爾遜·桑西尼·古奇·羅沙迪律師事務(wù)所(Wilson Sonsini Goodrich & Rosati PC)資深顧問、前美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員

原標(biāo)題：觀點(diǎn)：臺灣“公平交易委員會”處罰高通有違反壟斷基本原則

美國助理司法部長兼反壟斷局局長馬坎·德爾拉希姆(Makan Delrahim)在其就職演說中曾強(qiáng)調(diào)，正當(dāng)法律程序及程序上的公正性是世界反壟斷格局下的關(guān)鍵性問題。德爾拉希姆明確指出，“公正執(zhí)行反壟斷法的基本方法，如堅(jiān)持非歧視、程序公正以及透明度等原則不應(yīng)存在爭議?！彪S著全世界近130個(gè)司法管轄區(qū)積極推進(jìn)反壟斷執(zhí)法機(jī)制，全球反壟斷問題上的熱點(diǎn)話題主要集中于基本程序性保護(hù)和反壟斷法的實(shí)質(zhì)性條款。

與此同時(shí)，對于一個(gè)新的或雄心勃勃的反壟斷機(jī)構(gòu)來說，最大的吸引力在于通過積極的反壟斷執(zhí)法獲得認(rèn)可或顯示其實(shí)力，而這通常需要其采取正當(dāng)程序性和實(shí)質(zhì)性的反壟斷執(zhí)法途徑。這一問題或許是美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所面臨的最嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

臺灣地區(qū)“公平交易委員會”(TFTC)對高通處以超過7億美元的罰款，突顯了問題的嚴(yán)重程度。如果沒有國際反壟斷界的共同努力，并且不對發(fā)展中的競爭機(jī)構(gòu)開展經(jīng)濟(jì)教育，那么問題將無法得到解決?，F(xiàn)代反壟斷執(zhí)法通常需要對充滿活力的創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)及商業(yè)模式進(jìn)行多重的經(jīng)濟(jì)分析和適用法律的考量。這樣的綜合性考量意味著反壟斷機(jī)構(gòu)必須是能夠基于大量事實(shí)并采用各種方式和方法進(jìn)行調(diào)查的機(jī)構(gòu)，當(dāng)然也得遵守國際反壟斷界共同達(dá)成的在程序上以及實(shí)質(zhì)上的承諾。從TFTC在“高通案”上的裁定過程和其采取的實(shí)質(zhì)性分析可以明顯看出，TFTC并未遵循反壟斷正當(dāng)裁定中的最基本和最根本要求。

事實(shí)上，TFTC七名委員中的三位委員認(rèn)為該裁定嚴(yán)重偏離公認(rèn)的規(guī)范，并采取了較為罕見的方式以給出強(qiáng)烈的反對意見。TFTC的裁定從三個(gè)方面違背了反壟斷執(zhí)法強(qiáng)制性規(guī)范的全球共識。首先，在整個(gè)過程中，TFTC多次未遵循基本的正當(dāng)程序保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容。第二，TFTC并未清晰闡明競爭損害認(rèn)知理論以及提供支持該理論的任何經(jīng)濟(jì)證據(jù)。第三，TFTC僅僅指出了對競爭對手的損害，卻并未闡明（更不用說去證明）對競爭過程造成的任何損害。接下來，我會對這三個(gè)偏離反壟斷執(zhí)法公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的情形做進(jìn)一步的闡釋。

1、未能提供在正當(dāng)程序以及程序上的保護(hù)

正當(dāng)法律程序和程序透明在調(diào)查過程中至關(guān)重要，全球的競爭管理機(jī)構(gòu)、法院和專家在這一點(diǎn)上已達(dá)成共識。國際競爭網(wǎng)絡(luò)組織(ICN)和經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)等組織也已投入大量努力，制定出完善的標(biāo)準(zhǔn)，以明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中所要遵循的正當(dāng)程序以及相關(guān)實(shí)質(zhì)性的基本要求。例如，ICN把正當(dāng)程序和程序透明描述為“健全的競爭法實(shí)施過程中的必要部分”。同樣，OECD也認(rèn)為“公平與透明對于反壟斷執(zhí)法的成功來說至關(guān)重要”，因?yàn)檫@樣能夠“確保反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠?qū)κ聦?shí)有更好的理解并有助于它們提高查證和推理的質(zhì)量，并基于此更好地開展執(zhí)法行動?！睋Q言之，正當(dāng)程序保護(hù)不僅能為被告方提供可行的框架，還能確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)的理論能夠應(yīng)對被告的答辯以及應(yīng)對被告提供的全部而非一些挑選過的證據(jù)。這些標(biāo)準(zhǔn)是競爭管理機(jī)構(gòu)在開展調(diào)查時(shí)應(yīng)滿足的最低標(biāo)準(zhǔn)，包括查閱案件卷宗的時(shí)間、提供書面文件以闡明損害理論以及證據(jù)的來源、提供現(xiàn)有相關(guān)證據(jù)和論據(jù)的時(shí)機(jī)，以應(yīng)對或反駁競爭管理機(jī)構(gòu)所提出的證據(jù)和理論。

眾所周知正當(dāng)法律程序是必要的，但TFTC的調(diào)查卻不對其法律和事實(shí)根據(jù)提供詳細(xì)的書面解釋。例如，TFTC拒絕向高通披露其被調(diào)查的全部商業(yè)行為、調(diào)查方的全部法律理論以及其判定造成損害的主要依據(jù)。事實(shí)上，在收到最終裁定之前，高通僅僅收到過一封簡短信函，信函上的指控和概要性總結(jié)十分模糊。

TFTC既不準(zhǔn)許高通查閱全部案件卷宗，也不允許高通參與整個(gè)舉證過程；TFTC僅提供了部分卷宗，但那些文件已被大量修改使其難以被讀懂。

因此，TFTC在高通案件中采取的程序并不符合既有的國際標(biāo)準(zhǔn)。這也引發(fā)了對其結(jié)論的嚴(yán)重質(zhì)疑。正如持反對意見的委員所言，這個(gè)結(jié)論從未經(jīng)過全部證據(jù)的驗(yàn)證。這一不合標(biāo)準(zhǔn)的行為還可能帶來更深層次的影響。TFTC一位持反對意見的委員曾表示，TFTC未能克制地行使自身權(quán)力并且不遵循正當(dāng)程序，這已威脅到該機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。

2、未基于經(jīng)濟(jì)理論或分析來證明對競爭造成損害

現(xiàn)代反壟斷分析通常需要從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度和證據(jù)角度進(jìn)行分析。競爭管理機(jī)構(gòu)對商業(yè)行為進(jìn)行潛在反壟斷違法的評估是一個(gè)反復(fù)的過程。在這一過程中，管理機(jī)構(gòu)向受調(diào)查公司闡明對其在競爭上的疑慮，受調(diào)查公司通過提供數(shù)據(jù)、經(jīng)濟(jì)分析以及其他證據(jù)作出回應(yīng)。當(dāng)然，若不遵循正當(dāng)程序，就不可能存在客觀的實(shí)質(zhì)性分析和經(jīng)濟(jì)分析。而若沒有一個(gè)對損害理論的清晰闡述——解釋特定商業(yè)行為為何違反反壟斷法以及如何損害競爭和消費(fèi)者利益——受調(diào)查方就無法知道哪些證據(jù)可被用于回應(yīng)管理機(jī)構(gòu)的疑慮。

TFTC得出的結(jié)論是高通的部分商業(yè)行為違反了臺灣“公平交易法”(TFTA)。但它并沒有提供完整的理論依據(jù)（更不用說重要證據(jù)）來解釋為什么這些行為損害消費(fèi)者利益。有人可能認(rèn)為，高通已在臺灣市場開展業(yè)務(wù)近10年，應(yīng)該不難找到其損害消費(fèi)者利益行為的證據(jù)，比如更高的售價(jià)？或是更低的產(chǎn)量？又或是缺乏創(chuàng)新？但TFTC的裁定均未提及，也沒有任何分析表明高通的行為損害了消費(fèi)者利益。隨著智能手機(jī)基于質(zhì)量而設(shè)定的價(jià)格越來越低，很難想象TFTC能拿出何種證據(jù)。持反對意見的委員再次指出TFTC在分析中的不足之處——不合邏輯的經(jīng)濟(jì)推理以及缺乏專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析，這些都不足以支持TFTC的裁定。

顯然，TFTC缺乏經(jīng)濟(jì)分析或證據(jù)的裁定，與國際上基于證據(jù)進(jìn)行分析這一規(guī)范相悖。例如，歐洲法院近期重審的關(guān)于歐洲競爭管理機(jī)構(gòu)對英特爾進(jìn)行12億美元罰款的案件也存在類似的問題，即無法提供相關(guān)經(jīng)濟(jì)證據(jù)以證明管理機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的的違法行為。

3、維護(hù)競爭者利益而非消費(fèi)者利益

現(xiàn)代反壟斷分析的另一個(gè)特征是區(qū)分對競爭本身的損害以及對競爭者的損害，前者則是反壟斷法的焦點(diǎn)。此類區(qū)分是現(xiàn)代反壟斷分析的核心，因?yàn)閹缀跛惺瓜M(fèi)者受益的競爭，其本質(zhì)都有損競爭對手的利益。TFTC的裁定明顯有悖于這一觀點(diǎn)。裁定明確譴責(zé)了某一公司的某些商業(yè)行為，但這些商業(yè)行為僅僅打擊了那些效率低下的競爭對手，卻能夠讓臺灣的消費(fèi)者受益。

構(gòu)成損害競爭是國際反壟斷執(zhí)法的基礎(chǔ)。至少從二十世紀(jì)九十年代中期以來，OECD確認(rèn)了一項(xiàng)全球共識，即反壟斷法的目標(biāo)是“保護(hù)競爭的過程，而非個(gè)體競爭者的生存”。此外，OECD還詳細(xì)闡述道：“如果某公司單純因?yàn)槟芰Σ蛔愣诟偁幹刑幱诹觿?，那么其競爭對手的商業(yè)行為不應(yīng)被認(rèn)定為排他行為?！币恍﹪乙沧龀隽讼嗤慕忉尅獡p害競爭者，并不能表明對競爭本身也構(gòu)成損害。例如，美國已多次表示，反壟斷法旨在“保護(hù)競爭，而非競爭者”。歐盟也做出過類似說明——“真正重要的是保護(hù)有效的競爭過程，而非單純地保護(hù)競爭者”，雖然“這很可能意味著那些不能在價(jià)格、選擇、質(zhì)量和創(chuàng)新等方面為消費(fèi)者帶來更多價(jià)值的競爭者將離開市場?！?包括韓國、中國和日本在內(nèi)的很多國家也都同意該政策目標(biāo)。

然而，TFTC對高通的裁定卻與國際共識背道而馳。該裁定多次提及高通的競爭者（尤其是臺灣競爭者聯(lián)發(fā)科和威睿電通）因高通芯片的優(yōu)勢所面臨的困難。但這些論證只是上述競爭對手的一面之辭。裁定反復(fù)強(qiáng)調(diào)，TFTC認(rèn)為，對高通競爭對手的損害主要來自于高通能夠通過提供更好的產(chǎn)品而在競爭中獲勝。正如一位對裁定結(jié)果持反對意見的委員所說，保護(hù)“競爭者”而非“競爭”背離了TFTC的立法宗旨。競爭中的困難源于競爭的本質(zhì)，競爭管理機(jī)構(gòu)應(yīng)鼓勵競爭者克服困難，而非譴責(zé)構(gòu)成困難的一方。如美國司法部部長助理兼反壟斷署署長德爾拉希姆所警示的那樣，利用反壟斷法保護(hù)本國公司會導(dǎo)致“該國（尤其是陷入增長停滯的國家）向國內(nèi)客戶帶來更少價(jià)值，在全球市場上的表現(xiàn)也將不甚理想?！?br/>