「商業(yè)方法專利」的審查標(biāo)準(zhǔn)

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作者：劉東奇  廈門大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

原標(biāo)題：淺議商業(yè)方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)

自2017版《專利審查指南》實(shí)施以來(lái)，關(guān)于24條修改的解讀就愈演愈烈，激進(jìn)者認(rèn)為此次修改是對(duì)商業(yè)方法可專利的全面開(kāi)放，認(rèn)為商業(yè)方法專利的春天已然到來(lái)，保守者亦覺(jué)此次條文的修改并無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的推動(dòng)。本文是從歷史沿革與相關(guān)案例入手，試圖闡明24條變動(dòng)之意義，以及對(duì)今后一段時(shí)間商業(yè)方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題進(jìn)行闡述。

一、討論的前提，商業(yè)方法之本質(zhì)

欲想談?wù)撋虡I(yè)方法專利，首先需要明確什么是商業(yè)方法，其次才是何種商業(yè)方法可以被授予專利。誠(chéng)然，商業(yè)方法尚未有統(tǒng)一的定義，倘若不厘清商業(yè)方法的本質(zhì)，將導(dǎo)致我們科學(xué)論證的困難。關(guān)于商業(yè)方法描述，眾說(shuō)紛紜。美國(guó)議員曾在《2000年商業(yè)方法專利促進(jìn)法》的提案中指出，商業(yè)方法包含企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理、財(cái)務(wù)信息處理；競(jìng)技、訓(xùn)練或個(gè)人技巧；以及借助計(jì)算機(jī)輔助實(shí)施的如上方法[1]。歐洲專利局用了更為概括的描述，它認(rèn)為一種方法涉及人際、社會(huì)、金融的主題而又與材料工程無(wú)關(guān)時(shí)，即可進(jìn)入商業(yè)方法的范疇[2]。以上的定義都是從商業(yè)方法的外延入手，關(guān)于商業(yè)方法內(nèi)涵，筆者認(rèn)為李曉秋教授對(duì)此的回答是較為妥帖的：商業(yè)方法的本質(zhì)是一種方法，這種方法具有價(jià)值，這種方法主要體現(xiàn)為對(duì)信息的處理，相較于技術(shù)方法，商業(yè)方法主要體現(xiàn)在商業(yè)領(lǐng)域，而技術(shù)方法主要體現(xiàn)在工業(yè)領(lǐng)域【1】 國(guó)內(nèi)常常有人將商業(yè)模式與商業(yè)方法混用，認(rèn)為商業(yè)方法專利就是商業(yè)模式【2】，這種混用一方面在于對(duì)商業(yè)方法概念的不清晰，另一方面在于商業(yè)方法與商業(yè)模式的緊密關(guān)系。商業(yè)模式不同于商業(yè)方法，是一種抽象的經(jīng)營(yíng)理念。歷經(jīng)數(shù)百年的發(fā)展，以銷售業(yè)為例，商業(yè)模式已經(jīng)從早期的連鎖百貨銷售到如今的線上線下全渠道銷售，而商業(yè)模式作為經(jīng)營(yíng)理念，其實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)具體的方法/路徑，而這種方法與路徑就是商業(yè)方法。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，商業(yè)方法的地位越來(lái)越重要，甚至有一種說(shuō)法，對(duì)于多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，商業(yè)方法即是商業(yè)本身【3】。因而商事主體產(chǎn)生了一種迫切的需求，即希望商業(yè)方法作為智力成果可以受到法律的規(guī)制與保護(hù)。正是由于這種需求，商業(yè)方法專利進(jìn)入了我們的視野。

二、何為適格的商業(yè)方法

知悉商業(yè)方法是對(duì)其專利的基礎(chǔ)，而可專利問(wèn)題的包含了兩個(gè)子問(wèn)題，一是商業(yè)方法的為什么要用專利去規(guī)制，也就是我們通常所說(shuō)的法理基礎(chǔ)，二是如果可以，專利規(guī)制的是怎樣的商業(yè)方法。

關(guān)于為什么要用專利來(lái)規(guī)制商業(yè)方法，即商業(yè)方法用專利保護(hù)的正當(dāng)性問(wèn)題，學(xué)者往往從勞動(dòng)理論，激勵(lì)理論以及利益平衡的角度去論述【4】，然而這最多只論證了商業(yè)方法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的問(wèn)題，并沒(méi)有論證商業(yè)方法應(yīng)當(dāng)用專利進(jìn)行保護(hù)，即保護(hù)商業(yè)方法究竟采用何種立法。事實(shí)上關(guān)于商業(yè)方法是否必須用方法專利予以保護(hù)，亦有爭(zhēng)議，實(shí)際上除了依托發(fā)明專利制度進(jìn)行保護(hù)以外，也有人提出依托實(shí)用新型專利制度亦或設(shè)置新的專利類型以及設(shè)置新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類。根據(jù)上文，商業(yè)方法的本質(zhì)是一種方法，作為一種方法是有可能被現(xiàn)行發(fā)明專利制度所調(diào)控的。同時(shí)，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，我們也更愿意在發(fā)明專利的框架下討論什么是適格的商業(yè)方法。

那么在發(fā)明專利制度的框架下，怎樣的商業(yè)方法才是適格的呢？關(guān)于發(fā)明專利的適格，至少包含兩個(gè)層次的問(wèn)題，一是客體上的適格，二是實(shí)質(zhì)條件上的適格——技術(shù)要素審查。商業(yè)方法必須同時(shí)滿足以上兩個(gè)條件才可以成為一項(xiàng)專利。

縱觀美國(guó)專利歷史，客體適格的問(wèn)題在道富銀行案[3]中得以解決，法官推翻了先前確立的“商業(yè)方法除外原則”[4]，以判例的形式將商業(yè)方法納入到可專利的范圍。Alice案[5]以后，美國(guó)專利商標(biāo)局(USPTO)發(fā)布了《基于 Alice 判決的初步審查指南》，用以指導(dǎo)客體的適格審查【5】然而對(duì)于實(shí)質(zhì)條件的標(biāo)準(zhǔn)，專利商標(biāo)局一直搖擺不定，其標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從無(wú)到有，擴(kuò)張標(biāo)準(zhǔn)、建立標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)、去標(biāo)準(zhǔn)化到再度嚴(yán)格的歷程【6】。美國(guó)的商業(yè)方法專利授權(quán)開(kāi)始收緊，之前的專利多數(shù)被無(wú)效，但尚未出現(xiàn)里程碑式的判例以清楚準(zhǔn)確的區(qū)分何種商業(yè)方法是滿足實(shí)質(zhì)要件的。實(shí)際上，關(guān)于商業(yè)方法的技術(shù)要素的審查在世界范圍內(nèi)都是難題。

關(guān)于專利的技術(shù)三要素判斷，商業(yè)方法的“實(shí)用性”毋庸置疑，實(shí)際上在美國(guó)早期的審查中，實(shí)用性就是商業(yè)方法專利的救命稻草，而美國(guó)也曾一度在商業(yè)方法的實(shí)質(zhì)審查中僅考量其實(shí)用性。新穎性的考查相對(duì)簡(jiǎn)單，真正富有爭(zhēng)議的在于“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)，由于尚未專屬于商業(yè)方法的三性判斷標(biāo)準(zhǔn)，其創(chuàng)造性參考一般專利的審查方法即Graham-TSM判定法【7】以“動(dòng)機(jī)-啟示-教導(dǎo)”為標(biāo)準(zhǔn)，包含如下的流程：（1）認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容；（2）確定現(xiàn)有技術(shù)與有關(guān)權(quán)利要求之間的區(qū)別；（3）決定相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域一般技術(shù)人員的水平；（4）與非顯而易見(jiàn)性相關(guān)的其他證據(jù)。

三、中國(guó)語(yǔ)境下的商業(yè)方法專利——2017《專利審查指南》之前

在中國(guó)，討論專利適格問(wèn)題必須與我國(guó)的具體國(guó)情相結(jié)合。我國(guó)開(kāi)始關(guān)注商業(yè)方法專利是由于美國(guó)花旗銀行的專利搶注事件，自1996年至2003年3月，花旗銀行暗中布局，在中國(guó)提交商業(yè)方法專利多達(dá)19件【8】。在2003年6月，其兩項(xiàng)申請(qǐng)發(fā)明先后獲得專利，由此引發(fā)重議。而由于當(dāng)時(shí)我國(guó)的專利儲(chǔ)備屬于不發(fā)達(dá)時(shí)期，盲目開(kāi)放商業(yè)方法專利必然導(dǎo)致為他人做嫁衣的結(jié)局。因此我國(guó)在二十一世紀(jì)初期，我國(guó)對(duì)于商業(yè)方法的審查較為嚴(yán)格，花旗銀行商業(yè)方法能通過(guò)專利審查更是吸引眾人目光。然而隨著時(shí)間的發(fā)展，國(guó)家從開(kāi)始在戰(zhàn)略層面對(duì)商業(yè)模式的重視，（發(fā)布戰(zhàn)略文件）以及我國(guó)的企業(yè)對(duì)于商業(yè)方法可專利的需求也在提升，兩種作用力的合力使得關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)一直有著變化，根據(jù)審查員劉銘的表述，主要分為以下幾個(gè)階段【9】：

（一）探索時(shí)期：二分化處理，法25[6]作為客體審查依據(jù)

在2004年10月以前，關(guān)于商業(yè)方法的審查尚無(wú)具體政策指導(dǎo)。針對(duì)涉及商業(yè)方法的專利申請(qǐng)被人為的分為兩種：一種是以純粹的商業(yè)方法申請(qǐng)專利，所謂純粹的商業(yè)方法是指完全由自然人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的商業(yè)方法，針對(duì)此種申請(qǐng)，審查員主要是以2000年《專利法》第二十五條第一款第二項(xiàng)“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”認(rèn)定客體不適格。另一種是商業(yè)方法相關(guān)的專利申請(qǐng)，又名商業(yè)方法類發(fā)明專利，主要是利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等自動(dòng)化手段實(shí)施，對(duì)于此類申請(qǐng)，審查著眼于“技術(shù)三要素”分析和說(shuō)理。

在這個(gè)時(shí)期，商業(yè)方法的適格問(wèn)題要一分為二，即純粹的商業(yè)方法會(huì)被法25直接排除。而與計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等結(jié)合的商業(yè)方法通過(guò)三性審查即可獲得專利?；ㄆ煦y行商業(yè)方法專利“數(shù)據(jù)管理的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和操作該系統(tǒng)的方法”[7]就是在這個(gè)時(shí)期獲得的。

（二）政策確定：增加法2.2成為審查依據(jù)

2004年10月國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了相對(duì)明確的審查政策：對(duì)于純粹的商業(yè)方法發(fā)明專利申請(qǐng)，直接適用法25排除；而對(duì)于商業(yè)方法類發(fā)明專利申請(qǐng)，主要以法25與專利實(shí)施細(xì)則第二條第一款（以下簡(jiǎn)稱為細(xì)則2.1，后改為法2.2）為法律依據(jù)，以判斷是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法以及是否構(gòu)成技術(shù)方案為核心，認(rèn)定是否屬于專利保護(hù)客體。細(xì)則2.1“發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案”是從正面規(guī)定什么是發(fā)明專利的客體，即技術(shù)方案，如果一項(xiàng)商業(yè)方法不能被評(píng)價(jià)為技術(shù)方案，就會(huì)被排除在外。

對(duì)于三性審查，國(guó)知局提出了較為明確的審查思路：以最接近的現(xiàn)有技術(shù)作為參照物，客觀地確定所要求保護(hù)的方案在解決的問(wèn)題、采用的手段和獲得的效果三個(gè)方面對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際作出的貢獻(xiàn)，其中確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)需要客觀證據(jù)，而客觀證據(jù)必須通過(guò)檢索來(lái)獲得[8]，即“采用客觀性的判斷方式認(rèn)定技術(shù)三要素的性質(zhì)”。

（三）政策變革：并行審查

2008年以后，國(guó)知局針對(duì)商業(yè)方法提出了三種并行的審查思路：（1）直接根據(jù)說(shuō)明書背景技術(shù)或公知常識(shí)判斷是否屬于專利保護(hù)客體；（2）根據(jù)檢索結(jié)果，引證對(duì)比文件后判斷是否屬于專利保護(hù)客體；（3）可以依據(jù)檢索到的現(xiàn)有技術(shù)評(píng)述新穎性或創(chuàng)造性。然而這種審查思路遭到詬病，因?yàn)榉椒ǎ?）（2）針對(duì)的是客體適格問(wèn)題，而方法（3）針對(duì)的是技術(shù)要素的問(wèn)題，這種將兩層次的問(wèn)題混同處理顯然是粗放的。此外，由于第一種思路不需要進(jìn)行檢索，且審查員有較大的自由裁量空間，在實(shí)踐中，審查員更傾向使用方法（1）——此時(shí)主要是以法2.2判定申請(qǐng)不構(gòu)成技術(shù)方案而駁回申請(qǐng)。

在這種自由裁量空間下，大量的商業(yè)方法專利類專利申請(qǐng)由于不滿足法2.2被駁回。此外，對(duì)于法2.2的理解也有不同，通說(shuō)認(rèn)為技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)包含技術(shù)特征，但是如果一項(xiàng)申請(qǐng)中即出現(xiàn)了技術(shù)特征，又出現(xiàn)了方法與規(guī)則，究竟是否應(yīng)該被排除在外具有爭(zhēng)議。在2012年之前，此類申請(qǐng)往往會(huì)被認(rèn)為不符合法2.2予以駁回。而在這之后，國(guó)知局對(duì)于此類專利申請(qǐng)態(tài)度發(fā)生了變化。筆者對(duì)G06Q30,G06Q40[9]分類號(hào)下的復(fù)審案例進(jìn)行檢索，多數(shù)案例都涉及對(duì)法2.2進(jìn)行了新的闡釋——如果一項(xiàng)權(quán)利要求所請(qǐng)求保護(hù)的方案采用技術(shù)手段解決了技術(shù)問(wèn)題，并取得了相應(yīng)的技術(shù)效果，則該方案屬于專利法第2條第2款規(guī)定的技術(shù)方案。

以阿里巴巴“一種廣告展現(xiàn)方法、裝置和系統(tǒng)”[10]的商業(yè)方法類專利為例，專利申請(qǐng)日為2008年06月05日，公開(kāi)日為2009年12月09日。原審查部門于2012年09月19日發(fā)出駁回決定，駁回了本申請(qǐng)，其理由是：權(quán)利要求1-21的方案不構(gòu)成技術(shù)方案，不符合專利法第2條第2款的規(guī)定。經(jīng)復(fù)審，復(fù)審委員會(huì)于2014年12月22日其權(quán)利要求構(gòu)成技術(shù)方案。類似的案例還有“具有市場(chǎng)深度的直觀的柵格顯示的基于點(diǎn)擊的交易”[11]商業(yè)方法類專利，該專利同樣是在2012被駁回，2014年復(fù)審?fù)ㄟ^(guò)，其決定要點(diǎn)與前案相同。

由此可以得出結(jié)論，在關(guān)于客體適格問(wèn)題，2014年之后，依然是二分處理，純粹的商業(yè)方法會(huì)以不符合法2.2被駁回，商業(yè)方法類專利需要以法2.2和法25共同評(píng)價(jià)，而對(duì)于含有技術(shù)特征的商業(yè)方法類專利申請(qǐng)，已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，至少不會(huì)因不符合法2.2被駁回。而關(guān)于技術(shù)要素的審查，由于我國(guó)目前尚無(wú)針對(duì)商業(yè)方法的特別規(guī)定，審查方式與一般的專利申請(qǐng)三性審查相同。

四、2017《專利審查指南》之后的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

由上文可知，2014年之后，國(guó)知局對(duì)于包含技術(shù)特征的商業(yè)方法類專利申請(qǐng)就發(fā)生了態(tài)度上的轉(zhuǎn)變，那么2017版的《專利審查指南》針對(duì)第二部分第一章第4.2節(jié)的修改意味著什么呢？是對(duì)已有規(guī)則的明確，還是更進(jìn)一步呢？

經(jīng)由前文所述，在2004年之后，針對(duì)客體審查，法2.2與法25都可以適用，而在實(shí)際審查中，面對(duì)一個(gè)既不符合法2.2又不符合法25的申請(qǐng)時(shí)，即既不包含技術(shù)特征，又構(gòu)成了單純智力活動(dòng)，審查員更原意適用法2.2。國(guó)知局劉銘認(rèn)為，依據(jù)法條原意，在適用排除事由時(shí)應(yīng)當(dāng)弱化法2.2的適用，強(qiáng)化法25的適用。國(guó)知局此后對(duì)既有技術(shù)特征，又有方法與規(guī)則的商業(yè)方法類專利申請(qǐng)態(tài)度的轉(zhuǎn)變，也符合這種導(dǎo)向。

一個(gè)涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，其技術(shù)特征可以幫助其解決法2.2的要求，然而其規(guī)則與方法的內(nèi)容是否會(huì)被視為“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”而被法25拒之門外，這在新版指南出臺(tái)之前是不確定的。申請(qǐng)人為了避免被視為“智力活動(dòng)的規(guī)則與方法”，將商業(yè)、方法、廣告、金融等容易被認(rèn)定為智力活動(dòng)的詞匯包裝成一種技術(shù)、方法，這不僅造成了申請(qǐng)人撰寫的困難，也造成了審查的困難，因而本次修改的最大意義在于便于申請(qǐng)人撰寫。

因?yàn)樵诖酥?，我?guó)的專利體系并沒(méi)有拒絕商業(yè)方法類專利的申請(qǐng)，因而有人解讀新指南的出臺(tái)意味著開(kāi)放申請(qǐng)，這是不準(zhǔn)確的。有人認(rèn)為，新指南對(duì)規(guī)則的確定意味著針對(duì)商業(yè)方法類專利實(shí)質(zhì)審查——技術(shù)三要素的審查已然發(fā)生改變。陳遠(yuǎn)洋認(rèn)為當(dāng)商業(yè)規(guī)則的創(chuàng)新解決了技術(shù)問(wèn)題時(shí)，其可能滿足創(chuàng)造性的要求【10】，這種審查方式類似于美國(guó)的做法[12]。然而筆者通過(guò)對(duì)近期的專利申請(qǐng)進(jìn)行檢索，這種考量商業(yè)規(guī)則的創(chuàng)造屬性的審查方法尚不具有普遍性，試舉一例。

騰訊公司在2008年5月申請(qǐng)了一項(xiàng)名為“一種用戶信息獲取方法及電子商務(wù)系統(tǒng)以及相關(guān)設(shè)備”[13]的發(fā)明專利，國(guó)知局于2012年3月對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行了駁回，理由是不符合法2.2，經(jīng)復(fù)審后，2014年11月，國(guó)知局撤銷駁回決定并繼續(xù)審查，進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查以后，國(guó)知局2016年7月再度駁回，理由是不符合專利法22條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。經(jīng)復(fù)審，2017年10月，國(guó)知局維持駁回決定。在本案中，審查創(chuàng)造性的法律依據(jù)是專利法22條第三款，而審查要點(diǎn)仍然是：如果一項(xiàng)權(quán)利要求相對(duì)于最接近現(xiàn)有技術(shù)存在區(qū)別，然而該區(qū)別被其它現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)或者屬于本領(lǐng)域常用手段，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)該權(quán)利要求相對(duì)于所述現(xiàn)有技術(shù)以及本領(lǐng)域常用手段的結(jié)合是顯而易見(jiàn)的，那么該權(quán)利要求不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。即針對(duì)既包含商業(yè)規(guī)則，又包含技術(shù)特征的申請(qǐng)，其審查只針對(duì)技術(shù)方案部分，而并不會(huì)考量商業(yè)規(guī)則中的創(chuàng)造屬性。

綜上所述，2017版《專利審查指南》關(guān)于商業(yè)方法的改動(dòng)主要針對(duì)客體適格問(wèn)題，即包含技術(shù)特征的商業(yè)方法類專利不會(huì)被法2.2與法25拒之門外，而針對(duì)技術(shù)要素審查并沒(méi)有做出新的規(guī)定，在實(shí)踐操作中，對(duì)于此類申請(qǐng)，具體的審查規(guī)則與尺度仍然在探索之中。誠(chéng)然，新指南的修訂對(duì)于商業(yè)方法專利是有利的信號(hào)，但關(guān)于商業(yè)方法類專利的實(shí)際審查并沒(méi)有發(fā)生劇變，申請(qǐng)人在撰寫相關(guān)專利時(shí)仍要以現(xiàn)行的專利制度為基礎(chǔ)以期滿足技術(shù)性審查。

注釋：

[1]Business Method Patent Improvement Act of 2000, H.R.5364, 106thCong.(2000)

[2]EPO 2000/05/19 Examination of “ business method” applications [EB/OL].[2018-01-11]. https://www.trilateral.net/projects/Comparative/business/6.pdf

[3]State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc, 149 F.3d 1368 ( Fed. Cir.1998 )

[4]“酒店安全檢查公司案”確立了“商業(yè)方法除外原則”，使商業(yè)方法不能授予專利，然而在該案中，法院判決專利無(wú)效，是因?yàn)槠淙狈?chuàng)造性，已然越過(guò)了客體適格的問(wèn)題，這為后來(lái)將商業(yè)方法可專利埋下了伏筆。

[5]Alice Corp. v. CLS Bank International 573 U.S 134 S.Ct. 2347(2014) .

[6]本文中法25指專利法第二十五條，法2.2指專利法第二條第二款

[7]專利CN96191072.0于2009年06月01日被宣告無(wú)效，法律依據(jù)為專利法22條第2、3款。

[8]在2006年專利審查指南的修改中，不再要求對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索。

[9]根據(jù)IPC分類號(hào)，G06Q是商業(yè)方法專利，且關(guān)于商業(yè)、銀行、金融主要集中在G06Q30，G06Q40兩個(gè)大組下。

[10]專利CN200810110488.8

[11]專利CN200810181726.4

[12]美國(guó)對(duì)商業(yè)方法類專利進(jìn)行審查時(shí)，當(dāng)技術(shù)部分不滿足非顯而易見(jiàn)，而商業(yè)規(guī)則滿足非顯而易見(jiàn)時(shí)，依照整體評(píng)價(jià)該專利是符合創(chuàng)造性的。

[13]專利CN 200810098119.1

參考文獻(xiàn)

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來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉東奇   廈門大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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