如何劃分「權(quán)利要求」保護(hù)范圍中的技術(shù)特征？

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作者：馬德剛

原標(biāo)題：如何劃分權(quán)利要求保護(hù)范圍中的技術(shù)特征？

常言道：大處著眼，小處著手。法律工作者不會(huì)創(chuàng)造高價(jià)值專(zhuān)利，但應(yīng)學(xué)會(huì)使用和保護(hù)高價(jià)值專(zhuān)利。專(zhuān)利法理論里有個(gè)難點(diǎn)，可能會(huì)讓任何從業(yè)者頭痛：如何快速、準(zhǔn)確地識(shí)別和劃定專(zhuān)利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。為解決專(zhuān)利實(shí)務(wù)中存在的上述難題，本文旨在討論如何“合理劃分專(zhuān)利權(quán)利要求保護(hù)范圍相關(guān)的技術(shù)特征”。

序

“工匠莫學(xué)巧，巧即他人使。身是自來(lái)奴，妻是官家婢。”[1]這是一首來(lái)自古代敦煌的遺詩(shī)。作者是古代的敦煌畫(huà)工，他對(duì)自己的人生境遇極度不滿，因此創(chuàng)作此詩(shī)抒發(fā)委屈和郁悶之情。讀者不禁會(huì)問(wèn)：什么是巧？為什么巧者反而命苦？

“巧，技也。”[2]“利于人，謂之巧?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[3]“利，從刀從和，和然后利。會(huì)意，從刀,從禾。表示以刀斷禾的意思。本義是指刀劍鋒利,刀口快”；“和，相應(yīng)也?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[4]《易》曰：“利者，義之和也”；“義指正義，引申為合宜的道德、行為或道理。”[5]

考察“巧”的詞源，引出了“義”：義和生利，利人生巧。大意是：人們?cè)谡J(rèn)識(shí)了義（自然規(guī)律、道理）之后，讓自己的行為或做法與自然規(guī)律相適應(yīng)，就會(huì)出現(xiàn)有利的效果，效果越有利，說(shuō)明行為或做法越巧妙。可見(jiàn)，巧是與人類(lèi)認(rèn)識(shí)和駕馭自然規(guī)律后出現(xiàn)的對(duì)人有利的結(jié)果。對(duì)于技與巧的關(guān)系，孔穎達(dá)說(shuō)：“奇技謂奇異技能，淫巧謂過(guò)度工巧。二者大同，但技據(jù)人身，巧指器物為異耳?！?br/>

晚清的保守派，對(duì)西方傳來(lái)的鐘表和火器嗤之以鼻，謂之：“奇技淫巧”，譴責(zé)這些玩意兒使人著迷，卻終究無(wú)用。沒(méi)想到，西方人的奇技淫巧到后來(lái)竟發(fā)展為船堅(jiān)炮利。以現(xiàn)代化武器和現(xiàn)代科學(xué)文化知識(shí)武裝起來(lái)的西方侵略軍，以一當(dāng)百，差點(diǎn)就令天朝上國(guó)亡國(guó)滅種。國(guó)人猛醒之后，高呼要引進(jìn)使西方得以強(qiáng)盛的德先生（民主）和賽先生（科學(xué)）。

百年求索之后，有人發(fā)現(xiàn)，原來(lái)德先生和賽先生是一家人，同住在一個(gè)叫《專(zhuān)利法》的屋檐下。德先生和賽先生之所以選中《專(zhuān)利法》共存，來(lái)源于他們的一個(gè)交易：發(fā)明人以公開(kāi)極少數(shù)秘密換取法律的專(zhuān)屬保護(hù)。

在初學(xué)者眼里，《專(zhuān)利法》這個(gè)勞什子可真古怪：諸如技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)方案、技術(shù)手段、技術(shù)效、技術(shù)特征、等同技術(shù)特征、區(qū)別技術(shù)特征、特定技術(shù)特征、權(quán)利要求保護(hù)范圍、侵權(quán)行為、民事救濟(jì)這樣的古怪詞匯撲面而來(lái)，技術(shù)特征越少保護(hù)范圍越大的奇談充斥其間。對(duì)于專(zhuān)利法這個(gè)別墅，學(xué)者通常要花上十年時(shí)間，才能夠登堂入室。

登堂入室之后人民還會(huì)發(fā)現(xiàn)，科學(xué)技術(shù)真是過(guò)于博大精深了，人類(lèi)個(gè)體以及人類(lèi)社會(huì)的創(chuàng)造能力也真夠永無(wú)止境的；受專(zhuān)利法保護(hù)的技術(shù)方案也是千差萬(wàn)別、各不相同，一輩子也學(xué)不完看不完。于是人們齊聲高呼：“動(dòng)詞加高價(jià)值專(zhuān)利！”大哉斯言。

常言道：大處著眼，小處著手。法律工作者不會(huì)創(chuàng)造高價(jià)值專(zhuān)利，但應(yīng)學(xué)會(huì)使用和保護(hù)高價(jià)值專(zhuān)利。專(zhuān)利法理論里有個(gè)難點(diǎn)，可能會(huì)讓任何從業(yè)者頭痛：如何快速、準(zhǔn)確地識(shí)別和劃定專(zhuān)利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

從理論上講，專(zhuān)利要求保護(hù)范圍是由技術(shù)特征決定的?！叭绻麆澐旨夹g(shù)特征時(shí)未恰當(dāng)考慮該技術(shù)特征是否能夠相對(duì)獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果，導(dǎo)致技術(shù)特征劃分過(guò)細(xì)，則在侵權(quán)比對(duì)時(shí)容易因被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺乏該技術(shù)特征而錯(cuò)誤認(rèn)定侵權(quán)不成立，不適當(dāng)?shù)叵蘅s專(zhuān)利保護(hù)范圍；如果未恰當(dāng)考慮該技術(shù)特征是否系相對(duì)獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)一定技術(shù)功能和技術(shù)效果的較小技術(shù)單元，導(dǎo)致技術(shù)特征劃分過(guò)寬，則在侵權(quán)比對(duì)時(shí)容易忽略某個(gè)必要技術(shù)特征而錯(cuò)誤認(rèn)定侵權(quán)成立，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大專(zhuān)利保護(hù)范圍?！?strong>[6]

為解決專(zhuān)利實(shí)務(wù)中存在的上述難題，本文旨在討論如何“合理劃分專(zhuān)利權(quán)利要求保護(hù)范圍相關(guān)的技術(shù)特征”。

一、技術(shù)方案和權(quán)利要求保護(hù)范圍

發(fā)明技術(shù)方案與權(quán)利要求保護(hù)范圍互為表里。

1.“以公開(kāi)換保護(hù)”

專(zhuān)利契約論認(rèn)為：“專(zhuān)利是發(fā)明人與社會(huì)公眾之間利益交換的契約。早期的專(zhuān)利契約論將新穎性視為專(zhuān)利契約的對(duì)價(jià)，成熟的專(zhuān)利契約論將說(shuō)明書(shū)充分公開(kāi)視為專(zhuān)利契約的對(duì)價(jià)。在專(zhuān)利契約論看來(lái)，專(zhuān)利權(quán)人的義務(wù)不是實(shí)施而是公開(kāi)，專(zhuān)利權(quán)的本質(zhì)不是實(shí)施壟斷權(quán)而是排他權(quán)?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[7]

在申請(qǐng)專(zhuān)利時(shí)，發(fā)明人公開(kāi)的、具有新創(chuàng)性的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)與專(zhuān)利授權(quán)后法律所保護(hù)的權(quán)利要求保護(hù)范圍相同。換言之，同一個(gè)技術(shù)方案具有兩個(gè)身份，在申請(qǐng)專(zhuān)利時(shí)，技術(shù)方案是發(fā)明人全社會(huì)公開(kāi)的技術(shù)方案，其中包含的技術(shù)信息是換取專(zhuān)利權(quán)的出價(jià)；在授權(quán)以后，發(fā)明人公開(kāi)的這個(gè)技術(shù)方案，就成了法律保護(hù)的“法益”，成了權(quán)利的憑證和內(nèi)容。

2.技術(shù)方案

《專(zhuān)利審查指南》（2010）第二部分第二章2.2.4節(jié)規(guī)定：“發(fā)明或?qū)嵱眯滦退饕鉀Q的技術(shù)問(wèn)題，是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵鉀Q的現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)問(wèn)題。發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利申請(qǐng)記載的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)能夠解決這些技術(shù)問(wèn)題?！薄凹夹g(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問(wèn)題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合，技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來(lái)體現(xiàn)的?！?br/>

由此可見(jiàn)，所謂技術(shù)方案是發(fā)明人為了解決特定技術(shù)問(wèn)題，根據(jù)其對(duì)科學(xué)規(guī)律的認(rèn)識(shí)和駕馭水平，對(duì)特定技術(shù)手段從整體上進(jìn)行選擇和安排，使得各技術(shù)手段有機(jī)組合在一起之后能夠具有特定的工程，產(chǎn)生特定的技術(shù)效果，解決現(xiàn)有技術(shù)中存在的特定技術(shù)問(wèn)題。

這些被發(fā)明人選擇和安排的技術(shù)手段，體現(xiàn)著科學(xué)規(guī)律，而技術(shù)方案中的技術(shù)特征又體現(xiàn)著這些技術(shù)手段。發(fā)明家的智慧就在于，把物質(zhì)的工具效用組織起來(lái)，令其功能和諧有序地發(fā)揮出來(lái)，最終產(chǎn)生改造客觀世界、解決技術(shù)問(wèn)題的效果。

3.權(quán)利要求保護(hù)范圍

《最高法關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2009）第七條第2款規(guī)定：“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者有一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒(méi)有落入專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍?！?br/>

由此可見(jiàn)，從司法的角度考察，所謂的專(zhuān)利權(quán)利要求保護(hù)范圍就是權(quán)利要求所要保護(hù)的技術(shù)方案。法律保護(hù)的方法是只允許專(zhuān)利權(quán)人實(shí)施該技術(shù)方案，排除其他人實(shí)施該技術(shù)方案，以及排除他人為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、進(jìn)口實(shí)施該技術(shù)方案取得的產(chǎn)品。該技術(shù)方案一旦成為權(quán)利的一部分，就應(yīng)當(dāng)能以法律的思維方式和法律的技術(shù)手段對(duì)其進(jìn)行解讀和分析，以期使后續(xù)與之相關(guān)的法律概念或法律行為具有操作性、穩(wěn)定性和公信力。因此，技術(shù)特征的法律屬性體現(xiàn)為：技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)具有可被本領(lǐng)域技術(shù)人員準(zhǔn)確識(shí)別的明確的含義，技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)著本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠駕馭的技術(shù)手段，技術(shù)特征有機(jī)地結(jié)合在一起形成完整的技術(shù)方案，完整的技術(shù)方案能解決預(yù)期的技術(shù)問(wèn)題。

二、什么是技術(shù)特征？

符合法律要求的技術(shù)方案組成要素、組成要素之間相互關(guān)系、技術(shù)方案中的技術(shù)單元以及技術(shù)單元之間的關(guān)系，可以被劃定為專(zhuān)利法意義上的技術(shù)特征。

1.中國(guó)專(zhuān)利行政主管部門(mén)的定義

《專(zhuān)利審查指南》（2010）中規(guī)定：“技術(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問(wèn)題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合，技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來(lái)體現(xiàn)的?！薄皺?quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)記載發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特征，技術(shù)特征可以是構(gòu)成發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g(shù)方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關(guān)系?！?br/>

由此可見(jiàn)，技術(shù)特征主要是針對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型而言的，外觀設(shè)計(jì)不涉及技術(shù)特征。技術(shù)特征的本質(zhì)是技術(shù)方案的組成要素，以及要素之間的相互關(guān)系。技術(shù)特征、組成要素及下文將提到的技術(shù)單元，本質(zhì)上是相同的概念，都是指某技術(shù)方案中具有從屬、并列或遞進(jìn)關(guān)系的，能夠獨(dú)立實(shí)現(xiàn)特定功能、產(chǎn)生特定技術(shù)效果的下位技術(shù)方案。

2.美國(guó)專(zhuān)利行政主管部門(mén)的定義

2103 Patent Examination Process [R-08.2017]（USPTO）

C. Review the Claims

Examiners should begin claim analysis byidentifying and evaluating each claim limitation. For processes, the claimlimitations will define steps or acts to be performed. For products, the claimlimitations will define discrete physical structures or materials. Product claimsare claims that are directed to either machines, manufactures or compositionsof matter.

美國(guó)專(zhuān)利法中將我國(guó)專(zhuān)利法權(quán)利要求中的“技術(shù)特征”指稱為”limitation”。在方法專(zhuān)利中，limitation主要是指步驟或?qū)⒓磳⒉扇〉男袆?dòng)；在產(chǎn)品專(zhuān)利中，limitation被定義為產(chǎn)品被分解之后的實(shí)體結(jié)構(gòu)或材料特征。產(chǎn)品專(zhuān)利包括機(jī)器專(zhuān)利、制成品專(zhuān)利和化合物專(zhuān)利。

3.最高法院案例中的定義

最高人民法院2017民申字3802號(hào)（劉宗貴案）判決書(shū)中記載：“本院認(rèn)為，本案的關(guān)鍵在于恰當(dāng)劃分技術(shù)特征以便正確地進(jìn)行技術(shù)特征比對(duì)。技術(shù)特征的劃分應(yīng)該結(jié)合發(fā)明的整體技術(shù)方案，考慮能夠相對(duì)獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)一定技術(shù)功能并產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果的較小技術(shù)單元?！?br/>

由此可見(jiàn)，最高法院認(rèn)為，劃分技術(shù)特征時(shí)，應(yīng)考慮該特征在整個(gè)技術(shù)方案中的地位和作用，只將能夠獨(dú)立實(shí)現(xiàn)特定技術(shù)功能產(chǎn)生獨(dú)立技術(shù)效果的技術(shù)單元?jiǎng)澐譃橐粋€(gè)技術(shù)特征。請(qǐng)注意，最高法院強(qiáng)調(diào)這個(gè)技術(shù)單元是較小的，而不是最小的。技術(shù)單元應(yīng)當(dāng)多大才能被劃分為技術(shù)特征，取決于這個(gè)技術(shù)單元與整個(gè)技術(shù)方案的關(guān)系。

4.地方司法文件中的定義

北京市高級(jí)人民法院《專(zhuān)利侵權(quán)判定指南》（2017）第8條規(guī)定：“技術(shù)特征是指在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對(duì)獨(dú)立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元。在產(chǎn)品技術(shù)方案中，該技術(shù)單元一般是產(chǎn)品的部件和/或部件之間的連接關(guān)系。在方法技術(shù)方案中，該技術(shù)單元一般是方法步驟或者步驟之間的關(guān)系。”

由此可見(jiàn)，北京高院的定義更為具體和細(xì)致。但是，該定義強(qiáng)調(diào)技術(shù)特征是執(zhí)行獨(dú)立技術(shù)功能、產(chǎn)生獨(dú)立效果的最小技術(shù)單元。該定義強(qiáng)調(diào)，只要該技術(shù)單元的功能和效果是獨(dú)立的，技術(shù)單元無(wú)論多小、技術(shù)方案中的技術(shù)單元無(wú)論有多少、無(wú)論該等技術(shù)單元在整體技術(shù)方案中地位和作用如何，都與其他技術(shù)特征一樣，平等地用于劃定權(quán)利要求保護(hù)范圍。

三、技術(shù)單元

1.技術(shù)單元的出處

除了北京市高級(jí)人民法院《專(zhuān)利侵權(quán)判定指南》（2017）第8條和最高人民法院2017民申字3802號(hào)（劉宗貴案），最高人民法院曾在(2012)民申字第137號(hào)（張強(qiáng)案）中指出：“劃分權(quán)利要求的技術(shù)特征時(shí)，一般應(yīng)把能夠?qū)崿F(xiàn)一種相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)功能的技術(shù)單元作為一個(gè)技術(shù)特征，不宜把實(shí)現(xiàn)不同技術(shù)功能的多個(gè)技術(shù)單元?jiǎng)澏橐粋€(gè)技術(shù)特征?！?br/>

由此可見(jiàn)，技術(shù)特征一定是技術(shù)單元，而技術(shù)單元不一定是技術(shù)特征。劃分技術(shù)特征的本質(zhì)，就是先從技術(shù)方案中識(shí)別出各種各樣的技術(shù)單元，之后哉將識(shí)別出的技術(shù)單元根據(jù)其功能、效果、地位、作用分類(lèi)歸納為主從、并列、遞進(jìn)關(guān)系。將具有并列和遞進(jìn)關(guān)系的技術(shù)單元?jiǎng)澐譃榧夹g(shù)特征，將具有從屬關(guān)系的下位技術(shù)單元，具有并列或遞進(jìn)關(guān)系的上位技術(shù)單元之中，不能遺漏一個(gè)。

技術(shù)單元、組成元素的用詞雖然不同，但是指代的含義都是相同的，都是上位技術(shù)方案中包含的下位技術(shù)方案。

2.理解技術(shù)方案的結(jié)構(gòu)或內(nèi)在邏輯

發(fā)明或?qū)嵱眯滦退饕鉀Q的技術(shù)問(wèn)題，是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵鉀Q的現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)問(wèn)題。發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利申請(qǐng)記載的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)能夠解決這些技術(shù)問(wèn)題。技術(shù)方案是指清楚、完整地描述發(fā)明或者實(shí)用新型解決其技術(shù)問(wèn)題所采取的技術(shù)方案的技術(shù)特征。有益效果是指由構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特征直接帶來(lái)的，或者是由所述的技術(shù)特征必然產(chǎn)生的技術(shù)效果。[8]

科學(xué)規(guī)律反映自然界的事物、現(xiàn)象之間的內(nèi)在的、必然的、本質(zhì)的聯(lián)系。技術(shù)方案實(shí)際上是發(fā)明人應(yīng)用科學(xué)規(guī)律取得的智力成果?！坝?，可施行也?！奔夹g(shù)手段中“段”的含義是指：“殳(shū)，專(zhuān)(duān)聲。殳，是古代的一種兵器，這里用作意符，表示與手持器械的動(dòng)作有關(guān)。金文字形，會(huì)意，字形象手持物在山崖中敲棰石之形。本義：錘擊。”[9]由此可見(jiàn)，手段在說(shuō)文解字里的本意就是人手持器物做事。技術(shù)方案的本質(zhì)，是發(fā)明人借助技術(shù)手段改造客觀世界的智力成果。

按照科學(xué)規(guī)律的內(nèi)在邏輯，有針對(duì)性的施行之，就會(huì)出現(xiàn)有利于人的巧妙結(jié)果。對(duì)科學(xué)規(guī)律認(rèn)識(shí)的越準(zhǔn)確，運(yùn)用得越精當(dāng)，其結(jié)果越有利。發(fā)明人要運(yùn)用科學(xué)規(guī)律解決技術(shù)問(wèn)題，必須能夠準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)某一個(gè)或多個(gè)科學(xué)規(guī)律，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)不同科學(xué)規(guī)律之間的關(guān)系以及不同規(guī)律變化組合的特點(diǎn)和效果。

發(fā)明人認(rèn)識(shí)一個(gè)或多個(gè)科學(xué)規(guī)律之后，要想施行之、運(yùn)用之，必須具備一定的能力和條件：要么借助自身，要么借助外部工具。古人說(shuō)：“徒善不足以為政，徒法不能以自行”。[10]這句話說(shuō)明，即使有了工具沒(méi)有人使用，客觀世界也得不到改造，事情也辦不成。發(fā)明的最大妙處在于，把人對(duì)科學(xué)規(guī)律的認(rèn)識(shí)水平、把人對(duì)科學(xué)規(guī)律的駕馭能力，凝聚在工具之中，這樣的工具甚至可以自帶能量、自帶驅(qū)動(dòng)力，按照發(fā)明人既定的步驟和程序運(yùn)轉(zhuǎn)，或者可以改造外部世界，或者可以改變自己，徹底改變“徒法不足以自行”的結(jié)論。有了這樣的工具，人只要以最小的干預(yù)，就能取得預(yù)期的技術(shù)效果。從這個(gè)角度看，發(fā)明過(guò)程的本質(zhì)是人的“內(nèi)力外化”、“人力物化”的過(guò)程。以專(zhuān)利的方式保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的好處是，科學(xué)知識(shí)和技術(shù)方案可以最快的速度被傳播、復(fù)制、交換、應(yīng)用。這也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)社會(huì)歡迎發(fā)明創(chuàng)造和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的根本原因。

3.技術(shù)單元與技術(shù)方案的關(guān)系

發(fā)明的技術(shù)方案就是發(fā)明人把科學(xué)規(guī)律、技術(shù)手段外化于物的智力成果，第三人利用這個(gè)智力成果之后，同樣能讓第三人控制的物，能夠按照發(fā)明人的安排，“有組織、有計(jì)劃、有預(yù)謀”地獨(dú)立運(yùn)行，這種獨(dú)立運(yùn)行如同鐘表或多米諾骨牌的運(yùn)行方式；或者在人的操作下依照人的指令運(yùn)行，例如自行車(chē)或平衡車(chē)；最后取得預(yù)期的、有益的技術(shù)效果。

為解決一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，發(fā)明人憑借自己對(duì)科學(xué)規(guī)律的理解和對(duì)工具的駕馭能力，巧妙地選擇適當(dāng)?shù)摹⒕哂泄ぞ邔傩缘牟考?、材料、步驟，本著有利原則安排這些部件和步驟之間的關(guān)系。這些具有工具屬性的技術(shù)單元，在靜態(tài)觀察時(shí)具有并列或從屬的關(guān)系，在動(dòng)態(tài)觀察時(shí)其在時(shí)間上有次序或順序的關(guān)系。

在同一技術(shù)方案中，能夠相對(duì)獨(dú)立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果的技術(shù)單元，如過(guò)它與整體技術(shù)方案的從屬關(guān)系最近，則這個(gè)技術(shù)單元最有可能被劃分為具有法律意義的技術(shù)特征。

四、技術(shù)單元之獨(dú)立性

不具有獨(dú)立性的技術(shù)單元，不能劃分成技術(shù)特征，否則會(huì)造成權(quán)利要求保護(hù)范圍過(guò)窄；多個(gè)獨(dú)立的技術(shù)單元不能混雜在一起，錯(cuò)誤地概括出復(fù)雜的技術(shù)特征，無(wú)端地?cái)U(kuò)大權(quán)利要求保護(hù)范圍。

1.技術(shù)單元獨(dú)立性的內(nèi)涵

獨(dú)立的技術(shù)單元，是指同一技術(shù)方案中具有并列或遞進(jìn)關(guān)系，但是沒(méi)有從屬關(guān)系的的技術(shù)單元。技術(shù)單元之所以能獨(dú)立，在于它能被看作是一個(gè)類(lèi)似獨(dú)立法人的實(shí)體、具有獨(dú)立的工具屬性；或者它能被看作是一個(gè)由多個(gè)獨(dú)立法人組成的“協(xié)會(huì)”，該協(xié)會(huì)集合多個(gè)會(huì)員之后，也可具有獨(dú)立的工具屬性。

專(zhuān)利權(quán)利要求中的獨(dú)立權(quán)利要求，體現(xiàn)著解決一個(gè)特定技術(shù)問(wèn)題的完整的技術(shù)方案。獨(dú)立權(quán)利要求的完整技術(shù)方案，由在空間上具有并列關(guān)系或時(shí)間上具有遞進(jìn)關(guān)系的技術(shù)單元組成。這些技術(shù)單元相對(duì)與所在的技術(shù)方案，通常具有總分關(guān)系，因此技術(shù)單元的本質(zhì)是一個(gè)個(gè)獨(dú)立的經(jīng)發(fā)明人選擇關(guān)聯(lián)在一起的下位技術(shù)方案。傳統(tǒng)名菜“百鳥(niǎo)朝鳳”中有個(gè)食材是麻雀，這麻雀雖小，五臟俱全，在“百鳥(niǎo)朝鳳”里算得上是個(gè)技術(shù)單元。由此可以推出，專(zhuān)利法第9條判斷同一個(gè)發(fā)明以及專(zhuān)利法第31條判斷單一性的原則和方法，在劃分技術(shù)特征時(shí)可以借鑒。[11]

2.技術(shù)單元獨(dú)立性的外延

論述技術(shù)單元的獨(dú)立性時(shí)，筆者為表達(dá)及指代方便，仿照發(fā)明人撰寫(xiě)?yīng)毩?quán)利要求的方式編造出一個(gè)技術(shù)方案，即：一種帶密封墊的水瓶，包括瓶本體、位于瓶本體一端的瓶頸和瓶蓋，瓶頸末端是瓶口，瓶口附近設(shè)置有外螺紋，瓶蓋內(nèi)壁設(shè)置有與所述瓶口外螺紋相配合的內(nèi)螺紋，其特征在于，瓶蓋內(nèi)壁與瓶口頂部接觸的部位設(shè)置有橡膠墊。

假設(shè)本技術(shù)方案要解決的技術(shù)問(wèn)題是“瓶口與瓶蓋配合不嚴(yán)”。

完整的技術(shù)方案的組成要素包括瓶體、瓶頸和瓶口（部件），瓶蓋（部件），互相配合的外螺紋和內(nèi)螺紋（部件的結(jié)構(gòu)），橡膠墊（部件和材料），橡膠墊設(shè)置于瓶蓋內(nèi)壁與瓶口頂部接觸的部位（連接關(guān)系）。

解決“瓶口與瓶蓋配合不嚴(yán)”的技術(shù)手段是在瓶口與瓶蓋之間設(shè)置一層彈性材料，通過(guò)瓶蓋與瓶口的擠壓作用使彈性材料變形、堵住縫隙。這個(gè)技術(shù)手段體現(xiàn)為發(fā)明人使用的一種方法，或者發(fā)明人利用某物的工具屬性。使用技術(shù)手段這個(gè)概念，表達(dá)的側(cè)重點(diǎn)在于發(fā)明人選擇了什么、安排了什么內(nèi)容。

瓶子案例中的解決漏水問(wèn)題的技術(shù)手段體現(xiàn)為如下技術(shù)特征：一個(gè)彈性的墊子（部件），由橡膠制成（材料，除了彈性之外，橡膠還有許多可貴的特性），設(shè)置于瓶蓋內(nèi)壁與瓶口接觸的部位（連接關(guān)系）。技術(shù)特征體現(xiàn)的是這個(gè)部件固有的特性必定帶來(lái)的功能和效果。使用技術(shù)特征這個(gè)概念時(shí)，表達(dá)的側(cè)重點(diǎn)在于被選擇的物的特性。

（1）相對(duì)獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)一定技術(shù)功能

在一個(gè)完整的技術(shù)方案中，作為下位技術(shù)方案的技術(shù)單元，應(yīng)當(dāng)能實(shí)現(xiàn)一定的技術(shù)功能。這個(gè)技術(shù)功能，從技術(shù)手段、發(fā)明人的角度看，待選的步驟、部件、材料、結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備足堪利用的理由；從技術(shù)特征、工具屬性的角度看，被發(fā)明人選中的步驟、部件、材料、結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出其固有特點(diǎn)，這些固有特點(diǎn)在技術(shù)方案中具有一定的功能、產(chǎn)生一定的技術(shù)效果。

具體到瓶子的技術(shù)方案中，橡膠墊之所以被選中是因?yàn)樗哂袕椥?，它也可以被裁剪成一定的形狀與瓶蓋和瓶口配合，被擠壓之后發(fā)生彈性形變堵住縫隙。

（2）并能產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果

所謂的獨(dú)立的技術(shù)效果，是把技術(shù)方案中的某個(gè)技術(shù)單元當(dāng)作一個(gè)下位的技術(shù)方案來(lái)考察時(shí)，這個(gè)下位的技術(shù)方案具有相對(duì)的封閉性和自恰性。這個(gè)下位的技術(shù)方案因其固有的技術(shù)功能，能夠針對(duì)解決具體技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生有益的技術(shù)效果，而這有益效果是由構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案的特定技術(shù)單元直接帶來(lái)的，或者是由所述的技術(shù)單元必然產(chǎn)生的技術(shù)效果。

以瓶蓋帶橡膠墊的瓶子為例，以橡膠為材料，裁剪成能與瓶口或瓶蓋內(nèi)壁配合的結(jié)構(gòu)或形狀，設(shè)置在瓶蓋與瓶口之間，是一個(gè)相對(duì)完整的下位技術(shù)方案，因此可以劃為相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)單元。這個(gè)技術(shù)單元的功能是在瓶蓋和瓶口擠壓橡膠墊時(shí)，橡膠墊能發(fā)生彈性形變。橡膠墊發(fā)生彈性形變的有益效果就是：將瓶口與瓶蓋之間的縫隙完全堵住。這個(gè)技術(shù)效果是獨(dú)立的，與互相配合的螺紋的功能沒(méi)有關(guān)系，與容納水的瓶體的功能也沒(méi)有關(guān)系。堵住縫隙這個(gè)技術(shù)效果，只與橡膠墊的材料、形狀和連接關(guān)系有關(guān)系，與橡膠墊可以在受力后發(fā)生彈性形變有關(guān)系。

由此可見(jiàn)，所謂獨(dú)立的技術(shù)效果，與該技術(shù)單元獨(dú)立的功能互為表里：具有某個(gè)特定而獨(dú)立的功能，才能產(chǎn)生特定而獨(dú)立的技術(shù)效果；反言之，特定而獨(dú)立的技術(shù)效果，來(lái)源于特定而獨(dú)立的技術(shù)功能。

（3）技術(shù)特征對(duì)整體技術(shù)方案的主題具有限定作用

《專(zhuān)利審查指南》（2010）第二部分第二章第3.1.1節(jié)規(guī)定：“通常情況下，在確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍時(shí)，權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征均應(yīng)當(dāng)予以考慮，而每一個(gè)特征的實(shí)際限定作用應(yīng)當(dāng)最終體現(xiàn)在該權(quán)利要求所要求保護(hù)的主題上?！?br/>

每一個(gè)技術(shù)單元相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)功能和技術(shù)效果，是該技術(shù)單元構(gòu)成區(qū)別于其他技術(shù)單元的的本質(zhì)特征。技術(shù)方案整體呈現(xiàn)出來(lái)的特征，由這些具有獨(dú)立功能和效果的技術(shù)特征組合而成。

以瓶子為例，在現(xiàn)有技術(shù)中，有的瓶子在瓶口和瓶蓋處設(shè)有內(nèi)外螺紋互相配合，有的瓶子選擇用橡膠瓶塞封堵瓶口；本發(fā)明中的瓶子之瓶口和瓶蓋有內(nèi)外螺紋互相配合，且瓶蓋與瓶口之間設(shè)置橡膠墊的瓶子。本發(fā)明中的瓶子顯然與現(xiàn)有技術(shù)中的兩種瓶子不同，因?yàn)樗麄兡芙鉀Q的技術(shù)問(wèn)題不同；或者在均能解決同一個(gè)技術(shù)問(wèn)題時(shí)，采取的技術(shù)手段不同。不同的技術(shù)手段，導(dǎo)致瓶子這個(gè)主題，從整體上呈現(xiàn)出不同的特征。

五、結(jié)論

1.權(quán)利要求所要保護(hù)的技術(shù)方案的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)通過(guò)準(zhǔn)確劃分技術(shù)方案中的技術(shù)特征來(lái)劃定。

2.根據(jù)全面覆蓋原則，專(zhuān)利技術(shù)方案中的全部技術(shù)特征均能在被控侵權(quán)產(chǎn)品或被控侵權(quán)技術(shù)方案中找到時(shí)，可以判定被控侵權(quán)產(chǎn)品或技術(shù)方案落入了專(zhuān)利權(quán)利要求保護(hù)范圍。

3.技術(shù)特征越少，權(quán)利要求保護(hù)范圍越大；技術(shù)特征越多，權(quán)利要求保護(hù)范圍反而越小。

4.技術(shù)方案中的組成要素與技術(shù)單元是同義語(yǔ)；具有獨(dú)立功能、獨(dú)立技術(shù)效果的組成要素、技術(shù)單元以及組成要素之間的特定關(guān)系、技術(shù)單元之間的特定關(guān)系，可以被劃分為技術(shù)特征。

5.具有獨(dú)立技術(shù)功能、獨(dú)立技術(shù)效果的技術(shù)單元，能否被劃分為技術(shù)特征，取決于該技術(shù)單元在整個(gè)技術(shù)方案中的地位和作用；只有能與其他獨(dú)立技術(shù)單元構(gòu)成并列或遞進(jìn)關(guān)系的獨(dú)立技術(shù)單元，才能被劃定為技術(shù)特征。

6.在劃分技術(shù)特征時(shí)，特別是考察某個(gè)技術(shù)單元是否具有獨(dú)立性時(shí)，可將該技術(shù)單元視為一個(gè)下位技術(shù)方案；判斷該下位技術(shù)方案是否具有獨(dú)立性和完整性時(shí)，可以參考專(zhuān)利法第九條第三十一條中的原則和方法。

注釋?zhuān)?/strong>
[1]敦煌遺書(shū).王梵志詩(shī)

[2]《說(shuō)文》

[3]《墨子.魯問(wèn)》

[4]以上釋義均來(lái)自于《說(shuō)文》。

[5]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》

[6]最高人民法院2017民申字3802號(hào)（劉宗貴案）

[7]和育東，《專(zhuān)利契約論》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》 2013年02期

[8]《專(zhuān)利審查指南》《專(zhuān)利審查指南》（2010）第二部分第二章

[9]《說(shuō)文》

[10]《孟子?離婁上》：

[11]李中奎，《專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中技術(shù)特征的劃分與范圍確認(rèn)》，《發(fā)明與專(zhuān)利》2008年第11期。作者李中奎在該文中對(duì)識(shí)別技術(shù)特征提出了“子技術(shù)方案”、“子功能”和“子效果”概念。筆者為表述更為清晰，在征得原作者同意后，進(jìn)行了重述。

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供稿：四惠知產(chǎn)微信平臺(tái)

作者：馬德剛

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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