同人小說何去何從？——對《此間的少年》案的評論

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作者：陳明濤 蘭臺所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師 北京交通大學(xué)副教授

           姜瑩麗 蘭臺所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：同人小說何去何從？——對《此間的少年》案的評論

金庸訴江南《此間的少年》案判決一出，驚翻了整個同人小說界。

《此間的少年》是作者江南創(chuàng)作的一部青春校園小說。小說借用金庸武俠小說中數(shù)十名角色的人物名稱、角色的性格特征以及角色之間人物關(guān)系，將故事背景設(shè)定在虛擬的“汴京大學(xué)”，該小說創(chuàng)作完成后立刻受到廣泛關(guān)注，甚者被拍成了電影。

2016年10月28日，金庸先生將江南訴至法院，認(rèn)為《此間的少年》與其作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。最終，法院判決侵權(quán)成立，認(rèn)為二者雖不構(gòu)成著作權(quán)法上的實(shí)質(zhì)性相似，但金庸作品及作品元素具有極高的知名度和影響力和商業(yè)價值，被告在利用金庸作品角色的影響力提高自己作品的關(guān)注度，以營利為目的多次出版且發(fā)行量巨大，其行為已超出了必要的限度，屬于以不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑〗鹩箍梢院侠眍A(yù)期獲得的商業(yè)利益，具有惡意，其行為具有不正當(dāng)性，與文化產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德相背離構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[1]

應(yīng)當(dāng)說，這是一起極為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，其中涉及實(shí)質(zhì)性相似的判斷、合理使用中轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定，以及不正當(dāng)競爭中公認(rèn)商業(yè)道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)？對此，筆者將從三個方面一一分析。

是否構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性相似

實(shí)質(zhì)性相似判斷的前提是，要區(qū)分作品中思想與表達(dá)，即哪些屬于版權(quán)法保護(hù)范圍，哪些不受版權(quán)法保護(hù)。正如漢德法官在尼克爾斯訴環(huán)球電影一案中有一段經(jīng)典的陳述：“對于任何文學(xué)產(chǎn)權(quán)來講，權(quán)利不能嚴(yán)格限于文本，否則抄襲者可能通過非實(shí)質(zhì)性的改變來逃避責(zé)任……，問題關(guān)鍵點(diǎn)在于被告所拿走的是不是實(shí)質(zhì)部分，當(dāng)剽竊者拿走的不是文字性部分，而是整個作品的抽象，判決會更加麻煩。對于任何作品，尤其是戲劇作品來說，當(dāng)越來越多的特定情形被抽出后，會產(chǎn)生越來越具有普遍性的模式……，但是，在一系列抽象的過程中，會這樣一點(diǎn)，經(jīng)過這個臨界點(diǎn)，版權(quán)將不再保護(hù)?！?br/>

也就是說，在文學(xué)作品中，越抽象的、越普遍的部分應(yīng)歸于思想，不受保護(hù)；而越具體的、越特定的部分，應(yīng)歸于表達(dá)受到保護(hù)。

具體而言，文學(xué)作品中，主要由人物、情節(jié)、環(huán)境三個要素構(gòu)成。人物是核心，情節(jié)是骨架，環(huán)境是背景，當(dāng)具有特定性格特征與人物關(guān)系的人物名稱以具體的故事情節(jié)在一定的時空環(huán)境中展開時，其整體已經(jīng)超越了抽象的思想，屬于對思想的具體表達(dá)。反之而言，脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。[2]將這些非保護(hù)內(nèi)容過濾后再進(jìn)行比對，若近似內(nèi)容的體量較大，受眾欣賞體驗(yàn)感相同或相似的，則構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

就本案而言，被告作品采用了數(shù)十名原告作品中的人物姓名，及部分人物性格特征及身世背景極為相似，但這些都屬于思想領(lǐng)域；被告作品中同名人物的性格特征、人物關(guān)系及故事情節(jié)在具體表達(dá)的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)上于原告作品并不一致，并沒有導(dǎo)致消費(fèi)者相同的閱讀體驗(yàn)，所以二者并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

因此，筆者與判決書的觀點(diǎn)是一致的，即《此間的少年》與金庸作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

是否構(gòu)成合理使用中“轉(zhuǎn)換性使用”

問題在于，如果兩部作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，是否可以通過合理使用判斷排除侵權(quán)呢？筆者認(rèn)為，同人作品應(yīng)該屬于轉(zhuǎn)化性合理使用的范疇。

所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了再現(xiàn)原作品本身的藝術(shù)價值，而是通過增加新的表達(dá)形式、意義或傳達(dá)的信息等，使原作品在被使用過程中具有了新的功能或價值。轉(zhuǎn)換性使用是合理使用的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，一旦構(gòu)成，通常認(rèn)為符合合理使用標(biāo)準(zhǔn)。

就本案來看，被告出于創(chuàng)作新作品的目的，將原作品角色名稱轉(zhuǎn)用到新作品中，通過完全不同于原作的故事，表達(dá)出了新的思想和內(nèi)涵。這種新作品的價值和功能的實(shí)現(xiàn)，也完全不依賴于原作品，因此，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)。[3]

也就是說，《此間的少年》即便是構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，也應(yīng)該屬于對金庸先生作品的轉(zhuǎn)化性合理使用。

是否違反“反法”中的公認(rèn)商業(yè)道德

案件中，法院引用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的“兜底條款”，以誠信原則和商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定原告對作品中元素創(chuàng)作付出較多的心血，使之具有極高的知名度和影響力，這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代與識別功能。被告利用原告作品元素的市場號召力而獲利，同時擠占了原告使用其作品元素發(fā)展新作品的市場空間，奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益為由，判定被告的行為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭。[4]

從法院的這一觀點(diǎn)來看，強(qiáng)調(diào)了作品的元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代與識別功能。也就是說，法院認(rèn)為這些作品元素就應(yīng)該具有類似于商業(yè)標(biāo)識性的價值。

對商業(yè)標(biāo)識類的保護(hù)，《反不正當(dāng)競爭法》第六條明確約定了三項(xiàng)行為，都是利用他人已經(jīng)存有一定影響力的標(biāo)識性符號，增加自己產(chǎn)品或服務(wù)受眾的數(shù)量。這些標(biāo)識性符號包括商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、域名主體部分等。然而，這些“搭便車”行為之所以構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是足以引人誤認(rèn)為是他人的產(chǎn)品或與他人存在特定聯(lián)系，即構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆。

在《此間的少年》案中，被告的確利用了金庸先生作品元素的知名度與影響力迅速的獲得了大量的關(guān)注度并獲取利益。但是，《此間的少年》屬于校園小說，行文風(fēng)格與情節(jié)內(nèi)容與金庸的武俠作品相去甚遠(yuǎn)，同時在出版時，被告也明確署名。因此，讀者并不會對《此間的少年》與金庸老先生產(chǎn)生特定的聯(lián)系，即構(gòu)成混淆。同時，《此間的少年》中人物形象的表達(dá)很難說減損了原作品的商譽(yù)。

至于擠占了原告使用其作品元素發(fā)展新作品的市場空間，奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這一論點(diǎn)同樣建立在消費(fèi)者混淆的前提之下，會認(rèn)為同人小說對原作品的新題材產(chǎn)生替代作用。如果這一前提不成立，金庸先生創(chuàng)作同一題材，就不產(chǎn)生市場份額被搶占的問題。

其實(shí)，唯一的問題是，同人小說的大量出現(xiàn)，可能導(dǎo)致原作品元素的指向性減弱，產(chǎn)生淡化問題。然而，法院一方面未予提及，另一方面即忽視混淆論證的前提下，運(yùn)用反法第二條認(rèn)定違反公認(rèn)商業(yè)道德，則賦予了一個很寬的標(biāo)準(zhǔn)，這對同人小說產(chǎn)業(yè)無疑產(chǎn)生了巨大的影響。

對于反法的一般條款的適用，要慎之又慎，不能簡單淪為道德標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)給予充分之論證，融通類似制度之法理，才能說服于人，彰顯公正。

只能說，同人小說，凜冬將至……

注釋：

[1] （2016）粵0106民初12068號廣東省廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書。

[2] （2016）粵0106民初12068號廣東省廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書。

[3]白偉，《合理使用制度中轉(zhuǎn)換性使用的理解與適用 ——基于金庸訴江南此間少年著作權(quán)侵權(quán)案的評論》, 蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì),2016-11-14.

[4]（ 2016）粵0106民初12068號廣東省廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書。

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作者：陳明濤 蘭臺所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師 北京交通大學(xué)副教授

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編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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