專利法修改草案中開放許可制度設(shè)計(jì)之完善

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作者：羅莉  中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授  德國科隆大學(xué)法學(xué)博士

原標(biāo)題：專利法修改草案中開放許可制度設(shè)計(jì)之完善

內(nèi)容摘要：專利法第四次修改草案稿引入了專利開放許可制度。該制度可以促進(jìn)專利技術(shù)的實(shí)施，有助于減少專利訴訟。該草案稿中的專利開放許可制度設(shè)計(jì)尊重了市場機(jī)制，對專利權(quán)人的吸引不足，缺乏對專利權(quán)人欺詐行為的制約，對許可交易效率的保障也不充分，應(yīng)借鑒域外相關(guān)有益經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大開放許可聲明人范圍，除了專利權(quán)人之外，還應(yīng)允許專利申請人提出專利開放許可聲明；明確開放許可人享受專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠；懲罰開放許可專利人的欺詐行為；賦予專利行政機(jī)構(gòu)對許可費(fèi)進(jìn)行裁決的職權(quán)。

關(guān)鍵詞：專利開放許可 專利實(shí)施 專利法修改 德國專利法 修正案草案

近年來，我國的專利申請量和授權(quán)量持續(xù)增長并在世界上名列前茅，2017年中國國內(nèi)專利申請量繼續(xù)位列世界第一，但我國專利的實(shí)施率卻一直不盡如人意。為了提高專利的實(shí)施和運(yùn)用，我國正在進(jìn)行的專利法第四次修改引入了專利開放許可制度，相應(yīng)的內(nèi)容設(shè)計(jì)規(guī)定在國務(wù)院2018年12月11日提請全國人大常委會(huì)審議的《專利法修正案（草案）》（以下簡稱：“審議稿”）第50條至第52條?！皩徸h稿”規(guī)定的該制度仍存在較大的改進(jìn)空間。為進(jìn)一步完善開放許可制度的內(nèi)容設(shè)計(jì)，筆者考察了域外的相關(guān)法律制度，特別是德國的專利開放許可法律制度及其實(shí)施情況，吸收借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)，就“審議稿”中專利開放許可制度的完善提出構(gòu)想，供常委會(huì)組成人員和和有機(jī)會(huì)參與其事的知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界同仁在審議相關(guān)條款的過程中參考。

 
一、“審議稿”專利開放許可制度的設(shè)計(jì)及其積極意義

 “審議稿”第50條規(guī)定：“專利權(quán)人以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明其愿意許可任何單位或者個(gè)人實(shí)施其專利，并明確許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實(shí)行開放許可。就實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當(dāng)提供專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。/專利權(quán)人撤回開放許可聲明的，應(yīng)當(dāng)以書面方式提出，并由國務(wù)院專利行政部門予以公告。開放許可聲明被公告撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力。”該條規(guī)定是關(guān)于專利權(quán)人提出開放許可聲明及其生效的程序要件。“審議稿”第51條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人有意愿實(shí)施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費(fèi)后，即獲得專利實(shí)施許可。/開放許可期間，專利權(quán)人不得就該專利給予獨(dú)占或者排他許可?！?這規(guī)定了被許可人獲得開放許可的程序和權(quán)利義務(wù)。“審議稿”第52條規(guī)定：“當(dāng)事人就實(shí)施開放許可發(fā)生糾紛的，可以請求國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行調(diào)解?！?該條明確了相應(yīng)的爭議解決路徑

 “審議稿”中的專利開放許可制度是自愿性的，符合該制度在專利許可制度中的定位，和符合國際條約的有關(guān)規(guī)定。專利開放許可制度是由專利權(quán)人自行提出，而非經(jīng)他人申請或者由專利行政部門強(qiáng)制的。自愿性是專利開放許可與專利強(qiáng)制許可的重要區(qū)別。根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第31條（a）款規(guī)定，一國法律雖然可以允許政府或者政府授權(quán)的第三方在法定條件下不經(jīng)專利權(quán)人許可使用其專利技術(shù)，但該種使用必須一事一議。專利行政部門啟動(dòng)的、允許任何人實(shí)施某項(xiàng)專利的開放許可制度，則不屬于該一事一議的對象。例如，印度1999年專利法第86、87和88條曾經(jīng)規(guī)定，一項(xiàng)專利自頒布起3年內(nèi)如果未實(shí)施，則不僅其他個(gè)人或者法人可以申請強(qiáng)制許可，政府也可以要求專利行政部門頒發(fā)專利開放許可。該開放許可條款正是由于和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相抵觸而于2002年印度專利法修訂中被刪除。因此，大多數(shù)國家的專利開放許可都僅由專利申請人或者專利權(quán)人自愿向?qū)＠痔岢雎暶鳎绲聡?、意大利、西班牙、巴西等。少?shù)國家允許或者曾經(jīng)允許專利行政機(jī)構(gòu)提起或者批準(zhǔn)開放許可，但這些規(guī)定或者已被廢除或者形同虛設(shè)。例如美國于1995年加入世界貿(mào)易組織時(shí)將專利保護(hù)期從17年延長到20年，這個(gè)三年的延長期則包含了一個(gè)非自愿的專利開放許可。加拿大在1992年前也曾經(jīng)針對所有在本國銷售的醫(yī)藥，強(qiáng)制要求其專利必須向加拿大通用藥品生產(chǎn)企業(yè)開放。英國是極個(gè)別的還存在非自愿的專利開放許可的國家。但這些非自愿的專利開放許可不僅受到嚴(yán)格限制，且數(shù)量極少。據(jù)筆者從英國知識產(chǎn)權(quán)局得到的回復(fù)，英國在2014年----2017年間未收到一例非自愿的專利開放許可或者非自愿的外觀設(shè)計(jì)開放許可申請，2018年有兩例非自愿的外觀設(shè)計(jì)開放許可申請仍在審查之中。“審議稿”規(guī)定專利權(quán)人自愿決定是否做出開放許可聲明，既是對專利權(quán)人自由處分其專利的尊重，也是對開放許可制度與強(qiáng)制許可制度界限的劃分，還是對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》設(shè)定的有關(guān)義務(wù)的遵守。

“審議稿”中的開放許可制度是開放的，有助于促進(jìn)專利的廣泛實(shí)施。“審議稿”對作為開放許可當(dāng)事人的專利權(quán)人和被許可人都沒有做限制，包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的專利所有人，均可提出開放許可聲明；任何人均可以成為開放許可的被許可人。專利開放許可制度的開放性，使得專利權(quán)人可能與多人達(dá)成許可協(xié)議，從而促進(jìn)專利的實(shí)施。打破專利權(quán)人的壟斷、讓更多的人得以實(shí)施專利，是專利開放制度最早在英國和德國建立的原因。德國西門子公司的創(chuàng)始人西門子先生呼吁德國建立開放許可制度時(shí)指出，打破專利權(quán)人在整個(gè)專利保護(hù)期內(nèi)對其發(fā)明的完全壟斷不僅使得專利權(quán)人的競爭對手更容易獲得專利技術(shù)，從而專利技術(shù)得以更充分更廣泛地實(shí)施，而且專利權(quán)人也有可能因簽訂更多的許可合同而獲得更高的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。因此，各國一般對簽訂開放許可的當(dāng)事人雙方都沒有特別限制。德國允許專利權(quán)人對于任何處于保護(hù)期中的專利提起開放許可聲明，包括在專利保護(hù)期屆滿之后獲得延長保護(hù)的專利和秘密專利。 德國沒有對被許可人做任何限制，本國人和外國人都可以接受當(dāng)然許可；專利權(quán)人也無權(quán)拒絕任何人，包括其主要競爭人。只要不存在法定障礙，如行為能力受限制等，任何人都可能獲得該專利許可?！皩徸h稿”將該制度的名稱從此前“送審稿”中的“當(dāng)然許可”改為“開放許可”，恐怕也是為了強(qiáng)調(diào)該制度的開放性。

“審議稿”賦予開放許可聲明要約性質(zhì)，有助于保障許可交易安全和效率。 “審議稿”一方面規(guī)定權(quán)利人發(fā)布開放許可聲明后即受其約束，另一方面要求權(quán)利人在開放許可聲明中確定開放許可使用費(fèi)支付方式和標(biāo)準(zhǔn)，使得開放許可聲明具備了要約所應(yīng)有的內(nèi)容，即符合我國《合同法》第14條規(guī)定的“內(nèi)容具體確定和表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！薄皩徸h稿”第51條第1款對國家知識產(chǎn)權(quán)局報(bào)請國務(wù)院審議的《專利法修訂草案（送審稿）》 （以下簡稱“送審稿”）第83條的文字進(jìn)行了修訂，在該款末尾增加“即獲得專利實(shí)施許可”，進(jìn)一步明確了被許可人接受開放許可、獲得專利實(shí)施許可并不需要再取得專利權(quán)人的同意；進(jìn)一步明確了被許可人接受開放許可聲明、支付使用費(fèi)后，專利許可合同即成立；進(jìn)一步明確了開放許可聲明的要約性質(zhì)。開放許可聲明的要約屬性是由其設(shè)立目的決定的，否則許可合同的交易成本就無法縮減，許可合同的交易確定性就得不到保障，開放許可制度的目的就會(huì)落空。正是由于開放許可聲明要約屬性對于該制度的重要性，德國專利法通過允許專利行政機(jī)構(gòu)在必要時(shí)介入專利開放許可談判，對專利開放許可使用費(fèi)進(jìn)行裁決，來保障開放許可聲明的要約屬性得以實(shí)現(xiàn)。國內(nèi)有學(xué)者將此規(guī)定理解為德國專利法上的開放許可聲明不是要約的證明。筆者對此持不同意見。該規(guī)定并未授權(quán)專利行政機(jī)關(guān)對專利權(quán)人簽訂許可合同的意思表示的效力進(jìn)行確認(rèn)或者否定，專利行政機(jī)關(guān)的介入也不改變專利權(quán)人受開放許可聲明約束的事實(shí)。專利行政機(jī)關(guān)在專利權(quán)人和被許可人就合同具體條款無法達(dá)成一致時(shí)對合同具體條款進(jìn)行裁定，確保了專利權(quán)人簽訂專利許可合同的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。換言之，只要潛在被許可人愿意，就一定可以達(dá)成開放許可協(xié)議獲得許可。這也是該制度被稱為“開放許可”的原因之一。因此，專利行政部門的介入并沒有改變開放許可聲明的要約性質(zhì)。

“審議稿”規(guī)定的專利開放許可制度為被許可人和潛在被許可人提供了一定的保護(hù)，有助于維護(hù)許可交易的安全。首先，這一設(shè)計(jì)對專利開放許可關(guān)系中的意思表示，包括專利權(quán)人對開放許可的聲明及撤銷，以及被許可人接受開放許可的通知，均要求以書面形式做出。專利權(quán)人的意思表示以書面形式做出，便于潛在被許可人和被許可人清晰地了解權(quán)利人的意圖，以便就是否接受開放許可聲明做出決定，保護(hù)自己的利益。其次，就實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)提出開放許可聲明的，“審議稿”要求專利權(quán)人提供專利權(quán)評估報(bào)告，以免由于專利效率不穩(wěn)定而影響被許可人的利益。最后，“審議稿”要求專利權(quán)人不得在開放許可期間就該專利給予獨(dú)占或者排他許可。

總體而言，現(xiàn)行 “審議稿”規(guī)定了專利開放許可簽訂的程序，為專利開放許可雙方當(dāng)事人提供了一定的保障，允許專利行政部門應(yīng)當(dāng)事人的請求介入處理專利開放許可糾紛，有助于幫助雙方盡快達(dá)成一致、提高專利許可交易效率。 “審議稿”對專利開放許可制度的設(shè)計(jì)比較合理、務(wù)實(shí)，對專利許可當(dāng)事人的引導(dǎo)體現(xiàn)了對市場機(jī)制的尊重和對市場規(guī)律的運(yùn)用，很有價(jià)值。

二、“審議稿”中專利開放許可制度的不足

專利開放許可制度的最主要的功能是促進(jìn)專利實(shí)施。這是我國第四次專利法修改引入該制度的原因，也是該制度最初產(chǎn)生的原因。專利開放許可制度通過如下幾個(gè)方面達(dá)到實(shí)現(xiàn)促進(jìn)專利實(shí)施的功能。第一，對專利權(quán)人有吸引力。許可并不是專利權(quán)人實(shí)施其專利的唯一方式，而開放許可又僅是許可中的一種。如果開放許可相對其他實(shí)施方式而言對專利權(quán)人并無吸引力，則專利開放許可市場就成了無源之水、無本之木，無以為繼。第二，制度實(shí)施范圍的廣泛性。開放許可制度只有涵蓋盡可能多的專利權(quán)人和被許可人，才可促進(jìn)專利更廣泛的實(shí)施。第三，許可協(xié)議簽訂的高效率和低成本。專利開放許可專利權(quán)人將其愿意許可他人實(shí)施專利的意愿及許可條件公之于眾，減少了潛在被許可人尋找專利權(quán)人以及雙方就許可合同進(jìn)行談判的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本；第四，專利開放許可的交易安全性。安全性是高效率和低成本的有效保障。法律通過對專利開放許可聲明和接受聲明的效力以及對權(quán)利人的約束來保障專利開放許可的交易安全性。對照上述四方面功能，“審議稿”對專利開放許可制度的規(guī)定尚有不足之處。

首先，“審議稿”中設(shè)計(jì)的專利開放許可制度缺乏對專利權(quán)人的吸引。專利是一種私權(quán)，專利權(quán)人有權(quán)自行決定是否授予他人許可、授予何人許可、授予什么樣的許可、以及以什么樣的條件授予許可。如果沒有相應(yīng)的對價(jià)和優(yōu)惠，很難想象專利權(quán)人會(huì)愿意主動(dòng)放棄部分合同自由。與多數(shù)國家，如德國、意大利、西班牙、巴西等在對開放許可的定義中即明確實(shí)施開放許可的專利權(quán)人只需繳納普通專利年費(fèi)的一半不同的是，“審議稿”沒有明確對實(shí)施開放許可的專利予以年費(fèi)減半的優(yōu)惠。事實(shí)上，專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠不僅對于資金捉襟見肘的中小企業(yè)專利權(quán)人吸引力，對于吸引大公司參與開放許可也十分重要。有數(shù)據(jù)顯示，大公司更愿意提出開放許可聲明。有學(xué)者對德國專利周報(bào)1981年3月31日至2008年12月24日間的專利開放許可聲明進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)大公司對其擁有的超過12%的專利做了開放許可登記，而小公司僅對其不到2%的專利提交了開放許可聲明。這是因?yàn)榇蠊咎貏e是一些科技大公司，擁有數(shù)量龐大的專利，每年的專利維持費(fèi)累計(jì)起來也是一筆巨大支出。“審議稿”中也沒有提到專利行政部門是否會(huì)建立專利開放許可數(shù)據(jù)庫，這一會(huì)影響專利開放許可制度對專利權(quán)人的吸引力。不少國家的專利行政部門不僅在專利登記簿中對提出開放許可聲明的專利增加備注并在專利公報(bào)中加以公布，還會(huì)建立專門的開放許可聲明數(shù)據(jù)庫。例如，德國、新加坡等國都建立了專利開放許可數(shù)據(jù)庫并公布于其專利行政部門官網(wǎng)供公眾免費(fèi)查閱。“審議稿”雖然提到專利行政部門對專利開放許可聲明予以公告，但這并不意味著一定會(huì)建立開放許可數(shù)據(jù)庫。零散的公告和系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫對于專利的宣傳作用顯然是不同的。例如，作為最早實(shí)施專利開放許可制度國家，英國在很長時(shí)間以來的開放許可聲明提出率并不高，自1997年以來，英國開放許可聲明總量僅占有效專利存量的0.5%，每年提出的開放許可聲明約占當(dāng)年專利授權(quán)總量的2%左右，而同期德國的開放許可聲明占當(dāng)年專利授權(quán)總量平均超過5%。Gowers先生在其于2006年發(fā)表的《Gowers知識產(chǎn)權(quán)評論》中指出，英國開放許可聲明提出率不高的重要原因之一是專利開放許可的知曉度并不高，特別是中小企業(yè)對這一制度知之甚少。專利局僅將開放許可聲明登記在冊，但并未建立專門的開放許可數(shù)據(jù)庫是導(dǎo)致這一結(jié)果的重要原因。2009年初，英國知識產(chǎn)權(quán)局采納了Gowers先生的建議，上線了專利開放許可數(shù)據(jù)庫。同年英國總共登記了開放許可聲明2531件，占當(dāng)年專利授權(quán)總數(shù)53750件的4.71%，遠(yuǎn)高于之前多年來開放許可聲明的占比。

其次，“審議稿”中的專利開放許可制度的開放性不夠。“審議稿”第50條只規(guī)定專利權(quán)人可以提交開放許可聲明，筆者建議將提交開放許可聲明人的范圍擴(kuò)大到專利申請人。這樣可以進(jìn)一步提升專利開放許可制度的開發(fā)性。允許專利申請人提出開放許可聲明的好處在于，專利申請人可以在提交專利申請時(shí)一并提交開放許可聲明，不僅程序簡便，而且可以在專利生效之初即享受專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠，可以在更大程度上刺激了專利權(quán)人參與專利開放許可的積極性。例如，德國不僅允許專利權(quán)人，還允許專利申請人提出開放許可聲明。德國每年均有大量的開放許可聲明與專利申請一并提交。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1981年3月31日至2008年12月24日間，在德國總共有76,094個(gè)專利登記了開放許可，其中22,722例發(fā)生于專利授權(quán)之前，約占總數(shù)的三分之一?？紤]到不是所有專利申請人最終獲得了專利授權(quán)，專利申請人提交開放許可聲明的比例應(yīng)該更高。因此，允許專利申請人提出開放許可聲明對于這一制度的廣泛實(shí)施十分重要。

再者，“審議稿”中設(shè)計(jì)的專利開放許可制度沒有對開放許可糾紛提供有效的協(xié)調(diào)解決機(jī)制，影響了專利開放許可制度的效率。“審議稿”第52條對此前“送審稿”第83規(guī)定的專利行政部門應(yīng)當(dāng)事人請求可以對其糾紛進(jìn)行“裁決”改成了“調(diào)解”。該改動(dòng)使得專利開放許可制度所追求的高效率功能大打折扣。盡管行政調(diào)解由于解紛主體是行政部門，“其手中擁有的權(quán)力資源及其具備的專業(yè)和行業(yè)背景，能增強(qiáng)當(dāng)事人對其糾紛處理方式的尊重，其權(quán)威性地位遠(yuǎn)非一般的民間調(diào)解組織可比”，但調(diào)解協(xié)議仍需要在被調(diào)解人、即專利開放許可合同雙方當(dāng)事人之間達(dá)成，調(diào)解人——即使該調(diào)解人是行政部門——也不能強(qiáng)制被調(diào)解人達(dá)成協(xié)議。如果當(dāng)事人之間分歧過大，則調(diào)解程序可能變得冗長，或者難以達(dá)成調(diào)解協(xié)議。另外，調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)是當(dāng)事人雙方之間的合同，并無可強(qiáng)制執(zhí)行力，該調(diào)解協(xié)議達(dá)成之后當(dāng)事人仍然可以再提起民事訴訟?？梢?，專利行政部門介入調(diào)解，于專利開放許可合同的迅速達(dá)成并無幫助。然而，在行政裁決中，專利行政部門可以利用其專業(yè)背景，幫助雙方當(dāng)事人盡快達(dá)成協(xié)議；如果當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，則利用其行政權(quán)力，直接作出裁決，從而迅速結(jié)束雙方之間的紛爭，達(dá)到縮短交易時(shí)間，降低交易成本的目的。在專利權(quán)人和被許可人無法就專利開放許可使用費(fèi)達(dá)成協(xié)議時(shí)，專利行政部門可以應(yīng)當(dāng)事人請求進(jìn)行裁決也是國際通行的做法，如德國，意大利，西班牙等都有類似的規(guī)定。我國也有學(xué)者認(rèn)為，對當(dāng)事人之間的民事糾紛，特別是專業(yè)技術(shù)性及政策性較強(qiáng)的民事爭議進(jìn)行行政裁決，正是狹義的行政裁決的重要內(nèi)容。此外，我國《專利法》第57條規(guī)定，專利強(qiáng)制許可中的雙方當(dāng)事人對使用費(fèi)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由專利行政部門決定。因此，賦予專利行政部門對開放許可使用費(fèi)的裁決權(quán)并不違背我國《專利法》的規(guī)定。

第四，“審議稿”中設(shè)計(jì)的專利開放許可制度對專利權(quán)人缺乏應(yīng)有的制約，對潛在被許可人和被許可人保護(hù)不夠充分。“審議稿”對于開放許可聲明的生效沒有設(shè)定任何前提條件，其第51條第1款規(guī)定，專利權(quán)人不得在開放許可期間就該專利給予獨(dú)占或者排他許可，并未規(guī)定專利權(quán)人在提出開放許可聲明前是否可以給予排他性許可。從理論上來說，如果一項(xiàng)專利之上已經(jīng)存在排他性的許可，則專利權(quán)人不得再許可任何人實(shí)施其專利，無論是排他性的還是非排他性的。因此，專利權(quán)人對已經(jīng)簽訂排他性許可的專利提出的專利開放許可聲明是無效的。如果法律沒有禁止對已給予排他性許可的專利發(fā)布開放許可，則權(quán)利人完全有可能自己或者與排他性被許可人相互勾結(jié)再就其專利提出開放許可聲明，享受專利費(fèi)用減半的優(yōu)惠?！八蛯徃濉睂τ谕顺鰧＠_放許可制度的專利權(quán)人也無任何懲罰甚至沒有追繳少交的專利年費(fèi)的規(guī)定，無論這種退出是由于專利權(quán)人主動(dòng)撤回開放許可聲明還是由于其根本就不滿足開放許可聲明的條件造成的。德國《專利法》明確規(guī)定，專利權(quán)人撤銷開放許可聲明的，須在一個(gè)月內(nèi)補(bǔ)交此前因享受年費(fèi)減免而少交的金額，筆者認(rèn)為值得借鑒。

第五，專利開放許可制度的另一項(xiàng)重要功能是減少專利訴訟，節(jié)約社會(huì)資源。開放許可制度將獲得專利許可變得程序更簡便、成本更低廉，從而降低了專利被侵權(quán)的可能性。另外，因?yàn)殚_放許可制度中的專利權(quán)人放棄了決定是否許可他人實(shí)施以及選擇被許可人的權(quán)利，因此，侵權(quán)人如果被發(fā)現(xiàn)后及時(shí)繳納專利使用費(fèi)，權(quán)利人的利益也得到了補(bǔ)償。一些國家允許侵權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放許可被許可人，“先上車后買票”，更可以將專利侵權(quán)訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放許可。例如英國《專利法》第46（3）（c）條規(guī)定，在專利侵權(quán)案件中，如果被告在案件判決之前愿意接受開放許可，則不得對其處以禁令；如果被告需要承擔(dān)賠償責(zé)任，則賠償金額不得超過其根據(jù)開放許可本來需要交納的許可費(fèi)的2倍。德國涉及開放許可的法律糾紛非常少，其占所有專利糾紛的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于開放許可聲明占專利總數(shù)的比例。筆者在德國使用最廣之一的法律門戶網(wǎng)站（https://dejure.org）查到自1981年德國現(xiàn)行《專利法》實(shí)施以來由開放許可引起的訴訟僅19例，其中的侵權(quán)案件更少，遠(yuǎn)低于一般專利許可的糾紛率。因此，允許被侵權(quán)人在開放許可框架下與專利權(quán)人和解既合乎專利權(quán)人的本來意愿,也符合雙方利益。或許正因?yàn)槿绱?，“審議稿”的前身“送審稿”第83條第3款效仿英國《專利法》規(guī)定專利權(quán)人不得就提出開放許可的專利提出訴前臨時(shí)禁令.但“審議稿”刪除了此條，并無相應(yīng)補(bǔ)充，沒能使開放許可制度的這一功能得到發(fā)揮。筆者認(rèn)為應(yīng)該恢復(fù)這一對專利權(quán)人的限制性規(guī)定。

最后，“審議稿”中設(shè)計(jì)的專利開放許可制度要求專利權(quán)人在開放許可聲明中確定許可費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)，恐難以執(zhí)行。不同于其他國家僅要求專利權(quán)人在開放許可聲明中做出給予任何人非排他性專利許可的承諾即可，“審議稿”要求專利權(quán)人在做出開放許可聲明時(shí)即明確許可使用費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)。盡管相比“送審稿”的“明確專利許可使用費(fèi)”，“審議稿”的這一規(guī)定給予了專利權(quán)人在專利使用費(fèi)的確定方式上更多的選擇，該確定方式可以是固定的使用費(fèi)數(shù)額，也可以是計(jì)算方式和依據(jù)，但對于專利權(quán)人來說可能仍感束縛。專利許可費(fèi)是專利許可合同中雙方博弈的核心，無論普通專利許可還是開放許可，莫不如此。在做出開放許可聲明時(shí)就要求明確許可使用費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)，讓專利如超市中的商品一樣明碼標(biāo)價(jià)，自然有利于潛在被許可人迅速地做出決定，促成開放許可的高效達(dá)成，避免開放許可制度流于形式。如果仍然如傳統(tǒng)專利許可中雙方再就合同條款和許可費(fèi)用進(jìn)行長時(shí)間的多次談判，則失去了開放許可制度的意義。因此，“審議稿”要求專利權(quán)人明確許可使用費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)似無不可。不過，一方面，專利許可使用費(fèi)的確定十分復(fù)雜，且難有所謂的市場參照物；另一方面，專利的價(jià)值也會(huì)隨著時(shí)間和市場變化。在現(xiàn)實(shí)中很多專利許可合同的使用費(fèi)都不是一個(gè)確定的數(shù)目，可以約定專利使用費(fèi)的計(jì)算方式，也可以約定一些權(quán)益的交換，或者多種方式同時(shí)使用。因此，要求專利權(quán)人在做出開放許可聲明時(shí)即確定專利許可費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)，不僅對專利權(quán)人有難度，而且可能對專利權(quán)人或者被許可人不公平。筆者認(rèn)為應(yīng)該給予專利權(quán)人在提出專利開放許可聲明時(shí)更多的自由，允許其在被許可人接受專利開放許可聲明后再就專利許可費(fèi)用的金額、支付方式、支付時(shí)間等與之進(jìn)行協(xié)商。

三、完善“審議稿”專利開放許可制度之建議

基于前述對“審議稿”中設(shè)計(jì)專利開放許可制度不足的分析以及完善方案，筆者建議對“審議稿”的有關(guān)具體規(guī)定做如下修改和補(bǔ)充。

1.將“審議稿”第50條的內(nèi)容調(diào)整為：“專利申請人和專利權(quán)人以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明其愿意許可任何單位和個(gè)人實(shí)施其專利，并明確許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)或者愿意接受國務(wù)院專利行政部門就許可使用費(fèi)所做調(diào)解的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實(shí)行開放許可。專利開放許可聲明自在專利簿登記時(shí)生效，并在專利公報(bào)公告。 國務(wù)院專利行政部門對于實(shí)行開放許可的專利給予專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠。（第1款）此前存在關(guān)于該專利的非排他性許可合同的，開放許可聲明無效。（第2款）就實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當(dāng)提供專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。（第3款）專利權(quán)人撤銷開放許可聲明的，應(yīng)當(dāng)以書面方式提出，于到達(dá)國務(wù)院專利行政部門時(shí)生效；由國務(wù)院專利行政部門予以公告。自撤銷開放許可聲明一個(gè)月內(nèi)，專利權(quán)人須向?qū)＠姓块T補(bǔ)交此前少交的年費(fèi)。開放許可聲明被公告撤銷的，不影響在先給予的開放許可的效力。（第4款）”

對第50條的上訴調(diào)整目的之一在于增強(qiáng)專利開放許可制度對專利權(quán)人的吸引力。首先，修改上述第50條第1款，在開放許可定義中明確對聲明實(shí)施開放許可的專利年費(fèi)減半；這也是各國專利開放許可制度的通行做法，其意義不言自明。其次，將提出開放許可聲明的時(shí)間提前到專利申請階段，允許專利權(quán)人在申請階段直至專利終止前的任一階段隨時(shí)發(fā)布專利開放許可聲明。這樣既簡化了開放許可聲明的手續(xù)，又?jǐn)U大了開放許可的適用范圍，可以讓專利權(quán)人盡早享受到開放許可制度的優(yōu)惠，特別是年費(fèi)減免。最后，增加“或者愿意接受國務(wù)院專利行政部門就許可使用費(fèi)所做調(diào)解的”選項(xiàng)。如前所述，在開放許可聲明中明確許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，既不現(xiàn)實(shí)，也無必要。開放許可聲明的意義在于表明專利權(quán)人愿意受其約束；只要專利權(quán)人表明愿意將其專利許可給任何愿意支付對價(jià)的人實(shí)施，則該聲明即構(gòu)成要約，則公眾即可對根據(jù)該聲明獲得專利許可有合理信賴。這也是各國均未要求專利權(quán)人在開放許可聲明中明確許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的原因。允許專利權(quán)人在開放許可聲明中在給出專利許可費(fèi)的明確金額、給出專利許可費(fèi)的計(jì)算方式以及表達(dá)愿意就專利許可費(fèi)接受專利行政機(jī)關(guān)的調(diào)解三種方式中選擇，給予了專利權(quán)人更多的靈活性,有助于打消專利權(quán)人的后顧之憂。

對該條修改的另一個(gè)目的在于保障被許可人對開放許可聲明的信賴?yán)?。通過對“審議稿”第50條第2款規(guī)定的修改并增加相應(yīng)的內(nèi)容，在于建立對專利開放許可權(quán)利人的制約機(jī)制，明確專利權(quán)人在發(fā)布開放許可聲明時(shí)負(fù)有保證其專利之上不存在排他性許可的義務(wù)，明確專利權(quán)人違反該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)后果。開放許可制度的目的在于將信息公開，降低交易成本，如果被許可人還需要對專利開放許可聲明的有效性去審核，則會(huì)加大被許可人的負(fù)擔(dān)，使得這一目的落空。由于我國專利法僅要求專利轉(zhuǎn)讓合同，但并未要求專利許可合同在專利局備案，因此，無論是專利行政管理部門還是潛在的專利被許可人，都無從了解是否存在妨礙開放許可聲明生效的事由。而專利權(quán)人不僅對可能影響專利開放許可聲明效力相關(guān)的情況知情，也是開放許可制度的最大受益者。因此，開放許可權(quán)利人有義務(wù)做出此承諾，并應(yīng)在違反該義務(wù)的情況下承擔(dān)一定的責(zé)任。

2.將“審議稿”第52條記載的內(nèi)容調(diào)整為：“當(dāng)事人就開放許可使用費(fèi)的確定發(fā)生糾紛的，可以請求國務(wù)院專利行政部門調(diào)解。國務(wù)院專利行政部門在調(diào)解過程中應(yīng)該舉行聽證會(huì)，允許當(dāng)事人雙方陳述觀點(diǎn)、提交證據(jù)。國務(wù)院專利行政部門對開放許可使用費(fèi)所做調(diào)解應(yīng)該書面通知雙方當(dāng)事人，并登記備案。許可費(fèi)確定一年后或者后，任何當(dāng)事人均可向國務(wù)院專利行政部門申請變更許可費(fèi)。/新的開放許可合同改變許可費(fèi)數(shù)額的，此前簽訂開放許可合同的被許可人可以要求依照新的開放許可合同修改。

做上述調(diào)整，一方面可進(jìn)一步明確專利行政部門在促進(jìn)開放許可合同簽訂中的職能，另一方面可明確專利行政部門行使該職能時(shí)所必須遵循的程序。

3. 在“審議稿”第52條后增加一條：“專利權(quán)人故意隱瞞已就專利簽訂獨(dú)占或者排他許可的情況而提出開放許可聲明的，國家專利行政部門有權(quán)對其處以最高相當(dāng)于其少交專利年費(fèi)十倍的罰款；對被許可人造成損害的，被許可人可以要求其賠償損失。”增加該條旨在使得專利權(quán)人在違反誠信義務(wù)時(shí)將受到懲罰，使得“審議稿”第50條和第51條對權(quán)利人的約束不至于落空。這樣一方面避免了專利開放許可制度被專利權(quán)人不正當(dāng)利用以騙取專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠，另一方面保障了被許可人的信賴?yán)?，從而維護(hù)了交易安全和提高了交易效率。

四、結(jié) 論

專利開放許可制度有助于促進(jìn)專利許可信息暢通、降低市場交易成本、提高專利的市場化并降低訴訟率。要讓專利開放許可制度真正發(fā)揮其作用，就必須堅(jiān)持專利開放許可聲明的要約性質(zhì)，給予專利權(quán)人以足夠的吸引和相應(yīng)的制約，并充分發(fā)揮專利行政部門在信息推廣、法律服務(wù)和糾紛裁決方面的作用。雖然專利開放許可制度有助于推動(dòng)專利實(shí)施，但想靠專利開放許可制度顯著高專利實(shí)施率的愿望是不切實(shí)際的。專利權(quán)是私權(quán)，專利人得自由處分其權(quán)利。壟斷性是專利的根本特征，排他性的專利許可以前是、現(xiàn)在是、將來也會(huì)是專利許可的主流。專利開放許可只是補(bǔ)充性的。德國多年來開放許可數(shù)據(jù)庫中的專利占所有有效專利比例從未超過10%即是一個(gè)證明。專利開放許可制度不會(huì)讓不愿意許可他人實(shí)施其專利的人改變想法，而是可以幫助那些愿意許可他人實(shí)施其專利的人達(dá)成目的。專利開放許可制度的意義更多地與著作權(quán)法領(lǐng)域中的共享協(xié)議相似，以較低的立法以及行政成本給專利權(quán)人以及被許可人提供更多的專利實(shí)施方式選擇，使權(quán)利人與公眾都可以從技術(shù)進(jìn)步中受益。

注解：原文發(fā)表于《政治與法律》2019年第5期；限于篇幅，轉(zhuǎn)載時(shí)略去文中所有注解。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：羅莉 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授  德國科隆大學(xué)法學(xué)博士

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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