專利中的“可以”怎么用？

#本文僅代表作者觀點(diǎn)，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：徐蘇明付倩專利代理師

原標(biāo)題：專利中的“可以”怎么用

專利文件作為一種具有法律效力的文件，撰寫方式存在一定特殊性，但其畢竟也是主要由語言文字表達(dá)而形成的文件，需要符合人們所遵循的語法規(guī)則，所以對于有些不太好理解的內(nèi)容，不妨從語法角度去解讀，興許具有柳暗花明的效果。

筆者曾撰文《專利中的“所述”是什么》（點(diǎn)擊標(biāo)題閱讀原文），從中英文語法的角度去幫助讀者更準(zhǔn)確地理解專利中常見的詞匯，“所述”的來源及較準(zhǔn)確用法。在日常工作中，筆者發(fā)現(xiàn)專利中的另一詞匯，“可以”也具有一定的解讀意義，希望通過本文與大家進(jìn)行分享。

相信部分專利代理師遇到過這樣的問題，因?yàn)樵趯＠暾埼募臋?quán)利要求書中記載了“可以”，從而收到主題為不符合專利法第26條第4款的審查意見通知書，也就是權(quán)利要求并未清楚地限定要求專利保護(hù)的范圍，進(jìn)而在日后的撰寫以及帶新人的過程中，都會要求盡量避免使用“可以”進(jìn)行表述。

但是，熟悉機(jī)械領(lǐng)域的專利代理師也應(yīng)當(dāng)知曉，對于機(jī)械領(lǐng)域的專利申請文件，“可拆卸連接”、“可轉(zhuǎn)動連接”這些表述則會經(jīng)常出現(xiàn)于權(quán)利要求中。

為何幾乎沒有因?yàn)椤翱刹鹦哆B接”及類似表述導(dǎo)致的A26.4審查意見呢？另外，在某些情況下，如果必須使用“可以”才能將一句話表達(dá)清楚，但出于上述審查意見的顧慮而將“可以”刪除或更換，進(jìn)而造成表達(dá)不清楚，是否又有本末倒置之嫌呢？

筆者作為一名八零后，從初中才開始學(xué)習(xí)英語，雖然當(dāng)年學(xué)習(xí)起步階段較為吃力，但也還算是逐漸步入正軌。在學(xué)習(xí)過程中，作為一位非英語母語的學(xué)習(xí)者，老師的強(qiáng)調(diào)加之自己的領(lǐng)悟，發(fā)現(xiàn)這門語言最基礎(chǔ)的兩個部分就是單詞和語法。而我們從小便接觸的漢語，由于存在先天性的日常語言環(huán)境，對漢語的學(xué)習(xí)脈絡(luò)可能并不是循著單詞和語法而展開的。正是由于這種差異的存在，筆者在不斷學(xué)習(xí)英語的過程中，從英語語法的角度對部分漢語表達(dá)進(jìn)行了重新認(rèn)識。一定程度而言，讓筆者真正認(rèn)識到了我們習(xí)以為常的一些漢語表達(dá)為什么要如此表達(dá)。這對筆者進(jìn)行專利撰寫也起到了一定幫助作用。

由于現(xiàn)代專利制度起源于西方，最早的專利文件也是由具有一定互通性的西方語言而撰寫的。既然如此，我們不妨將“可以”這一專利中的表述進(jìn)行回溯，以探究竟。

在英文專利文件中，有時候會看到這樣的表述，“has the ability/possibility to”，翻譯成中文時，相應(yīng)表述為“可以”，例如將“The catalyst has the possibility to be KMnO4”譯為“所述催化劑可以是KMnO4”。更多時候會看到這樣的表述，“-able”，翻譯成中文時，相應(yīng)表述還是“可以”，例如將“A is detachable connected to B”譯為“A可拆卸連接于B”。

我們知道，基于中國的專利法，作為權(quán)利要求的表述，前者是不符合相關(guān)規(guī)定的，因?yàn)槠湎薅艘粋€不清楚的保護(hù)范圍，而后者則并沒有。雖然在中文表述中，都是“可以”或“可”，但前者表達(dá)的是一種可能性，在使用前者進(jìn)行表述時，將出現(xiàn)“可能是”或者“可能不是”兩種情況，這就造成了保護(hù)范圍不清楚，所以不妨將前者定義為“可能性的可以”。但后者本身作為形容詞的后綴，其表達(dá)的只是一種修飾性，并不會造成保護(hù)范圍不清楚，所以不妨將后者定義為“修飾性的可以”。

在撰寫中文專利申請文件權(quán)利要求書時，如果專利代理師遇到了需要使用“可以”的情況，不妨從語法角度思考一下，其究竟為“可能性的可以”還是“修飾性的可以”，如果是前者，可采用從屬權(quán)利要求的方式分不同層次進(jìn)行保護(hù)，如果確認(rèn)為后者，筆者認(rèn)為直接在權(quán)利要求中寫入“可以”也并無大礙。

當(dāng)然，實(shí)際情況可能會有多種，基本原則依然需要以專利法規(guī)定為準(zhǔn)，保證權(quán)利要求的保護(hù)范圍是清楚的。在有合適詞匯進(jìn)行替換的情況下，換一種表達(dá)方式以保持原意也是一種較佳選擇。但是，任何情況均將“可以”視作專利審查指南中提及的“約”、“接近”、“等”、“或類似物”而不用，可能就是因噎廢食了。

上述問題的產(chǎn)生有一定程度源自漢語的博大精深，同一詞匯在不同語境所表達(dá)的意思并不相同。但是，同樣是“可以”二字，在上文的專利撰寫案例中可能有不同理解，不過在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧Z言中，其含義卻通常是固定的。

大家如果認(rèn)真閱讀專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和專利審查指南，會發(fā)現(xiàn)有兩個表達(dá)不同程度的詞匯經(jīng)常出現(xiàn)，其一便是“可以”，其二則為“應(yīng)當(dāng)”。如果將二者分開看，特別是對于“應(yīng)當(dāng)”一詞，很多人的第一感覺可能是其并非一個語氣特別強(qiáng)烈的詞匯，如果規(guī)定“遇到A情況，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行B動作”，可能會被理解為“遇到A情況，可進(jìn)行B動作，也可不進(jìn)行B動作”，并不強(qiáng)制。

前文提到，現(xiàn)代專利源于西方，現(xiàn)代法律主要也源于西方，或者說其書寫形式主要源于西方。在各中國法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)英文版中，“可以”被譯為“may”，“應(yīng)當(dāng)”被譯為“shall”。換個角度，在英語世界中，“may”所表達(dá)的就是“可以”之意，而“shall”所表達(dá)的則是“應(yīng)當(dāng)”之意。

在漢語表達(dá)中，強(qiáng)烈程度的表達(dá)可能需要說話語氣予以體現(xiàn)，例如，用不同語調(diào)說出“你應(yīng)該”，所表達(dá)的意思可能就不一樣。但在英語表達(dá)中，則采用不同詞匯予以區(qū)分，特別是在非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧Z言中。

基于漢語思維，如果在英語法律中看到“may”，可將其理解為“could”，也就是將中文法律中的“可以”理解為“可以是”與“可以不是”，或者“可選地”這種較弱的語氣程度；而如果在英語法律中看到“shall”，可將其理解為“must”，也就是將中文法律中的“應(yīng)當(dāng)”理解為“必須”這種較強(qiáng)的語氣程度。需要說明的是，“may”與“could”、“shall”與“must”還是具有一定區(qū)別的，筆者只是為了方便大家理解這一問題而進(jìn)行了簡單的等同。

基于以上理解，就可以較好把握專利法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定了。

例如，在專利審查指南第二部分第二章第2.2.4節(jié)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛢?nèi)容部分有如下規(guī)定：

專利法實(shí)施細(xì)則第十七條第一款第（三）項(xiàng)所說的寫明發(fā)明或者實(shí)用新型解決其技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案是指清楚、完整地描述發(fā)明或者實(shí)用新型解決其技術(shù)問題所采取的技術(shù)方案的技術(shù)特征。在技術(shù)方案這一部分，至少應(yīng)反映包含全部必要技術(shù)特征的獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)方案，還可以給出包含其他附加技術(shù)特征的進(jìn)一步改進(jìn)的技術(shù)方案。

上述“應(yīng)”（即應(yīng)當(dāng)）與“可以”的表述其實(shí)就是要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛢?nèi)容中必須包括獨(dú)立權(quán)利要求的內(nèi)容，可選地包括從屬權(quán)利要求的內(nèi)容。

之所以舉這個例子，是因?yàn)楣P者在實(shí)際工作中發(fā)現(xiàn)有些專利申請文件中發(fā)明內(nèi)容部分僅包括獨(dú)權(quán)內(nèi)容，有些則包括所有權(quán)要內(nèi)容，而初學(xué)的專利代理師們可能也不知道哪種才是對的，保險起見，索性將所有權(quán)要都復(fù)制進(jìn)發(fā)明內(nèi)容。對于有些情況，筆者其實(shí)不是特別贊成采用這種依葫蘆畫瓢的寫法，例如權(quán)利要求書、發(fā)明內(nèi)容和具體實(shí)施方式三部分內(nèi)容幾乎完全一致，筆者認(rèn)為，如果是為了達(dá)到字?jǐn)?shù)要求，還不如僅在發(fā)明內(nèi)容中保留獨(dú)權(quán)內(nèi)容，而多些筆墨在具體實(shí)施方式部分，以盡量豐富實(shí)施例和有益效果。當(dāng)然，在實(shí)際操作中，基于上述審查指南規(guī)定，一篇較為成熟的專利申請文件可能需要綜合考慮涉外翻譯、發(fā)明點(diǎn)布局等多方面因素。

又例如，在專利審查指南第一部分第一章第4.3節(jié)說明書附圖部分有如下規(guī)定：

附圖標(biāo)記應(yīng)當(dāng)使用阿拉伯?dāng)?shù)字編號。說明書文字部分中未提及的附圖標(biāo)記不得在附圖中出現(xiàn)，附圖中未出現(xiàn)的附圖標(biāo)記不得在說明書文字部分中提及。申請文件中表示同一組成部分的附圖標(biāo)記應(yīng)當(dāng)一致。

基于上述規(guī)定，可以理解附圖標(biāo)記必須是阿拉伯?dāng)?shù)字。嚴(yán)格講，由字母和阿拉伯?dāng)?shù)字共同組成的僅能稱之為標(biāo)記，而不能稱為專利法意義的附圖標(biāo)記。

之所以舉這個例子，是因?yàn)樵诶珉娐奉惏讣淖珜懼?，?jīng)常會出現(xiàn)R1、C1這種電學(xué)器件標(biāo)記，有些專利代理師不清楚當(dāng)R1、C1出現(xiàn)在權(quán)利要求中時，是否需要加括號。

從上述角度理解，R1、C1這樣的標(biāo)記在權(quán)利要求中是不需要加括號的，但是如果有可能，不妨換一種表達(dá)方式。例如，在權(quán)利要求中僅記載第一電阻和第一電容，說明書則采用如下表述方式：第一電阻，即圖1中的R1，第一電容，即圖1中的C1。從而將權(quán)利要求、說明書及附圖有機(jī)地結(jié)合起來，既表達(dá)清楚，又符合規(guī)定。

筆者認(rèn)為，一份優(yōu)秀的專利申請文件，應(yīng)當(dāng)從各個細(xì)節(jié)予以體現(xiàn)。在專利代理師不斷學(xué)習(xí)的過程中，不妨換一個角度對特定問題進(jìn)行思考，可能會有超出按部就班的收獲。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：徐蘇明付倩專利代理師

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

推薦閱讀（點(diǎn)擊圖文，閱讀全文）