蘋(píng)果三星專利戰(zhàn)為什么在中國(guó)沒(méi)有發(fā)生？

【小D導(dǎo)讀】　

在2011年之前的100年中，只有三個(gè)專利局——德國(guó)專利商標(biāo)局、日本專利局和美國(guó)專利商標(biāo)局曾經(jīng)占據(jù)世界最大專利局的位置。　

中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利申請(qǐng)受理量繼2010年超過(guò)日本專利局之后，2011年又超過(guò)美國(guó)專利商標(biāo)局，中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局成為世界最大的專利局。

蘋(píng)果公司與三星公司在世界多個(gè)國(guó)家爆發(fā)專利戰(zhàn)，在世界五大知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（歐洲專利局、日本專利局、韓國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和美國(guó)專利商標(biāo)局，英文簡(jiǎn)稱“Five IP offices”或“IP5”）的范圍內(nèi)唯有中國(guó)未爆發(fā)專利戰(zhàn)，這是一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象。本文根據(jù)筆者所能獲取的資料，嘗試分析蘋(píng)果與三星為什么在中國(guó)到今天還沒(méi)有爆發(fā)專利戰(zhàn)。

一、在中國(guó)打?qū)＠麘?zhàn)對(duì)雙方都不利的因素

通常，首先提起專利訴訟的一方需要對(duì)訴訟結(jié)果有好的預(yù)期，這不同于被動(dòng)的反訴。然而，在中國(guó)進(jìn)行大規(guī)模的專利訴訟，對(duì)于蘋(píng)果和三星雙方來(lái)說(shuō)，至少有五個(gè)不利的因素。

1．作業(yè)方法權(quán)利要求保護(hù)的局限性

蘋(píng)果的許多重要專利是包括使用者參與的作業(yè)方法，采用方法權(quán)利要求保護(hù)。作業(yè)方法專利不存在依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，且使用作業(yè)方法的人往往是普通消費(fèi)者。

例如，2012年8月24日，美國(guó)北加州地區(qū)法院陪審團(tuán)裁決三星侵犯蘋(píng)果三件發(fā)明專利，其中的US7864163對(duì)應(yīng)的一件中國(guó)同族專利為CN101535938，該中國(guó)專利授權(quán)的權(quán)利要求1為：

一種用于導(dǎo)航網(wǎng)頁(yè)的方法，包括以下步驟：

在便攜式電子設(shè)備的觸摸屏顯示器上顯示網(wǎng)頁(yè)的至少一部分，其中所述網(wǎng)頁(yè)包括多個(gè)內(nèi)容框；

檢測(cè)在所述網(wǎng)頁(yè)的顯示部分上的位置處的第一手指輕敲姿態(tài)；

確定所述多個(gè)框中位于所述第一手指輕敲姿態(tài)的位置處的第一框；以及

在所述觸摸屏顯示器上放大并平移所述網(wǎng)頁(yè)以基本上置中所述第一框，其中所述放大包括擴(kuò)展所述第一框使得該第一框的寬度基本上與所述觸摸屏顯示器的寬度相同；

調(diào)整所述放大的第一框中的文本的尺寸，以符合或超過(guò)所述觸摸屏顯示器上的預(yù)定最小文本尺寸；

在顯示所述放大的第一框時(shí)，檢測(cè)在除所述第一框之外的第二框上的第二手指輕敲姿態(tài)；以及

響應(yīng)于檢測(cè)到所述第二手指輕敲姿態(tài)，平移所述網(wǎng)頁(yè)以將所述第二框基本上放置在所述觸摸屏顯示器的中央。

該權(quán)利要求要求保護(hù)的技術(shù)方案是包括使用者參與的作業(yè)方法，權(quán)利要求中的“第一手指輕敲姿態(tài)”和“第二手指輕敲姿態(tài)”是最終用戶（即使用者）的操作。

由于作為最終用戶的普通消費(fèi)者往往不是“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”使用專利方法，不滿足中國(guó)專利法第十一條第一款侵犯專利權(quán)行為的構(gòu)成要件，不構(gòu)成直接侵權(quán)。中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”由于最終用戶不構(gòu)成直接侵權(quán)，沒(méi)有侵權(quán)行為人，所以不存在民法意義上的教唆、幫助行為，不構(gòu)成間接侵權(quán)。

廣東省高級(jí)人民法院在珠海格力電器股份有限公司與廣東美的制冷設(shè)備有限公司、珠海市泰鋒電業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案中認(rèn)為：制造具有“舒睡模式3”功能的空調(diào)器的行為，包含了使用被訴侵權(quán)方法的行為?！笆嫠Ｊ?”是一種控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法，美的公司制造的空調(diào)器要實(shí)現(xiàn)這一功能，就要通過(guò)相應(yīng)的設(shè)置、調(diào)配步驟，使空調(diào)器具備實(shí)現(xiàn)按照自定義曲線運(yùn)行的條件，從而無(wú)可避免地使用到控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法，因此美的公司是使用者。

但筆者認(rèn)為：“控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法”是一種作業(yè)方法，作業(yè)方法專利權(quán)的保護(hù)客體是由一系列操作步驟組成的操作方式，是一種行為過(guò)程，其執(zhí)行的結(jié)果是達(dá)到某種預(yù)期的效果而不是獲得某種專利法意義上的產(chǎn)品，僅有“使用（專利方法的）行為”才可能構(gòu)成侵權(quán)行為。就“使用”一詞的理解而言，借鑒了“控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法”設(shè)計(jì)理念的“使用”不同于專利法意義上的“使用”，專利法意義上的“使用”就是執(zhí)行這一系列操作步驟?！翱照{(diào)器具備實(shí)現(xiàn)按照自定義曲線運(yùn)行的條件”并不意味著必然使用到“控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法”這一專利方法，方法專利權(quán)保護(hù)的是操作方式，而不是保護(hù)方法專利涉及的物品（例如空調(diào)器）。廣東省高級(jí)人民法院的上述判決混淆了“使產(chǎn)品具有某種功能”和“使產(chǎn)品已具有的功能發(fā)揮作用”這兩種不同的行為。此外，在越來(lái)越多的領(lǐng)域，例如手機(jī)領(lǐng)域，產(chǎn)品在最終用戶使用前并未使用產(chǎn)品已具有的功能甚至并未啟動(dòng)過(guò)。

就三星而言，其在通信領(lǐng)域的大量專利涉及終端與基站的交互，終端需要基站的配合，終端與基站互相配合實(shí)現(xiàn)作業(yè)方法權(quán)利要求中的技術(shù)方案，解決現(xiàn)有技術(shù)中存在的問(wèn)題。終端的使用者往往是普通消費(fèi)者，基站的使用者在中國(guó)是三大運(yùn)營(yíng)商。假如基站和終端的交互行為使用了作業(yè)方法，侵犯了三星的專利權(quán)，則運(yùn)營(yíng)商構(gòu)成了直接侵權(quán)；如果終端的生產(chǎn)者為使用方法權(quán)利要求中的技術(shù)方案在終端中作了專門的設(shè)置，則可認(rèn)定終端的生產(chǎn)者教唆、幫助了運(yùn)營(yíng)商實(shí)施侵權(quán)行為，需承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說(shuō)，如果想追究終端的生產(chǎn)者的侵權(quán)責(zé)任，則需要首先證明運(yùn)營(yíng)商構(gòu)成了直接侵權(quán)。證明運(yùn)營(yíng)商構(gòu)成了直接侵權(quán)，在中國(guó)從商業(yè)的角度看顯然是不明智的，三大運(yùn)營(yíng)商是三星手機(jī)最為重要的銷售商之一，三星手機(jī)也是在三大運(yùn)營(yíng)商運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)中使用，三大運(yùn)營(yíng)商不愿意以專利侵權(quán)者的形象出現(xiàn)。

2．涉及計(jì)算機(jī)程序的功能模塊架構(gòu)的裝置權(quán)利要求保護(hù)范圍在侵權(quán)階段存在不確定性

為了給予涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明以產(chǎn)品權(quán)利要求的保護(hù)，《專利審查指南》第二部分第九章第5.2節(jié)規(guī)定，如果全部以計(jì)算機(jī)程序流程為依據(jù)，可以按照與該計(jì)算機(jī)程序流程的各步驟完全對(duì)應(yīng)一致的方式，或者按照與反映該計(jì)算機(jī)程序流程的方法權(quán)利要求完全對(duì)應(yīng)一致的方式，撰寫(xiě)裝置權(quán)利要求，即這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分與該計(jì)算機(jī)程序流程的各個(gè)步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個(gè)步驟完全對(duì)應(yīng)一致。因此，涉及計(jì)算機(jī)程序的作業(yè)方法可以寫(xiě)成功能模塊架構(gòu)的裝置權(quán)利要求以獲得產(chǎn)品權(quán)利要求的保護(hù)。《專利審查指南》第二部分第九章第5.2節(jié)同時(shí)規(guī)定，這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過(guò)說(shuō)明書(shū)記載的計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過(guò)硬件方式實(shí)現(xiàn)該解決方案的實(shí)體裝置。

盡管在授權(quán)、確權(quán)階段如何解釋這種裝置權(quán)利要求在《專利審查指南》中已有明確的依據(jù)，但在侵權(quán)階段如何解釋目前尚沒(méi)有典型案例。由于這種裝置權(quán)利要求的技術(shù)特征在撰寫(xiě)形式上與“以功能或者效果表述的技術(shù)特征”相似，“以功能或者效果表述的技術(shù)特征”的解釋規(guī)則在授權(quán)、確權(quán)階段和侵權(quán)階段存在直接沖突，這導(dǎo)致專利權(quán)人在行使這樣的專利權(quán)時(shí)對(duì)訴訟結(jié)果的可預(yù)測(cè)性差。

3．侵權(quán)的損害賠償預(yù)期偏低

根據(jù)中國(guó)專利法第六十五條的規(guī)定，專利侵權(quán)損害賠償首先按照權(quán)利人受到的實(shí)際損失確定；如果實(shí)際損失無(wú)法確定，再按照侵權(quán)人因侵權(quán)獲利確定；如果前兩者均難以確定，則可以參照專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定；如果三種方式均難以確定，則可以采用法定賠償。專利侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定順序體現(xiàn)了民事侵權(quán)的一般原則。

但在實(shí)務(wù)中，法定賠償占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心近期完成的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實(shí)證研究報(bào)告》顯示，專利侵權(quán)判決采用法定賠償?shù)谋壤哌_(dá)97.25%，而法定賠償?shù)纳舷逓?00萬(wàn)元人民幣。對(duì)于三星和蘋(píng)果來(lái)說(shuō)，如果損害賠償?shù)挠?jì)算方式采用法定賠償，則賠償本身沒(méi)有什么意義。

4．案件的受理費(fèi)過(guò)高

中國(guó)侵權(quán)訴訟的案件受理費(fèi)根據(jù)訴訟請(qǐng)求的金額按比例分段累計(jì)收取，超過(guò)2000萬(wàn)元的部分比例最低，按照0.5%收取。蘋(píng)果在美國(guó)北加州地區(qū)法院向三星索賠25.25億美元，按照中國(guó)受理費(fèi)的計(jì)算方法，受理費(fèi)將高達(dá)1000萬(wàn)美元以上。而美國(guó)侵權(quán)訴訟的受理費(fèi)采用按件收費(fèi)的方式，每件400美元。

5．中國(guó)法院的判決結(jié)果對(duì)其他國(guó)家影響有限

中國(guó)不是判例法國(guó)家，相同的被控侵權(quán)產(chǎn)品可能在一個(gè)法院被判定侵權(quán)而在另一個(gè)法院被判定為不侵權(quán)。類似的案件在同一法院不同的合議庭也可能有不同的判決結(jié)果。因此，一個(gè)案件在中國(guó)的判決結(jié)果很難說(shuō)對(duì)世界其他國(guó)家有很大影響。

像蘋(píng)果和三星這樣大的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，選擇在哪個(gè)國(guó)家提起訴訟的考慮因素不僅僅是自己的產(chǎn)品在這個(gè)國(guó)家的生產(chǎn)和銷售，還包括通過(guò)選擇一個(gè)最佳的訴訟平臺(tái)，以期通過(guò)專利訴訟最后達(dá)成全球范圍內(nèi)的相互妥協(xié)或者打壓。最佳的訴訟平臺(tái)的一個(gè)重要考量因素是判決結(jié)果對(duì)其他國(guó)家的影響，對(duì)于蘋(píng)果和三星來(lái)說(shuō)，中國(guó)顯然不是一個(gè)最佳的訴訟平臺(tái)。

二、在中國(guó)打?qū)＠麘?zhàn)對(duì)蘋(píng)果不利的因素

對(duì)于蘋(píng)果而言，在中國(guó)與三星打?qū)＠麘?zhàn)還有四個(gè)不利的因素。

1．蘋(píng)果一些重要的外觀設(shè)計(jì)在中國(guó)不是外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體

《專利審查指南》第一部分第三章第7.4節(jié)明確規(guī)定，產(chǎn)品通電后顯示的圖案，例如，電子表表盤顯示的圖案、手機(jī)顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等屬于不授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情形。美國(guó)北加州地區(qū)法院陪審團(tuán)裁決三星侵犯蘋(píng)果的外觀設(shè)計(jì)專利USD604305，該專利在中國(guó)屬于不授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情形。

2．蘋(píng)果一些重要的發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)谥袊?guó)處于實(shí)質(zhì)審查階段，尚未獲得授權(quán) ? 美國(guó)北加州地區(qū)法院陪審團(tuán)裁決三星侵犯蘋(píng)果三件發(fā)明專利，其中兩件US7469381和US7844915對(duì)應(yīng)的中國(guó)同族專利分別為CN101542424A和CN101578578A，這兩件中國(guó)專利申請(qǐng)?jiān)?013年8月尚處于審查狀態(tài)。處于審查狀態(tài)的原因是多方面的，例如申請(qǐng)人二次請(qǐng)求延長(zhǎng)答復(fù)審查意見(jiàn)通知書(shū)的期限。就尚未獲得授權(quán)的專利申請(qǐng)顯然不能提起侵權(quán)之訴。

3．中國(guó)是蘋(píng)果最為重要的代工工廠所在地，如其在中國(guó)被判令停止侵權(quán)將影響其在全球范圍內(nèi)的供貨

蘋(píng)果產(chǎn)品打上“Made in China”烙印

蘋(píng)果自己不生產(chǎn)手機(jī)等產(chǎn)品，其手機(jī)等產(chǎn)品由代工工廠生產(chǎn)。蘋(píng)果最為重要的代工工廠是富士康公司，富士康在中國(guó)大陸組裝蘋(píng)果手機(jī)等產(chǎn)品，富士康代工的蘋(píng)果手機(jī)等產(chǎn)品從中國(guó)大陸運(yùn)往世界各地進(jìn)行銷售。假如蘋(píng)果手機(jī)等產(chǎn)品在中國(guó)被生效判決認(rèn)定侵權(quán)成立并被判令停止侵權(quán)，則富士康也不能在中國(guó)大陸組裝蘋(píng)果手機(jī)等產(chǎn)品，這將影響蘋(píng)果在全球范圍內(nèi)的供貨。

4．“iPad”商標(biāo)案消耗了蘋(píng)果中國(guó)區(qū)法務(wù)大量的精力

深圳市中級(jí)人民法院在2010年4月19日受理蘋(píng)果訴唯冠科技（深圳）有限公司“iPad”商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案，并于2011年2月23日、8月21日、10月18日三次開(kāi)庭審理。深圳市中級(jí)人民法院作出一審判決：駁回蘋(píng)果的全部訴訟請(qǐng)求。2012年2月29日，“iPad”商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案在廣東省高級(jí)人民法院二審開(kāi)庭。2012年6月，廣東省高級(jí)人民法院通報(bào)，蘋(píng)果支付6000萬(wàn)美元一攬子解決“iPad”商標(biāo)糾紛。

iPad商標(biāo)案在中國(guó)蘋(píng)果消耗巨大

從2011年4月15日蘋(píng)果發(fā)起侵權(quán)訴訟，到2012年4月18日三星反訴蘋(píng)果[3]，蘋(píng)果訴三星的有11件訴訟，三星訴蘋(píng)果的有18件訴訟，共29件訴訟。之后，三星和蘋(píng)果之間無(wú)新的訴訟[4]。而2011年4月15日到2012年4月18日期間，正是“iPad”商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛爭(zhēng)奪最激烈的時(shí)候。

三、在中國(guó)打?qū)＠麘?zhàn)對(duì)三星不利的因素

對(duì)于三星而言，在中國(guó)與蘋(píng)果打?qū)＠麘?zhàn)還有兩個(gè)不利的因素。

1．標(biāo)準(zhǔn)專利的處置在法律上存在不確定性

三星在通信領(lǐng)域的大量專利涉及通信標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)目前跟標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利（即被納入到標(biāo)準(zhǔn)中的專利，本文簡(jiǎn)稱“標(biāo)準(zhǔn)專利”）的處置在法律上還存在不確定性。最高人民法院曾試圖通過(guò)《最高人民法院關(guān)于朝陽(yáng)興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)〈復(fù)合載體夯擴(kuò)樁設(shè)計(jì)規(guī)程〉設(shè)計(jì)、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問(wèn)題的函》（[2008]民三他字第4號(hào)）作一些指導(dǎo)：“鑒于目前我國(guó)標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開(kāi)披露及使用制度的實(shí)際情況，專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國(guó)家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專利，他人的有關(guān)實(shí)施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為。專利權(quán)人可以要求實(shí)施人支付一定的使用費(fèi)，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費(fèi)；專利權(quán)人承諾放棄專利使用費(fèi)的，依其承諾處理?！钡褂觅M(fèi)的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費(fèi)的規(guī)定遭到質(zhì)疑。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》第二十條規(guī)定：“經(jīng)專利權(quán)人同意，專利被納入國(guó)家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)制定組織公布的標(biāo)準(zhǔn)中，且標(biāo)準(zhǔn)未披露該專利的，人民法院可以認(rèn)定專利權(quán)人許可他人在實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施其專利，但專利依法必須以標(biāo)準(zhǔn)的形式才能實(shí)施的除外。專利權(quán)人要求標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人支付使用費(fèi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍等因素合理確定使用費(fèi)的數(shù)額，但專利權(quán)人承諾放棄使用費(fèi)的除外。標(biāo)準(zhǔn)披露了該專利及其許可實(shí)施條件，他人未按照披露的條件實(shí)施該專利，當(dāng)事人主張按照披露的許可實(shí)施條件實(shí)施的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。披露的許可實(shí)施條件明顯不合理的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院可以適當(dāng)調(diào)整。未披露許可實(shí)施條件或者披露的許可實(shí)施條件不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可以請(qǐng)求人民法院確定?！钡摋l款最后沒(méi)有通過(guò)。

從上述最高人民法院的個(gè)案批復(fù)和司法解釋征求意見(jiàn)稿來(lái)看，標(biāo)準(zhǔn)專利停止侵權(quán)的訴訟主張很難獲得中國(guó)法院的支持。

2．蘋(píng)果的代工工廠或許會(huì)與蘋(píng)果一起反訴三星

蘋(píng)果在中國(guó)的代工工廠富士康在中國(guó)積累了大量專利，如果三星起訴蘋(píng)果獲勝，勢(shì)必影響到富士康對(duì)蘋(píng)果手機(jī)等產(chǎn)品的組裝，因此不排除富士康與蘋(píng)果一起反訴三星的可能性。即使對(duì)于三星來(lái)說(shuō)，富士康的專利組合也不容小視。

四、結(jié)語(yǔ)

不僅僅是蘋(píng)果與三星，其他國(guó)外的智能手機(jī)廠商之間也沒(méi)有在中國(guó)發(fā)起專利戰(zhàn)，這值得我們深思。

（作者單位：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心通信部）來(lái)源：知識(shí)產(chǎn)權(quán)--中國(guó)發(fā)明與專利雜志整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://globalwellnesspartner.com/

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蘋(píng)果三星專利戰(zhàn)為什么在中國(guó)沒(méi)有發(fā)生？

蘋(píng)果三星專利戰(zhàn)為什么在中國(guó)沒(méi)有發(fā)生？