蘋果三星專利戰(zhàn)為什么在中國沒有發(fā)生？

【小D導讀】　

在2011年之前的100年中，只有三個專利局——德國專利商標局、日本專利局和美國專利商標局曾經占據世界最大專利局的位置。　

中國國家知識產權局的專利申請受理量繼2010年超過日本專利局之后，2011年又超過美國專利商標局，中國國家知識產權局成為世界最大的專利局。

蘋果公司與三星公司在世界多個國家爆發(fā)專利戰(zhàn)，在世界五大知識產權局（歐洲專利局、日本專利局、韓國知識產權局、中國國家知識產權局和美國專利商標局，英文簡稱“Five IP offices”或“IP5”）的范圍內唯有中國未爆發(fā)專利戰(zhàn)，這是一個非常有趣的現(xiàn)象。本文根據筆者所能獲取的資料，嘗試分析蘋果與三星為什么在中國到今天還沒有爆發(fā)專利戰(zhàn)。

一、在中國打專利戰(zhàn)對雙方都不利的因素

通常，首先提起專利訴訟的一方需要對訴訟結果有好的預期，這不同于被動的反訴。然而，在中國進行大規(guī)模的專利訴訟，對于蘋果和三星雙方來說，至少有五個不利的因素。

1．作業(yè)方法權利要求保護的局限性

蘋果的許多重要專利是包括使用者參與的作業(yè)方法，采用方法權利要求保護。作業(yè)方法專利不存在依照該專利方法直接獲得的產品，且使用作業(yè)方法的人往往是普通消費者。

例如，2012年8月24日，美國北加州地區(qū)法院陪審團裁決三星侵犯蘋果三件發(fā)明專利，其中的US7864163對應的一件中國同族專利為CN101535938，該中國專利授權的權利要求1為：

一種用于導航網頁的方法，包括以下步驟：

在便攜式電子設備的觸摸屏顯示器上顯示網頁的至少一部分，其中所述網頁包括多個內容框；

檢測在所述網頁的顯示部分上的位置處的第一手指輕敲姿態(tài)；

確定所述多個框中位于所述第一手指輕敲姿態(tài)的位置處的第一框；以及

在所述觸摸屏顯示器上放大并平移所述網頁以基本上置中所述第一框，其中所述放大包括擴展所述第一框使得該第一框的寬度基本上與所述觸摸屏顯示器的寬度相同；

調整所述放大的第一框中的文本的尺寸，以符合或超過所述觸摸屏顯示器上的預定最小文本尺寸；

在顯示所述放大的第一框時，檢測在除所述第一框之外的第二框上的第二手指輕敲姿態(tài)；以及

響應于檢測到所述第二手指輕敲姿態(tài)，平移所述網頁以將所述第二框基本上放置在所述觸摸屏顯示器的中央。

該權利要求要求保護的技術方案是包括使用者參與的作業(yè)方法，權利要求中的“第一手指輕敲姿態(tài)”和“第二手指輕敲姿態(tài)”是最終用戶（即使用者）的操作。

由于作為最終用戶的普通消費者往往不是“為生產經營目的”使用專利方法，不滿足中國專利法第十一條第一款侵犯專利權行為的構成要件，不構成直接侵權。中國侵權責任法第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！庇捎谧罱K用戶不構成直接侵權，沒有侵權行為人，所以不存在民法意義上的教唆、幫助行為，不構成間接侵權。

廣東省高級人民法院在珠海格力電器股份有限公司與廣東美的制冷設備有限公司、珠海市泰鋒電業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛上訴案中認為：制造具有“舒睡模式3”功能的空調器的行為，包含了使用被訴侵權方法的行為?！笆嫠Ｊ?”是一種控制空調器按照自定義曲線運行的方法，美的公司制造的空調器要實現(xiàn)這一功能，就要通過相應的設置、調配步驟，使空調器具備實現(xiàn)按照自定義曲線運行的條件，從而無可避免地使用到控制空調器按照自定義曲線運行的方法，因此美的公司是使用者。

但筆者認為：“控制空調器按照自定義曲線運行的方法”是一種作業(yè)方法，作業(yè)方法專利權的保護客體是由一系列操作步驟組成的操作方式，是一種行為過程，其執(zhí)行的結果是達到某種預期的效果而不是獲得某種專利法意義上的產品，僅有“使用（專利方法的）行為”才可能構成侵權行為。就“使用”一詞的理解而言，借鑒了“控制空調器按照自定義曲線運行的方法”設計理念的“使用”不同于專利法意義上的“使用”，專利法意義上的“使用”就是執(zhí)行這一系列操作步驟?！翱照{器具備實現(xiàn)按照自定義曲線運行的條件”并不意味著必然使用到“控制空調器按照自定義曲線運行的方法”這一專利方法，方法專利權保護的是操作方式，而不是保護方法專利涉及的物品（例如空調器）。廣東省高級人民法院的上述判決混淆了“使產品具有某種功能”和“使產品已具有的功能發(fā)揮作用”這兩種不同的行為。此外，在越來越多的領域，例如手機領域，產品在最終用戶使用前并未使用產品已具有的功能甚至并未啟動過。

就三星而言，其在通信領域的大量專利涉及終端與基站的交互，終端需要基站的配合，終端與基站互相配合實現(xiàn)作業(yè)方法權利要求中的技術方案，解決現(xiàn)有技術中存在的問題。終端的使用者往往是普通消費者，基站的使用者在中國是三大運營商。假如基站和終端的交互行為使用了作業(yè)方法，侵犯了三星的專利權，則運營商構成了直接侵權；如果終端的生產者為使用方法權利要求中的技術方案在終端中作了專門的設置，則可認定終端的生產者教唆、幫助了運營商實施侵權行為，需承擔連帶責任。也就是說，如果想追究終端的生產者的侵權責任，則需要首先證明運營商構成了直接侵權。證明運營商構成了直接侵權，在中國從商業(yè)的角度看顯然是不明智的，三大運營商是三星手機最為重要的銷售商之一，三星手機也是在三大運營商運營的網絡中使用，三大運營商不愿意以專利侵權者的形象出現(xiàn)。

2．涉及計算機程序的功能模塊架構的裝置權利要求保護范圍在侵權階段存在不確定性

為了給予涉及計算機程序的發(fā)明以產品權利要求的保護，《專利審查指南》第二部分第九章第5.2節(jié)規(guī)定，如果全部以計算機程序流程為依據，可以按照與該計算機程序流程的各步驟完全對應一致的方式，或者按照與反映該計算機程序流程的方法權利要求完全對應一致的方式，撰寫裝置權利要求，即這種裝置權利要求中的各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致。因此，涉及計算機程序的作業(yè)方法可以寫成功能模塊架構的裝置權利要求以獲得產品權利要求的保護?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值诰耪碌?.2節(jié)同時規(guī)定，這種裝置權利要求中的各組成部分應當理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現(xiàn)該解決方案的功能模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置。

盡管在授權、確權階段如何解釋這種裝置權利要求在《專利審查指南》中已有明確的依據，但在侵權階段如何解釋目前尚沒有典型案例。由于這種裝置權利要求的技術特征在撰寫形式上與“以功能或者效果表述的技術特征”相似，“以功能或者效果表述的技術特征”的解釋規(guī)則在授權、確權階段和侵權階段存在直接沖突，這導致專利權人在行使這樣的專利權時對訴訟結果的可預測性差。

3．侵權的損害賠償預期偏低

根據中國專利法第六十五條的規(guī)定，專利侵權損害賠償首先按照權利人受到的實際損失確定；如果實際損失無法確定，再按照侵權人因侵權獲利確定；如果前兩者均難以確定，則可以參照專利許可使用費的倍數(shù)合理確定；如果三種方式均難以確定，則可以采用法定賠償。專利侵權損害賠償?shù)拇_定順序體現(xiàn)了民事侵權的一般原則。

但在實務中，法定賠償占據絕對優(yōu)勢。中南財經政法大學知識產權研究中心近期完成的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》顯示，專利侵權判決采用法定賠償?shù)谋壤哌_97.25%，而法定賠償?shù)纳舷逓?00萬元人民幣。對于三星和蘋果來說，如果損害賠償?shù)挠嬎惴绞讲捎梅ǘㄙr償，則賠償本身沒有什么意義。

4．案件的受理費過高

中國侵權訴訟的案件受理費根據訴訟請求的金額按比例分段累計收取，超過2000萬元的部分比例最低，按照0.5%收取。蘋果在美國北加州地區(qū)法院向三星索賠25.25億美元，按照中國受理費的計算方法，受理費將高達1000萬美元以上。而美國侵權訴訟的受理費采用按件收費的方式，每件400美元。

5．中國法院的判決結果對其他國家影響有限

中國不是判例法國家，相同的被控侵權產品可能在一個法院被判定侵權而在另一個法院被判定為不侵權。類似的案件在同一法院不同的合議庭也可能有不同的判決結果。因此，一個案件在中國的判決結果很難說對世界其他國家有很大影響。

像蘋果和三星這樣大的競爭對手，選擇在哪個國家提起訴訟的考慮因素不僅僅是自己的產品在這個國家的生產和銷售，還包括通過選擇一個最佳的訴訟平臺，以期通過專利訴訟最后達成全球范圍內的相互妥協(xié)或者打壓。最佳的訴訟平臺的一個重要考量因素是判決結果對其他國家的影響，對于蘋果和三星來說，中國顯然不是一個最佳的訴訟平臺。

二、在中國打專利戰(zhàn)對蘋果不利的因素

對于蘋果而言，在中國與三星打專利戰(zhàn)還有四個不利的因素。

1．蘋果一些重要的外觀設計在中國不是外觀設計專利保護的客體

《專利審查指南》第一部分第三章第7.4節(jié)明確規(guī)定，產品通電后顯示的圖案，例如，電子表表盤顯示的圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等屬于不授予外觀設計專利權的情形。美國北加州地區(qū)法院陪審團裁決三星侵犯蘋果的外觀設計專利USD604305，該專利在中國屬于不授予外觀設計專利權的情形。

2．蘋果一些重要的發(fā)明專利申請在中國處于實質審查階段，尚未獲得授權 ? 美國北加州地區(qū)法院陪審團裁決三星侵犯蘋果三件發(fā)明專利，其中兩件US7469381和US7844915對應的中國同族專利分別為CN101542424A和CN101578578A，這兩件中國專利申請在2013年8月尚處于審查狀態(tài)。處于審查狀態(tài)的原因是多方面的，例如申請人二次請求延長答復審查意見通知書的期限。就尚未獲得授權的專利申請顯然不能提起侵權之訴。

3．中國是蘋果最為重要的代工工廠所在地，如其在中國被判令停止侵權將影響其在全球范圍內的供貨

蘋果產品打上“Made in China”烙印

蘋果自己不生產手機等產品，其手機等產品由代工工廠生產。蘋果最為重要的代工工廠是富士康公司，富士康在中國大陸組裝蘋果手機等產品，富士康代工的蘋果手機等產品從中國大陸運往世界各地進行銷售。假如蘋果手機等產品在中國被生效判決認定侵權成立并被判令停止侵權，則富士康也不能在中國大陸組裝蘋果手機等產品，這將影響蘋果在全球范圍內的供貨。

4．“iPad”商標案消耗了蘋果中國區(qū)法務大量的精力

深圳市中級人民法院在2010年4月19日受理蘋果訴唯冠科技（深圳）有限公司“iPad”商標權權屬糾紛案，并于2011年2月23日、8月21日、10月18日三次開庭審理。深圳市中級人民法院作出一審判決：駁回蘋果的全部訴訟請求。2012年2月29日，“iPad”商標權權屬糾紛案在廣東省高級人民法院二審開庭。2012年6月，廣東省高級人民法院通報，蘋果支付6000萬美元一攬子解決“iPad”商標糾紛。

iPad商標案在中國蘋果消耗巨大

從2011年4月15日蘋果發(fā)起侵權訴訟，到2012年4月18日三星反訴蘋果[3]，蘋果訴三星的有11件訴訟，三星訴蘋果的有18件訴訟，共29件訴訟。之后，三星和蘋果之間無新的訴訟[4]。而2011年4月15日到2012年4月18日期間，正是“iPad”商標權權屬糾紛爭奪最激烈的時候。

三、在中國打專利戰(zhàn)對三星不利的因素

對于三星而言，在中國與蘋果打專利戰(zhàn)還有兩個不利的因素。

1．標準專利的處置在法律上存在不確定性

三星在通信領域的大量專利涉及通信標準。中國目前跟標準相關的專利（即被納入到標準中的專利，本文簡稱“標準專利”）的處置在法律上還存在不確定性。最高人民法院曾試圖通過《最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發(fā)的行業(yè)標準〈復合載體夯擴樁設計規(guī)程〉設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函》（[2008]民三他字第4號）作一些指導：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數(shù)額應明顯低于正常的許可使用費；專利權人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理?！钡褂觅M的數(shù)額應明顯低于正常的許可使用費的規(guī)定遭到質疑。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十條規(guī)定：“經專利權人同意，專利被納入國家、行業(yè)或者地方標準制定組織公布的標準中，且標準未披露該專利的，人民法院可以認定專利權人許可他人在實施該標準的同時實施其專利，但專利依法必須以標準的形式才能實施的除外。專利權人要求標準實施人支付使用費的，人民法院應當綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍等因素合理確定使用費的數(shù)額，但專利權人承諾放棄使用費的除外。標準披露了該專利及其許可實施條件，他人未按照披露的條件實施該專利，當事人主張按照披露的許可實施條件實施的，人民法院應當支持。披露的許可實施條件明顯不合理的，經當事人請求，人民法院可以適當調整。未披露許可實施條件或者披露的許可實施條件不明確的，當事人可以協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可以請求人民法院確定。”但該條款最后沒有通過。

從上述最高人民法院的個案批復和司法解釋征求意見稿來看，標準專利停止侵權的訴訟主張很難獲得中國法院的支持。

2．蘋果的代工工廠或許會與蘋果一起反訴三星

蘋果在中國的代工工廠富士康在中國積累了大量專利，如果三星起訴蘋果獲勝，勢必影響到富士康對蘋果手機等產品的組裝，因此不排除富士康與蘋果一起反訴三星的可能性。即使對于三星來說，富士康的專利組合也不容小視。

四、結語

不僅僅是蘋果與三星，其他國外的智能手機廠商之間也沒有在中國發(fā)起專利戰(zhàn)，這值得我們深思。

（作者單位：國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作北京中心通信部）來源：知識產權--中國發(fā)明與專利雜志整理：iprdaily 網站：http://www.globalwellnesspartner.com/

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