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逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)(下篇)

行業(yè)
阿耐5年前
逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)(下篇)

逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)(下篇)

#本文僅代表作者觀點(diǎn),未經(jīng)作者許可,禁止轉(zhuǎn)載,不代表IPRdaily立場#


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:鄧超律師

原標(biāo)題:逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)(下篇)


美東時間2020年1月15日,中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》(以下簡稱《協(xié)議》)?!秴f(xié)議》包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易等八章,正文共87頁。知識產(chǎn)權(quán)被放在了第一章,并且有18頁,足足占據(jù)20.6896551724138%的篇幅,可見知識產(chǎn)權(quán)在《協(xié)議》中的地位。1月19日,IPRdaily發(fā)布“逐條解讀中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)(上篇)”(點(diǎn)擊標(biāo)題可直接閱讀原文),本文為下篇。


第五節(jié)涉及電子商務(wù)平臺上的盜版與假冒。盜版與假冒分別指代的是版權(quán)侵權(quán)以及商標(biāo)侵權(quán)。在這一節(jié)中,比較罕見地使用了中美“共同并各自打擊電子商務(wù)市場的侵權(quán)假冒行為”,并且美方在此節(jié)中并未確認(rèn)“美國現(xiàn)行措施給予與本條款規(guī)定內(nèi)容同等的待遇”,說明網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)以及商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象對于美國而言也是個頭痛的問題。例如,2019年底耐克就退出了美國亞馬遜電商平臺,主要原因是平臺上存在價格低廉但質(zhì)量優(yōu)良的假冒產(chǎn)品,影響了其銷售。但電商平臺的商業(yè)模式又需要吸引大量賣家入駐,因此,銷售低成本、仿冒產(chǎn)品的商家似乎是電商不可或缺的一環(huán)??梢灶A(yù)見,電商平臺與盜版、假冒產(chǎn)品的斗爭還會一直持續(xù)下去。


第1.13條規(guī)定了電商平臺的通知-刪除規(guī)則和反通知-恢復(fù)規(guī)則。這兩個規(guī)則始見于2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》,但該條例的法律位階較低且僅適用于著作權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條在法律層面規(guī)定了通知-刪除規(guī)則,并將其擴(kuò)大適用至民事權(quán)益,但遺憾的是沒有規(guī)定反通知-恢復(fù)規(guī)則。這在一定程度上導(dǎo)致了通知-刪除規(guī)則的濫用,尤其在銷售旺季(雙十一、春節(jié)等),電商平臺上的惡意通知較多。對此,2019年1月1日期施行的《電子商務(wù)法》第42條規(guī)定了,權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其知識產(chǎn)權(quán)被侵害并提供初步證據(jù)后,平臺應(yīng)該采取下架等措施(通知-刪除規(guī)則),權(quán)利人惡意通知的要進(jìn)行賠償;第43條規(guī)定了,經(jīng)營者從平臺收到轉(zhuǎn)送的通知后認(rèn)為不侵權(quán)的,可以提交初步證據(jù),平臺在轉(zhuǎn)送給權(quán)利人且權(quán)利人15日內(nèi)不起訴的,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行恢復(fù)(反通知-恢復(fù)規(guī)則)。現(xiàn)行《電子商務(wù)法》與《協(xié)議》第1.13條的要求的差異在于:《電子商務(wù)法》未明確規(guī)定善意通知錯誤時免除責(zé)任;以及權(quán)利人在《電子商務(wù)法》中15日的起訴時間短于《協(xié)議》規(guī)定的20 個工作日。作為對比,美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利人起訴時間為10-14個工作日。


第1.14條規(guī)定了多次未制止盜版或假冒商品的電商平臺可能被吊銷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可。現(xiàn)行的《電子商務(wù)法》并未規(guī)定有吊銷電商平臺營業(yè)執(zhí)照的條文?!峨娮由虅?wù)法》草案的一審稿曾經(jīng)規(guī)定,“電子商務(wù)平臺明知經(jīng)營者實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為未采取必要措施的……情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷營業(yè)執(zhí)照”。但該規(guī)定在之后的二審稿中被刪除。


第六節(jié)涉及地理標(biāo)志。地理標(biāo)志是一種非典型的知識產(chǎn)權(quán),用于具有特定地理來源的產(chǎn)品。與商標(biāo)的不同在于,地理標(biāo)志用于識別來源于一個特定地區(qū),而商標(biāo)用于識別來源于特定公司。以“龍井茶”和“茅臺酒”為例,“龍井茶”是一個地理標(biāo)志(證明商標(biāo)),產(chǎn)自浙江杭州西湖一帶的綠茶只要具備相應(yīng)的質(zhì)量就可以使用“龍井茶”。而“茅臺”是一個商標(biāo),能夠使用“茅臺”酒的酒廠只有該商標(biāo)的持有人,即貴州茅臺酒股份有限公司?!褒埦琛弊鳛榈乩順?biāo)志,產(chǎn)自其他地區(qū)的茶葉就不能叫做“龍井茶”——即便這些茶葉的質(zhì)量與龍井茶相同甚至更好。但“茅臺”作為商標(biāo),商標(biāo)持有人理論上可以將酒的生產(chǎn)外包給其他公司,甚至在外國生產(chǎn),就像耐克或蘋果公司做的那樣。


在我國法律框架下,地理標(biāo)志可以依據(jù)《商標(biāo)法》第3條作為集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)注冊。除《商標(biāo)法》體系外,知識產(chǎn)權(quán)局針對地理標(biāo)志還設(shè)置了一個單獨(dú)的申請和保護(hù)制度,并有《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》以及2019年11月公布的《國外地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)辦法》(以下簡稱《辦法》)作為執(zhí)法依據(jù)。由于《辦法》的法律位階較低,屬于部門規(guī)章,不能作為法院裁判時審理的依據(jù)。因此,地理標(biāo)志的司法保護(hù)路徑要依賴于《商標(biāo)法》。


第1.15條規(guī)定的是針對使用商標(biāo)或通用名稱的美國商品與他國地理標(biāo)志的沖突處理,以及美國對他國地理標(biāo)志提出異議的問題。背景應(yīng)該是2019年11月中歐達(dá)成了地理標(biāo)志協(xié)定。根據(jù)我國現(xiàn)行法律,使用商標(biāo)或通用名稱的商品不會與地理標(biāo)志發(fā)生沖突。另外,《辦法》第12條至第16條規(guī)定了提出針對地理標(biāo)志提出異議的方式。值得注意的是,《辦法》第16條規(guī)定,對地理標(biāo)志的異議裁決不服可以申請復(fù)審,但該復(fù)審決定為終審決定,并不接受司法審查。


第1.16條規(guī)定了通用名稱的相關(guān)問題。通用名稱是可以被公眾自由使用的資源,而非被壟斷的知識產(chǎn)權(quán)。以“新奧爾良雞翅”為例,該叫法是一個通用名稱,而非地理標(biāo)志,指代的是特定口味的雞翅,而非指代雞翅的產(chǎn)地。關(guān)于通用名稱的認(rèn)定,2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定,通用名稱的認(rèn)定原則上以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn),特定情況下以相關(guān)市場內(nèi)的通用稱謂為標(biāo)準(zhǔn)。第1.16條對于通用名稱的認(rèn)定規(guī)則比上述規(guī)定更加細(xì)化。


有時,通用名稱是從地理標(biāo)志退化來的,此時,該地理標(biāo)志應(yīng)該被撤銷。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其網(wǎng)站上列舉了一個例子,“卡門貝爾奶酪”已經(jīng)從地理標(biāo)志退化為通用名稱,現(xiàn)在它指代任何卡門貝爾型奶酪。


第1.17條是指,如果地理標(biāo)志是復(fù)合名稱(例如“龍井茶”),且該復(fù)合名稱包括通用名稱(“茶”)部分,那么在地理標(biāo)志保護(hù)被批準(zhǔn)后,作為通用名稱的部分將不在保護(hù)范圍內(nèi)且不能單獨(dú)保護(hù)。這一條的內(nèi)容不難理解,但現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法對此沒有規(guī)定。


第七節(jié)涉及盜版和假冒商品的生產(chǎn)和出口。中國作為世界工廠,生產(chǎn)了世界上的大部分商品,這其中也包括盜版和假冒商品。而這些盜版和假冒商品大多最終流往美國或歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)。正因?yàn)槿绱?,美國一直要求中國加大?zhí)法力度,以打擊各種形式的盜版和假冒商品。


第1.18條規(guī)定了打擊假藥的執(zhí)法方案。假藥是一個利潤高、風(fēng)險低的行業(yè)。近期較為出名的案例是2018年長生生物被發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的狂犬病疫苗造假,2019年底,長生生物股票被深交所摘牌。該條要求中國與美國分享假藥執(zhí)法檢查的必要信息,并在6個月內(nèi),每年公開相關(guān)數(shù)據(jù)。


第1.19條要求中國在3個月內(nèi),加大力度打擊有健康隱患的假冒商品,并在4個月內(nèi),每個季度公開相關(guān)數(shù)據(jù)。


第1.20條從海關(guān)、民事司法以及刑事執(zhí)法三個方面規(guī)定了對假冒商品的處理?!吨腥A人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第27條規(guī)定,針對海關(guān)沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物,首先考慮用于公益事業(yè),其次有償轉(zhuǎn)讓給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人,最后消除侵權(quán)特征后拍賣(進(jìn)口假冒商標(biāo)貨物除外),侵權(quán)特征無法消除的才予以銷毀。但根據(jù)《協(xié)議》的該條規(guī)定,假冒產(chǎn)品原則上應(yīng)該銷毀,而不能采取其他處理方式。在民事司法方面,該條關(guān)于假冒商品的規(guī)定已經(jīng)完全反映在2019年修改的《商標(biāo)法》第63條中,包括銷毀假冒商品,銷毀制造假冒商品的工具且不予補(bǔ)償?shù)取P淌聢?zhí)法的內(nèi)容與海關(guān)和民事司法的相關(guān)內(nèi)容一致,只是增加了根據(jù)權(quán)利人的請求,不予銷毀假冒產(chǎn)品以保全證據(jù)這一規(guī)定。


第1.21條針對中國海關(guān)防止假冒和盜版商品的出口或轉(zhuǎn)運(yùn)。措施包括在9個月內(nèi),顯著增加海關(guān)執(zhí)法人員的培訓(xùn)以及在3個月內(nèi),顯著增加執(zhí)法行動數(shù)量并在每個季度公開執(zhí)法行動信息。


第1.22條針對打擊中國國內(nèi)實(shí)體市場的假冒和盜版商品。措施包括在4個月內(nèi),增加執(zhí)法行動數(shù)量并在每個季度公開執(zhí)法行動信息。


第1.23條針對盜版軟件。該條規(guī)定在7個月內(nèi),中國應(yīng)聘用獨(dú)立第三方,對政府機(jī)構(gòu)以及國有實(shí)體的正版軟件使用情況進(jìn)行審計并公開結(jié)果。客觀講,我國盜版軟件使用率仍然較高,但是近些年有了明顯下降。在“自主可控”、“去IOE”的進(jìn)程中,軟件的正版化率以及國產(chǎn)軟件的使用率會逐步攀升。


第八節(jié)涉及惡意商標(biāo)。第1.24條和1.25條規(guī)定了打擊惡意商標(biāo)注冊。我國商標(biāo)申請的基本制度是基于注冊,與之相對,美國則是基于使用。一直以來,商標(biāo)的搶注都是一個令人頭疼的問題。搶注商標(biāo)將商標(biāo)本身作為了可自由交換的商品,這違背了商標(biāo)法的立法本意。修改前的商標(biāo)法對于禁止商標(biāo)搶注僅有原則性的規(guī)定,缺乏具有可操作性的條款。作為《協(xié)議》該條規(guī)定的落地措施,去年修改的《商標(biāo)法》在商標(biāo)注冊(第4條)、商標(biāo)異議(第33條)以及商標(biāo)無效(第44條)的各階段均規(guī)定了禁止“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”。


第1.26條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)案件的行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接。知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法是我國非常獨(dú)特的一個制度,行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令侵權(quán)者停止侵權(quán),沒收侵權(quán)產(chǎn)品,進(jìn)行罰款等(但不能要求賠償)。在實(shí)踐中,“以罰代刑”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生,主要是因?yàn)槲覈男姓?zhí)法與刑事司法是并行運(yùn)作的。在目前的制度下,公安和司法機(jī)關(guān)難以知悉行政處罰案件中有符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)或涉嫌犯罪的情況。2006年最高檢發(fā)布了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》,第1條規(guī)定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的案件,應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送并抄送同級檢察院。而《協(xié)議》的該條規(guī)定,存在知識產(chǎn)權(quán)刑事違法行為的“合理嫌疑”時,行政部門就應(yīng)將案件移交刑事執(zhí)法,與上述意見相比降低了移交刑事的門檻。


第1.27條規(guī)定了阻遏目的的處罰。由于美國的創(chuàng)新能力強(qiáng),因此,一直不遺余力地大力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),對于侵權(quán)行為可以要求懲罰性賠償。而我國對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為以往只能要求填平性賠償。懲罰性賠償中的懲罰在傳統(tǒng)上是一個公法概念,一般不適用于平等的民事主體之間,我國也僅在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《商品房買賣合同糾紛解釋》等少數(shù)領(lǐng)域規(guī)定了懲罰性賠償。但最近,由于美國的壓力以及國內(nèi)的呼聲,接連出臺了多份在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償?shù)奈募?。《協(xié)議》的該條規(guī)定在改法之前,要對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為從重處罰;后續(xù)措施應(yīng)該提高法定賠償額。在去年《商標(biāo)法》的修改中,將惡意侵權(quán)的賠償數(shù)額計算倍數(shù)由3倍以下提高到5倍以下,并將法定賠償數(shù)額上限從300萬提高到500萬。


第1.28條涉及判決執(zhí)行。判決執(zhí)行難一直困擾著法院,這既有法院內(nèi)部的原因也有外部原因。內(nèi)部原因包括法院案多人少,外部原因主要還是當(dāng)中的法制觀念比較淡薄,還有一些不當(dāng)?shù)男姓深A(yù)等等。法院系統(tǒng)也一直在想辦法解決執(zhí)行難的問題,采取了禁止失信被執(zhí)行人高消費(fèi)等措施?!秴f(xié)議》的該條規(guī)定中國在1個月內(nèi)公布確保迅速執(zhí)行的工作指南并在每個季度公布。


第1.29條涉及著作權(quán),包括四點(diǎn)內(nèi)容。第一點(diǎn)是著作權(quán)的署名推定,作品上署名的作者推定為權(quán)利人,即我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第11條第4款。第二點(diǎn)是推定作品具有可版權(quán)性。只有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)才能構(gòu)成具有可版權(quán)性的作品。英美法系下對著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求得極低,只要有微量的獨(dú)創(chuàng)性即可滿足。因此,推定作品具有可版權(quán)性沒有問題。而大陸法系對獨(dú)創(chuàng)性的要求更高一些,在《協(xié)議》之前并沒有規(guī)定作品推定具有可版權(quán)性。雖然在實(shí)踐中也不需要權(quán)利人提供證明具有可版權(quán)性的額外證據(jù)。第三點(diǎn)是在被訴侵權(quán)人沒有相反證據(jù)時,著作權(quán)人不必提交證明著作權(quán)的文件,一定程度上減輕了著作權(quán)人的證明責(zé)任。第四點(diǎn)要求被訴侵權(quán)人有責(zé)任證明其使用的作品具有合法來源。在目前著作權(quán)法的框架下,合法來源是一個可選的抗辯事由(《著作權(quán)法》第53條),但在《協(xié)議》中被加重為舉證責(zé)任,如果不能證明則可能承擔(dān)敗訴結(jié)果。無疑,這一規(guī)定不利于被訴侵權(quán)人。


第1.30條規(guī)定了簡化文書認(rèn)證手續(xù),尤其是領(lǐng)事認(rèn)證手續(xù)?!睹袷略V訟法》第264條規(guī)定,外國人從國外寄交的授權(quán)委托書,應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明并經(jīng)中國使領(lǐng)館認(rèn)證。修改前的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條進(jìn)一步規(guī)定,提供域外形成的證據(jù)時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。由于該規(guī)定不加區(qū)分地要求所有域外證據(jù)都要經(jīng)過公證認(rèn)證,因此,對于涉外當(dāng)事方而言,不僅手續(xù)繁瑣,浪費(fèi)時間,而且造成了一些不必要的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。而根據(jù)《領(lǐng)事認(rèn)證辦法》第31條,領(lǐng)事認(rèn)證又不對文書內(nèi)容本身的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。因此,簡化領(lǐng)事認(rèn)證等手續(xù)的呼聲一直存在。2019年10月修改的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大幅簡化了認(rèn)證手續(xù),第16條規(guī)定,當(dāng)事人在提供域外形成的公文書證時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明;在提供域外形成的涉及身份關(guān)系的證據(jù)時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。


第1.31條涉及證人證言的采信。我國民事訴訟的庭審中采信證人證言的情況很少。在知識產(chǎn)權(quán)類案件中,具有專門知識的人(專家證人)會出庭就專業(yè)問題進(jìn)行說明,但這不是普遍意義上的證人證言。一方面是由于我國并不強(qiáng)制出庭,證人很少出庭,因此證言就無法采信;另一方面,由于言詞證據(jù)不可靠且證明力弱,法院也不傾向于采信這類證據(jù)。但我國目前正在進(jìn)行以強(qiáng)化當(dāng)事人主導(dǎo)地位為核心的庭審模式改革。在對抗式庭審下,證人證言是不可或缺的。而為了給證人證言提供制度保障,修改后的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》做了不少努力。例如,第75條規(guī)定了證人的權(quán)利,即可以向法院申請支付出庭作證費(fèi)用,第76條規(guī)定了證人不能出庭時可以申請其他方式作證,第78條新增了證人故意作虛假陳述的法律后果。


第十節(jié)涉及雙邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作,第十一節(jié)涉及履行。這兩節(jié)并無太多值得解讀的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。第1.33條強(qiáng)調(diào)中美兩國的知識產(chǎn)權(quán)局會加強(qiáng)合作。第1.35條規(guī)定30個工作日內(nèi),中國要制定包括措施和生效時間的行動計劃。


以上,對中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)進(jìn)行了粗略解讀??梢钥闯鰜恚浯蟛糠忠?guī)定已經(jīng)在去年的國內(nèi)法中得到落實(shí)。提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度一定是有利于創(chuàng)新能力強(qiáng)的主體的。美國毫無疑問擁有極強(qiáng)的創(chuàng)新力,但不能忽視的是我國近些年來也誕生了眾多擁有世界級競爭力的創(chuàng)新主體。因此,《協(xié)議》中提高知識產(chǎn)權(quán)保力度也是為了促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。



來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:鄧超律師

編輯:IPRdaily王穎          校對:IPRdaily縱橫君



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