逐條解讀中美經貿協議知識產權章節(jié)

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：鄧超 律師

原標題：逐條解讀中美經貿協議知識產權章節(jié)

IPRdaily消息：美東時間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《協議》）?！秴f議》包括知識產權、技術轉讓、食品和農產品貿易等八章，正文共87頁。知識產權被放在了第一章，并且有18頁，足足占據20.6896551724138%的篇幅，可見知識產權在《協議》中的地位。本文逐條解讀中美經貿協議知識產權章節(jié)。

第一章最頻繁出現的記載是“美國確認，美國現行措施給予與本條款規(guī)定內容同等的待遇?！奔?，中國需要將知識產權保護提高至與美國同等的水平?！秴f議》內容公開后，可以了解到去年多部知識產權法律的修改與《協議》的內容是一致的。下面對《協議》知識產權章節(jié)進行逐條解讀。

第一節(jié)是一般條款，指出了雙方簽訂《協議》的背景，即隨著經濟升級，中國從知識產權的消費國變?yōu)樯a國。知識產權的保護應當公平、有效。

第二節(jié)涉及商業(yè)秘密與保密商務信息。不同于商業(yè)秘密，保密商務信息并非法律術語。從定義來看，《協議》對“保密商務信息”規(guī)定得比較寬泛，任何一旦披露就會對持有人的競爭地位造成極大損害的信息都可以被視為“保密商務信息”。商業(yè)秘密是保密商務信息的一個子集，除了商業(yè)秘密外，其他的保密商務信息可能包括營銷方案、財務數據等等。

不為公眾知悉且具有商業(yè)價值的信息并不當然構成商業(yè)秘密，根據《反不正當競爭法》第9條第4款，還需要“經權利人采取相應保密措施”。而從上述定義看，保密商務信息似乎并不需要保密，但從其詞源來看是需要的。即使不能被《反不正當競爭法》保護，保密商務信息也可以通過合同法等法律來保護，諸如保密協議、勞動合同、銷售合同等。

第1.3條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的“經營者”應包括所有自然人、組織和法人。而《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定的是“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織?！币罁F行《反不正當競爭法》，醫(yī)院、學校等機構或單位員工實施的行為妨礙市場競爭時，是否能夠適用《反不正當競爭法》就存在爭議。在侵犯商業(yè)秘密方面，《協議》將適用范圍明確擴大了。2019年4月23日，全國人大常委會修改了《反不正當競爭法》，《協議》的該條規(guī)定就體現在本次修改后的《反不正當競爭法》第9條第2款中：“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

第1.4條規(guī)定例舉了多種侵犯商業(yè)秘密的行為，包括電子入侵、違反或誘導違反保密義務、披露或使用在保密義務下獲得的商業(yè)秘密。傳統(tǒng)民法規(guī)定的侵權行為要有行為、違法性和因果關系。由于誘導違反保密義務并不一定必然導致違反，因此不存在因果關系。故而這一行為按照傳統(tǒng)理論不構成侵權（類似于《專利法》中的許諾銷售，也是為了適應Trips協議而增加的），《協議》的該規(guī)定擴大了傳統(tǒng)侵權理論。該條規(guī)定同樣體現在修改后的《反不正當競爭法》第9條第1款第1項、第4項中。另外，值得注意的是《協議》規(guī)定，違反保密義務本身即可能構成侵犯商業(yè)秘密，而無需后續(xù)的披露或使用商業(yè)秘密的行為。

第1.5條規(guī)定了在侵犯商業(yè)秘密的民事程序中，在權利人提供初步證據后，舉證責任轉移至被告。包括兩個方面：首先，在權利人初步證明商業(yè)秘密受到侵犯時，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責任轉移至被告；其次，在權利人初步證明商業(yè)秘密的適格性時，證明不構成商業(yè)秘密的舉證責任轉移至被告。由于舉證責任倒置一般是指原告不負擔舉證責任，而由被告負擔舉證責任的情況，因此，此條規(guī)定并非舉證責任倒置。若在商業(yè)秘密案件中適用舉證責任倒置，則容易被濫用作為刺探他人商業(yè)秘密的手段。該條規(guī)定分別對應于修改后的《反不正當競爭法》的第32條第2款、第1款。

第1.6條規(guī)定了法院可以針對侵犯商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。我國的《專利法》、《商標法》和《著作權法》中均設立有專門的行為保全（英美法下的禁令）制度，但《反不正當競爭法》中沒有針對商業(yè)秘密的行為保全的規(guī)定。我國《民事訴訟法》在2012年修改時第100條即修改為“人民法院……根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為……”。因此，法院可以據此對侵害商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。進一步，2019年1月1日施行的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條第1項規(guī)定了“申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露”屬于《民事訴訟法》第100條規(guī)定的 “情況緊急”。

第1.7條涉及刑事門檻。由于商業(yè)秘密本身的性質以及商業(yè)秘密權利人在民事訴訟中難以舉證等問題，商業(yè)秘密權利人往往傾向于采取刑事途徑來獲得救濟。但中美兩國對商業(yè)秘密的刑事司法保護采取的路徑截然不同。在美國，侵犯商業(yè)秘密罪是行為犯，只要行為人的行為符合《經濟間諜法》的基本構成要件就構成犯罪；而在中國，侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，根據《刑法》第219條的規(guī)定，只有“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的”才構成犯罪。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第1款和第2款，損失數額在50萬以上的，屬于“造成重大損失”；損失數額在250萬以上的，屬于“造成特別嚴重的后果”。實踐中，權利人的損失可以是商業(yè)秘密權利人的利潤損失，也可以是被告人的違法所得?！秴f議》的該條規(guī)定，在《刑法》修改前，應該將權利人的補救成本視為“給權利人造成重大損失”，從而降低該罪的入罪門檻。最終目標是修改《刑法》第219條，使得侵犯商業(yè)秘密罪成為行為犯。

第1.8條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的行為人的主觀為故意，而非過失。另外，由于《刑法》第219條商業(yè)秘密罪的條款并未跟隨《反不正當競爭法》的修改而修改，因此，《刑法》第219條未列舉電子侵入等侵犯商業(yè)秘密的形式。

第1.9條規(guī)定了政府責任，要求各級政府不得披露在工作中獲悉的商業(yè)秘密、保密商務信息。美國政府多年來一直無端指控中國政府竊取美國的軍事技術以及美國公司的商業(yè)機密，以幫助國內產業(yè)發(fā)展?！秴f議》的該條規(guī)定了中國各行政機關在接觸保密商務信息時，應該將信息以及接觸人員限制在必要最小限，并且進行保密。對違反者應采取各種形式的處罰，包括罰金、解雇或者監(jiān)禁。

第三節(jié)涉及藥品相關的知識產權，主要是藥品專利。

第1.10條規(guī)定，藥品專利申請人可以在專利申請日后補充數據來滿足充分公開或者創(chuàng)造性的要求。藥品專利中是否允許補充數據一直以來都是中美知識產權議題的焦點問題。要想了解這個問題的原委，需要從藥品專利的特點講起。首先，在藥品領域，或者說更廣義的化合物合成領域，人類已經可以合成出任何結構的化合物。尤其是在1994年，日本化學家岸義人合成了曾被稱為“有機合成中的珠穆朗瑪峰”的、極其復雜的超大單分子?？舅睾?，化學家們認為“沒有合成不出來的分子”。但化合物中的絕大部分都是沒有任何用處的，難點在于確認化合物有哪些實際作用，哪些化合物能夠成為藥品。據美國藥物研究與制造商協會統(tǒng)計，在研發(fā)中的化合物中，只有萬分之一到萬分之二的概率能夠成為FDA批準的藥品。藥品專利的第二個特點是由其實驗科學的性質決定的。即，不同于機械電子類專利，藥品專利的效果難以從分子結構預測。例如，去甲腎上腺素具有升高血壓的作用，但結構相似的異丙腎上腺素則具有支氣管擴張的作用。而結構迥異的青霉素和諾氟沙星都具有相似的抗菌作用。

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以萬艾可（西地那非）為例，其最初研發(fā)的目的是為了治療心絞痛、冠心病，但在臨床實驗中并沒有達到預期效果。研發(fā)人員在一期試驗中注意到某些病人的勃起現象，遂轉換了研究方向，將其開發(fā)作為治療勃起功能障礙的藥物，最后大獲成功?；氐綄＠ǖ目蚣軆?，在發(fā)現其治療勃起障礙的功能之前，萬艾可是一種沒有用處的化合物，因此不能被授予專利權。為了獲得專利，輝瑞公司應該提供充分的實驗數據，用以證明萬艾可可以治療勃起障礙（充分公開），并且其效果優(yōu)于其他現有化合物（創(chuàng)造性）。并且，輝瑞公司應該在專利申請時就提供足夠的實驗證據，否則，如果并未充分了解萬艾可的具體作用而僅僅是提供了一種理論上的研究方向，那么就不應該向其授予專利權。

另一方面，要求專利權人在申請專利之前窮盡地知曉藥品的所有屬性，或者在專利說明書中記載所有的效果也過于苛刻。例如，假設輝瑞公司在專利說明書中記載了萬艾可的效果優(yōu)于化合物A并且給出了實驗數據，而競爭對手發(fā)現了另一接近的化合物B并以此挑戰(zhàn)萬艾可專利，而萬艾可的效果的確優(yōu)于該化合物B（具有創(chuàng)造性）；如果一概不接受申請日后的補充數據，那么對于藥品專利權人也不公平。

總體而言，如何把握藥品專利補充數據的接受程度，仍然主要取決于打算給予原研藥多大程度的保護。由于美國原研藥的研發(fā)能力強，因此，美國（包括其他發(fā)達經濟體）對于藥品專利的補充數據比較寬容。美國法院認為“如果預料不到的技術效果可以從專利文件公開的方法隱含得出，或者與預期用途具有緊密的聯系時，就應當考慮申請日后提交的實驗中的證據?！倍覈兴幍难邪l(fā)能力較弱，因此對于藥品專利的補充數據要求更嚴，也就意味著藥品專利更不容易授權或穩(wěn)定性更差。2017年4月1日起施行的《審查指南》II.X-3.5規(guī)定了“對于申請日之后補交的實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的?！庇纱丝梢?，我國現行的“得到”標準要嚴于美國的“隱含得出”、“緊密聯系”標準。

以上說明了藥品專利補充數據的背景，我國現行規(guī)定在形式上滿足《協議》的該條要求。但想必美國仍然會尋求中國在實際操作中進一步放寬要求，從而對原研藥給予更大力度的保護。

第1.11條涉及藥品專利糾紛的早期解決機制，即，藥品的專利鏈接制度。專利鏈接是一個比較復雜的制度，要說清楚仍然需要講述藥品專利的特點。拿手機做對比，手機具有的功能模塊包括無線通信、攝像頭、存儲器、顯示器、處理器、傳感器、軟件等等，每一個都涵蓋上萬至上百萬件專利。因此，一臺現代手機包含的專利數量至少在數十萬量級。為此，各個廠商之間互相必須對專利進行交叉許可，才能制造出一臺手機——甚至僅僅是制造出一個通信模塊。而藥品專利的情況則大相徑庭，根據一份早先的研究，美國《桔皮書》中每個藥品的平均專利數為：不到3個。再考慮到開發(fā)原研藥的風險以及成本等因素，各原研藥廠極少將專利許可給其他廠商，一般都是由自己生產并占領市場。而仿制藥只能等到原研藥的專利過期后才能上市。按照《專利法》第69條第5項，仿制藥廠在原研藥專利有效期內，為了審批的需要而制造原研藥的，不視為專利侵權（Bolar 例外），這樣可以保證原研藥的專利到期后仿制藥可以立即上市。但在藥品審批階段，一般只評判仿制藥的安全性和有效性，并不判斷其是否侵犯原研藥廠的專利權。法院在藥品上市之前的審批階段，處理原研藥廠與仿制藥廠之間的藥品專利侵權糾紛，這就是藥品的專利鏈接制度的核心。

但在專利鏈接制度下，仿制藥廠在仿制藥上市之前需要解決與原研藥廠的專利糾紛，從某種程度上是被原研藥廠把握了命脈，并且原研藥廠的訴訟能力一般也要強于仿制藥廠。因此，可以說藥品的專利鏈接制度比較有利于原研藥廠。專利鏈接制度的細節(jié)在《協議》中沒有提及，但是《協議》要求中國確立專利鏈接的制度。我國現行《藥品注冊管理辦法》第18條規(guī)定，“他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明”。但該不侵權聲明是由單方做出的而且不是法院的裁決，因此，并未實質解決是否侵權的問題。近年來，政府出臺了支持建立專利鏈接制度的多份文件，但這一制度最終仍然要體現在《專利法》中。而由于對專利局的行政執(zhí)法權是否應擴大未達成一致等原因，《專利法》的修改一直難產。

第四節(jié)涉及專利保護期限的延長，顯而易見的是，專利保護期限的延長有利于創(chuàng)新能力強的主體。

美國的專利鏈接制度創(chuàng)立于1984年的《藥品價格競爭與專利期恢復法》（Hatch-Waxman 法）。除專利鏈接制度外，該法案還設置了分別支持原研藥廠和仿制藥廠的多項措施。例如，該法案規(guī)定了有利于原研藥廠的藥品數據保護和專利保護期限補償制度；另一方面，該法案還規(guī)定了有利于仿制藥廠的簡略新藥審批程序（仿制藥申請）和Bolar 例外制度。我國僅采納了有利于仿制藥廠的Bolar 例外制度，作為《專利法》第69條第5項。

美國藥品的專利保護期限補償制度是指，由于藥品上市需要經過美國食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）的審批，因此，專利權人可以根據《藥品價格競爭與專利期恢復法》獲得不超過5年的補償，且藥品上市起專利的總有效期不超過14年?！秴f議》第1.12條規(guī)定中國也需要為藥品專利權人補償同樣年數的專利保護期。

另外，對于因審查原因導致的延遲，美國于1999年在發(fā)明人保護法(AIPA)中規(guī)定了專利期限調整機制（PTA）。由于美國專利的審查期間，即，從申請到授權的期間為3年，因此，PTA規(guī)定美國專利商標局審查專利的時間超過3年，就要給專利期限進行補償。由于中美兩國專利申請制度有差異，《協議》中規(guī)定補償條件的時間是申請起4年或審查起3年。

以我國為例，在發(fā)明專利不考慮優(yōu)先權的情況下，專利保護期為從授權日到申請日起的20年。同日申請的多個專利會在同日終止，但是保護期的起算點可能會截然不同。申請日后2年授權的專利有18年的最長保護期；而申請日后10年授權的專利只有10年的最長保護期。因此，對專利權人因為審查原因而延誤的期限進行補償是合理的。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：鄧超 律師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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