致敬或抄襲——演員的攝影大片是否構(gòu)成侵權(quán)？

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作者：劉驍暢

原標(biāo)題：致敬或抄襲——演員的攝影大片是否構(gòu)成侵權(quán)？

近日，演員楊紫為某時(shí)尚雜志拍攝了一組照片，但被一些網(wǎng)友認(rèn)為該組照片的造型、構(gòu)圖、道具等與歌手王菲于1995年發(fā)表的《菲靡靡之音》專輯照片存在相似之處，涉嫌抄襲。而該組照片的作者即攝影師否認(rèn)存在抄襲，亦有評(píng)論認(rèn)為系對前述專輯的致敬。本文試根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定及原理，就前述爭議進(jìn)行分析。

一、《菲靡靡之音》專輯照片構(gòu)成《著作權(quán)法》上的攝影作品

根據(jù)《著作權(quán)法》第三條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，我國著作權(quán)法保護(hù)的客體為作品，而一旦某種智力成果在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域體現(xiàn)了其獨(dú)創(chuàng)性，且能夠以有形的形式得以復(fù)制，該智力成果即為《著作權(quán)法》意義上的作品。受著作權(quán)保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具有的獨(dú)創(chuàng)性?！蔼?dú)”是指作品是由作者獨(dú)立完成，而非來源于對他人作品的復(fù)制、抄襲?！皠?chuàng)”是指作品應(yīng)當(dāng)具有一定程度的智力創(chuàng)造性。[1]

《菲靡靡之音》專輯照片系基于攝影師對被拍攝人物歌手王菲的造型、姿勢、體態(tài)、情緒進(jìn)行指導(dǎo)安排，對其使用的道具、所處拍攝場景等進(jìn)行布置后，通過攝影器材進(jìn)行拍攝，再通過后期加工修飾后形成的。該照片是攝影師對拍攝對象、光線、色彩、構(gòu)圖等有關(guān)美感的要素的個(gè)性選擇。該專輯照片能夠體現(xiàn)攝影師在拍攝過程中具有獨(dú)創(chuàng)性的選擇、安排和處理，構(gòu)成攝影作品。[2]

二、《菲靡靡之音》專輯照片的思想不受保護(hù)

一部作品受著作權(quán)保護(hù)不意味著該作品的所有元素都受著作權(quán)法保護(hù)[3]，如果復(fù)制或使用的僅僅是作品當(dāng)中不受著作權(quán)保護(hù)的元素，則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)的復(fù)制或使用。如美國“交響樂”[4]案中法院所認(rèn)為的，在進(jìn)行侵權(quán)判斷前應(yīng)當(dāng)確定著作權(quán)保護(hù)的范圍，對受著作權(quán)保護(hù)和不受著作權(quán)保護(hù)的元素進(jìn)行區(qū)分。

只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想是著作權(quán)法的基本原則。故在本次爭議中，應(yīng)當(dāng)明確《菲靡靡之音》專輯照片中的哪些部分屬于表達(dá)，哪些部分屬于思想。當(dāng)存在客觀可感知的表達(dá)時(shí)，思想應(yīng)當(dāng)是指表達(dá)的抽象成分或概括層面，以此區(qū)別于表達(dá)的具體與細(xì)化。[5]應(yīng)當(dāng)注意的是，文字作品的構(gòu)成元素均為文字，經(jīng)抽象概括后的“思想”仍由文字元素構(gòu)成，比如將某文章或小說的主題抽象概括為一句話或一段話；而攝影作品的構(gòu)成元素并非文字，而是風(fēng)景、人物、物品、道具、色彩、線條、光影、構(gòu)圖等元素組合，所以攝影作品經(jīng)抽象概括后表現(xiàn)為作者擬呈現(xiàn)給觀眾的“某種”視覺感受。本次爭議中，因?yàn)閮商鬃髌返臄z影對象均為人物，我們或許可以將兩套作品的思想均歸納為兩作者分別意圖通過人物的造型、姿勢、體態(tài)，同時(shí)配合道具及場景，來表現(xiàn)兩人物的情緒或氣質(zhì)，呈現(xiàn)出視覺效果。至于兩人物的氣質(zhì)究竟為“慵懶”“傷感”“迷?！保瑒t在所不問。而正因?yàn)樵摲N視覺感受屬于攝影作品的思想，并非受著作權(quán)法保護(hù)的對象，故即使另一作品給觀眾營造了同樣的視覺感受，或讓觀眾感受到了兩人同樣的氣質(zhì)，也不能僅以此認(rèn)定為抄襲。因?yàn)橐哉掌姆绞匠尸F(xiàn)人物的某種氣質(zhì)或呈現(xiàn)某種視覺效果的權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)被任何人壟斷。

三、是否構(gòu)成對《菲靡靡之音》專輯照片的抄襲

在將思想排除出著作權(quán)法保護(hù)的范圍后，則應(yīng)當(dāng)就兩作品之間是否存在抄襲進(jìn)行判斷。認(rèn)定侵權(quán)作品的國際規(guī)則為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”，[6]該規(guī)則實(shí)際來源于美國著作權(quán)法的司法實(shí)踐，在此有必要予以借鑒。

 “安斯汀”案[7]確定了判斷著作權(quán)侵權(quán)的“兩步”規(guī)則：第一步是判斷被告是否復(fù)制了原告的受著作權(quán)保護(hù)的作品，第二步是判斷被告的復(fù)制是否構(gòu)成了不當(dāng)挪用。[8]

1、是否復(fù)制原告作品：接觸（access）+相似（similarity）

因?yàn)橹鳈?quán)法保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性而非新穎性，所以著作權(quán)法并不禁止兩部作品存在相似，只要是作者獨(dú)立進(jìn)行的創(chuàng)作，并未抄襲原告作品，則不存在復(fù)制。但因證明被告復(fù)制的直接證據(jù)較難獲得，所以只能通過間接證據(jù)來證明復(fù)制行為的發(fā)生。[9]根據(jù)“安斯汀”案，“是否復(fù)制原告作品”通過兩個(gè)方面的內(nèi)容來證明：被告能夠接觸原告的作品、兩者的作品具有相似性。

（1）接觸 根據(jù)“三兄弟”案[10]，如果原告的作品被廣泛地傳播，則可以證明被告有接觸原告作品的可能性。本次爭議中，基于王菲的廣泛知名度及其作品的傳唱度，可以合理認(rèn)為楊紫時(shí)尚照片的作者能夠接觸到《菲靡靡之音》專輯中的照片。

（2）相似 如前所述，思想或想法都不受著作權(quán)法的保護(hù)，所以即使思想或想法相似甚至相同，也不構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯，在將不受著作權(quán)保護(hù)的元素排除后，對相似的判斷應(yīng)當(dāng)集中在表達(dá)的元素上，并且此時(shí)的判斷是對表達(dá)元素的客觀比較（objective comparison of specific expressive elements）。[11]根據(jù)“安斯汀”案[12]，此判斷過程可以采取“解剖”（dissection）的方式。

通過對表達(dá)元素進(jìn)行解剖分析后可以看出，兩套照片的相似之處僅僅在于畫面構(gòu)圖不復(fù)雜，場景均以白色為底，畫面的主要內(nèi)容均為人物，均是通過人物的造型、姿勢、體態(tài)，結(jié)合類似道具的使用來展現(xiàn)視覺效果。但人物的具體造型、著裝、光線、色彩、明暗、年代感等諸多表達(dá)元素均有明顯不同。

2、不當(dāng)挪用

即使認(rèn)定存在接觸以及相似，還應(yīng)當(dāng)判斷復(fù)制行為是否構(gòu)成“不當(dāng)挪用”，此時(shí)不得再采取“解剖”方式對作品進(jìn)行分析，[13]而應(yīng)當(dāng)根據(jù)作品所針對的特定受眾的反應(yīng)來判斷，[14]因?yàn)榇藭r(shí)的判斷是對原、被告作品的一種主觀上的比較（subjective comparison）。[15]如果復(fù)制的表達(dá)在數(shù)量上和質(zhì)量上構(gòu)成對作品的“不當(dāng)挪用”，則可能構(gòu)成侵權(quán)。[16]

王菲、楊紫均為藝人、公眾人物，兩套照片的受眾應(yīng)為一般大眾觀察者（lay observer），并不是“道森”[17]案中提到的具備“專門知識(shí)”（specialized expertise）的觀察者。就本次爭議的兩套照片而言，因?yàn)榕臄z的對象均為人物且畫面的構(gòu)成并不復(fù)雜，在單純通過人物呈現(xiàn)視覺效果的情況下，能夠使用的表達(dá)要素本就有限（如：造型、姿勢、體態(tài)、表情等），其任何明顯的變化或不同將會(huì)起到更突出區(qū)別效果。對一般大眾而言，識(shí)別前述區(qū)別并不難。甚至，如果攝影師對場景或人物的安排過于簡單，連內(nèi)容本身都很可能僅構(gòu)成不受著作權(quán)法保護(hù)的思想。[18]

或許楊紫時(shí)尚照片的攝影師確實(shí)希望拍攝出《菲靡靡之音》專輯照片中人物的那種“范兒”，但當(dāng)表達(dá)元素既有限也明顯不同、一般大眾觀察者能夠予以區(qū)分時(shí)，即使攝影師真的拍出了同樣的“范兒”，也只是借鑒了《菲靡靡之音》專輯照片的“表達(dá)手段”。允許借鑒“表達(dá)手段”即某種體式，正是允許他人在較抽象的層面上自由地借鑒作品。[19]

綜上，作者認(rèn)為兩套照片相似程度較低，并且不存在不當(dāng)挪用，應(yīng)屬于不同的作品。也許確實(shí)如某評(píng)論所說，更多只是一種“致敬”。

注釋：

[1]王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁。

[2]同上，第100頁。

[3]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

[4]Lars Erickson v. Michael John Blake，839 F. Supp. 2d 1132 (D. Ore. 2012).

[5]李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第124-129頁；如“蜜蜂別針”案[ Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian，446 F.2d 738 (9th Cir. 1971).]中，原告擁有一款鑲嵌有珠寶的金色蜜蜂造型別針的版權(quán)，其起訴被告生產(chǎn)且銷售一款看似相同、也鑲嵌有珠寶的蜜蜂別針構(gòu)成侵權(quán)，法院認(rèn)為“裝飾有珠寶的蜜蜂別針”是一個(gè)想法；另如“空手道游戲”案[ Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc., 862 F.2d 204, 208 (9th Cir.1988).]中，一家制作空手道對戰(zhàn)游戲的公司起訴另一制作同類游戲的公司侵犯版權(quán)，而上訴法院在參考了一審法院總結(jié)的兩款游戲15處共同特點(diǎn)后，認(rèn)為這些特點(diǎn)都來自于“空手道對戰(zhàn)游戲”這一想法。

[6]王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第35頁。

[7]Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).

[8]雖然不同巡回上訴法院在不同的案件中對以上規(guī)則使用了不同的術(shù)語進(jìn)行表述，并且在使用時(shí)對不同術(shù)語的含義缺乏清晰的描述導(dǎo)致了使用和理解的困難?；诎讣m用，不同上訴法院對“兩步”規(guī)則進(jìn)行了不同程度的修改，以第九巡回上訴法院為例（Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977)），其將“是否復(fù)制原告作品”變更為“外部檢測”（extrinsic test），將“不當(dāng)挪用”變更為“內(nèi)部檢測”（intrinsic test）。[ Jeanne C. Fromer and Christopher Jon Sprigman, Copyright Law: Cases and Materials (2019), Creative Commons (Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International) license, P222; Matthew Sag, Extended Readings on Copyright (2019), Creative Commons (Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International) license，P185-186；]。但“安斯汀”案的“兩步”規(guī)則始終是版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中最重要的方法，其他方法也多是在其基礎(chǔ)上的改動(dòng)。[Shyamkrishna Balganesh, The Questionable Origins of the Copyright Infringement Analysis 68 STAN. L. REV. 791 (2016)，轉(zhuǎn)引自Matthew Sag, Extended Readings on Copyright (2019)，P156.]。

[9]Ronald H. Selle v. Barry Gibb，741 F.2d 896 (7th Cir. 1984).

[10]Three Boys Music Corporation v. Michael Bolton，212 F.3d 477 (9th Cir. 2000).
[11]Wanda A. Cavalier v. Random House, Inc.，297 F.3d 815 (9th Cir. 2002).

[12]Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).

[13]Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).

[14]“安斯汀”案中，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由一般大眾觀察者（lay observer）進(jìn)行判斷，這一標(biāo)準(zhǔn)在“道森”案 中得以修正，發(fā)展為由“作品所針對的受眾”（works’ intended audience）進(jìn)行判斷；Dawson v. Hinshaw Music，905 F.2d 731 (4th Cir. 1990)；Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).

[15]Wanda A. Cavalier v. Random House, Inc.，297 F.3d 815 (9th Cir. 2002).

[16]李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2014年第二版，第362頁。

[17]Dawson v. Hinshaw Music，905 F.2d 731 (4th Cir. 1990).

[18]王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第101頁。

[19]李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第128頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉驍暢

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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