江蘇省高級(jí)人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）

原標(biāo)題：江蘇省高級(jí)人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）

江蘇省高級(jí)人民法院

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南

（修訂版）

（江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)

第36次全體會(huì)議討論通過）

《侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》自2011年發(fā)布以來，對(duì)統(tǒng)一全省法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件的審理思路，提高審判水平，發(fā)揮了重要作用。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新型智力成果不斷涌現(xiàn)，商業(yè)模式不斷更新，侵犯商業(yè)秘密的方式愈加隱蔽、復(fù)雜，侵權(quán)更加難以判斷?！吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》先后于2017年、2019年修訂，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》也于2020年發(fā)布施行。為正確審理侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，根據(jù)新的法律法規(guī)、司法解釋，結(jié)合全省法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作實(shí)際，修訂本指南。

第一部分  侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理概述

1.1基本情況

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛主要分為侵犯經(jīng)營(yíng)信息糾紛、侵犯技術(shù)信息糾紛及侵犯其他商業(yè)信息糾紛。引發(fā)訴訟的原因一般是行為人不正當(dāng)?shù)孬@取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密。例如，企業(yè)員工跳槽至其他企業(yè)，員工自己或近親屬另行設(shè)立企業(yè)并泄露、使用原企業(yè)商業(yè)秘密；因合同關(guān)系知悉相對(duì)人商業(yè)秘密后，違反保密條款約定侵犯商業(yè)秘密等。訴訟中，原告的訴訟主張一般包括請(qǐng)求確認(rèn)其主張的信息構(gòu)成商業(yè)秘密、請(qǐng)求被告停止侵權(quán)并賠償損失等。被告抗辯的理由一般包括原告主張的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密、原告無權(quán)就該商業(yè)秘密主張權(quán)利、被告未實(shí)施侵權(quán)行為、原告主張的賠償數(shù)額缺乏依據(jù)等。

1.2審理思路概述

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件一般遵循逐段審理的思路：

第一步：在原告明確其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容的前提下，審查和認(rèn)定原告是否有權(quán)就該內(nèi)容主張權(quán)利、該內(nèi)容是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，以及被告的抗辯理由；

第二步：在商業(yè)秘密成立且原告有權(quán)主張權(quán)利的前提下，審查和認(rèn)定侵權(quán)是否成立，以及被告不侵權(quán)的抗辯理由；

第三步：在被告侵權(quán)成立的情況下，審查和認(rèn)定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

需要指出的是，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第三十二條規(guī)定，在原告提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，被告侵權(quán)可能性較大的，應(yīng)當(dāng)由被告舉證證明原告主張的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密、被告不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。在審理過程中，應(yīng)當(dāng)綜合案件事實(shí)，合理確定原告提供初步證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，降低原告的舉證難度，及時(shí)運(yùn)用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，解決原告維權(quán)難、審理難、周期長(zhǎng)等問題。同時(shí)，如果根據(jù)原告提供的現(xiàn)有證據(jù)，侵權(quán)明顯不成立的，也可以直接駁回原告的訴訟請(qǐng)求，無需按照上述一般思路審理。

1.3援引的主要法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)民法典》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《中華人民共和國(guó)公司法》《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)規(guī)定》）、《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》）、《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》等等。

1.4原告的主體資格

原告是商業(yè)秘密的權(quán)利人或利害關(guān)系人，以下統(tǒng)稱為原告。

權(quán)利人是技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密的開發(fā)者，或者受讓人、繼承人、權(quán)利義務(wù)的承繼者等。

利害關(guān)系人一般為商業(yè)秘密的被許可人，具有下列情形之一的，被許可人具備原告訴訟主體資格：

（1）商業(yè)秘密獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以單獨(dú)作為原告提起訴訟；

（2）排他使用許可合同的被許可人可以和權(quán)利人共同提起訴訟，或者在權(quán)利人不起訴的情況下自行提起訴訟；

（3）普通使用許可合同的被許可人可以和權(quán)利人共同提起訴訟，或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)單獨(dú)提起訴訟。

如果使用許可合同對(duì)許可方式?jīng)]有約定或者約定不明確，應(yīng)當(dāng)視為普通使用許可。

前述“權(quán)利人不起訴”包括權(quán)利人明示放棄起訴；被許可人有證據(jù)證明其已告知權(quán)利人或者權(quán)利人已知道有侵權(quán)行為發(fā)生而仍不起訴的情形。前述“權(quán)利人明確授權(quán)”，包括在許可合同中明確授權(quán)和在合同之外另行出具授權(quán)書兩種情況，不能僅以使用許可合同中沒有明確授權(quán)即駁回被許可人的起訴。

第二部分  商業(yè)秘密的審查和認(rèn)定

2.1審查和認(rèn)定商業(yè)秘密的基本步驟

第一步：原告在法院指定期限內(nèi)（一審法庭辯論結(jié)束前）明確其主張商業(yè)秘密保護(hù)的信息的具體內(nèi)容，提交足以反映其主張商業(yè)秘密的圖紙、光盤、文件等證據(jù)。

第二步：原、被告圍繞原告主張的商業(yè)秘密是否符合“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”法定構(gòu)成要件進(jìn)行舉證、質(zhì)證。

第三步：審查和認(rèn)定原告請(qǐng)求保護(hù)的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密。

2.2商業(yè)秘密的類型

商業(yè)秘密包括技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息以及其他商業(yè)信息。

技術(shù)信息主要包括與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息。

經(jīng)營(yíng)信息主要包括與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財(cái)務(wù)、計(jì)劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。

其他商業(yè)信息是指符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，除技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息以外的商業(yè)信息。

2.3商業(yè)秘密范圍的確定

商業(yè)秘密案件審理中，原告必須先行明確其主張商業(yè)秘密保護(hù)的范圍，并提交相應(yīng)證據(jù)。很多情況下，原告出于盡量擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要，或者對(duì)法律規(guī)定、涉案技術(shù)背景不熟悉等原因，往往在起訴時(shí)會(huì)主張一個(gè)較為抽象、寬泛的商業(yè)秘密范圍，可能會(huì)包括一些為公眾所知悉的信息。因此，在案件審理中要加強(qiáng)對(duì)原告的釋明，盡量引導(dǎo)原告合理確定商業(yè)秘密范圍。通常情況下，保護(hù)范圍的確定過程相對(duì)復(fù)雜且當(dāng)事人爭(zhēng)議較大，一般需要經(jīng)過多次釋明和舉證、質(zhì)證才能最終確定。原告拒絕或無法明確其主張商業(yè)秘密保護(hù)的信息具體內(nèi)容的，可以駁回起訴。

2.3.1原告對(duì)技術(shù)信息保護(hù)范圍的確定

原告主張有關(guān)技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，并將其與公眾所知悉的信息予以區(qū)分和說明。如原告主張?jiān)O(shè)計(jì)圖紙或生產(chǎn)工藝構(gòu)成技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)具體指出設(shè)計(jì)圖紙或生產(chǎn)工藝中的哪些內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟構(gòu)成技術(shù)秘密。原告堅(jiān)持其主張的技術(shù)信息全部構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)要求其明確該技術(shù)秘密的具體構(gòu)成、具體理由等。

2.3.2原告對(duì)經(jīng)營(yíng)信息保護(hù)范圍的確定

原告主張經(jīng)營(yíng)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確指出構(gòu)成商業(yè)秘密信息的具體內(nèi)容，并說明該內(nèi)容與公眾所知悉信息的區(qū)別。

審判實(shí)踐中，涉及“客戶信息”商業(yè)秘密案件的審理難度較大。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，檢索、搜集特定客戶信息的難度已顯著降低。《侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋》中已不再使用“客戶名單”的表述，而是使用“客戶信息”，該信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。如原告主張其經(jīng)營(yíng)信息構(gòu)成客戶信息，應(yīng)當(dāng)明確其通過商業(yè)談判、長(zhǎng)期交易等獲得的獨(dú)特內(nèi)容（譬如交易習(xí)慣、客戶的獨(dú)特需求、特定需求或供貨時(shí)間、價(jià)格底線等），而不能籠統(tǒng)地稱“XX客戶”構(gòu)成客戶信息，避免將公眾所知悉的信息納入商業(yè)秘密保護(hù)范圍。

2.3.3原告明確商業(yè)秘密內(nèi)容的期限要求

一審法院應(yīng)當(dāng)要求原告在一審法庭辯論結(jié)束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容。僅能明確部分的，對(duì)該明確的部分內(nèi)容進(jìn)行審理與認(rèn)定。

二審中，原審原告另行主張其在一審中未明確的商業(yè)秘密具體內(nèi)容的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就與該商業(yè)秘密具體內(nèi)容有關(guān)的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知原審原告另行起訴，雙方當(dāng)事人均同意由二審法院一并審理的，二審法院可以一并裁判。

2.4商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

確定一項(xiàng)商業(yè)信息是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，主要依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款、《侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋》第三、四、五、六、七條等規(guī)定內(nèi)容，審查該信息是否在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)“不為公眾所知悉”，是否具有“商業(yè)價(jià)值”，被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前是否采取了必要的“保密措施”，具備以上全部要件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告主張的信息構(gòu)成商業(yè)秘密。

需要注意的是，商業(yè)秘密只是某種信息，而不是載體，因此應(yīng)當(dāng)將某種信息認(rèn)定為商業(yè)秘密，而不能將承載該信息的載體認(rèn)定為商業(yè)秘密。如化合物為公眾所知悉，其本身可能是商業(yè)秘密的載體，而不可能成為商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象，可以作為商業(yè)秘密保護(hù)的只能是該物質(zhì)的配方、制造、加工或者儲(chǔ)藏的工藝等。

2.5認(rèn)定不為公眾所知悉的原則及方法

2.5.1總體原則

不為公眾所知悉，是指商業(yè)秘密中的秘密性要件，總體上應(yīng)當(dāng)以“權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”為審查標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)該要件的審查有時(shí)需要結(jié)合原告采取的保密措施進(jìn)行認(rèn)定。

2.5.2技術(shù)信息秘密性的認(rèn)定方法

如果技術(shù)信息涉及的專業(yè)知識(shí)相對(duì)復(fù)雜，可以通過技術(shù)專家、技術(shù)調(diào)查官或者其他有專門知識(shí)的人提供專業(yè)意見，必要時(shí)可以通過技術(shù)鑒定等手段輔助解決技術(shù)事實(shí)認(rèn)定問題。

2.5.3客戶信息秘密性的認(rèn)定方法

認(rèn)定客戶信息秘密性的基本標(biāo)準(zhǔn)可以歸納為客戶信息的特有性以及獲取客戶信息的難易程度。一般應(yīng)當(dāng)注意審查以下幾個(gè)方面：

（1）原告應(yīng)當(dāng)提供其與客戶發(fā)生交易的相關(guān)證據(jù)。比如合同、款項(xiàng)往來憑證等。一般而言，原告所主張的客戶應(yīng)當(dāng)與其具備相對(duì)穩(wěn)定的交易關(guān)系，而不是一次性、偶然性交易的客戶。但是，當(dāng)事人僅以與特定客戶保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系為由，而未明確其通過交易獲知特定客戶信息內(nèi)容，其主張?jiān)撎囟蛻粜畔儆谏虡I(yè)秘密的，不予支持。例外的情形是：原告通過付出一定代價(jià)建立起的潛在客戶信息，可能給原告帶來一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，因此不宜以未存在交易而否定其商業(yè)秘密屬性，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)客戶信息認(rèn)定規(guī)則綜合認(rèn)定；

（2）原告應(yīng)當(dāng)證明其為開發(fā)客戶信息付出一定的勞動(dòng)、金錢和努力；

（3）原告應(yīng)當(dāng)證明客戶信息的特有性。即與為公眾所知悉的信息的區(qū)別。對(duì)于盡管不熟悉情況的人可能不會(huì)快捷地獲得，但仍然可以通過正常渠道獲得的信息，一般不能認(rèn)定為商業(yè)秘密。與此對(duì)應(yīng)，產(chǎn)品出廠價(jià)格、年訂購(gòu)的數(shù)量底線以及雙方特定的交易需求、利潤(rùn)空間則很有可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。在中國(guó)青年旅行社訴中國(guó)旅行總社侵犯商業(yè)秘密民事糾紛一案中，最高人民法院認(rèn)為，“原告擁有的客戶檔案并不僅僅是國(guó)外旅行社的地址、電話等一般資料的記載，同時(shí)還包括雙方對(duì)旅游團(tuán)的來華時(shí)間、旅游景點(diǎn)、住宿標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格等具體事項(xiàng)的協(xié)商和確認(rèn)，為其獨(dú)占和正在進(jìn)行的旅游業(yè)務(wù)，符合不為公眾所知悉要件”；

（4）侵權(quán)手段愈特殊，客戶信息具備秘密性的可能性則愈大。如采用竊聽電話、入室盜竊等手段獲得客戶信息的，該信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密的機(jī)率會(huì)大大增加。

2.6保密措施的認(rèn)定原則

原告為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、存在形態(tài)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識(shí)別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度以及原告的保密意愿等因素，認(rèn)定原告是否采取了相應(yīng)保密措施。

保密措施的合理性審查可以參考以下因素：

（1）有效性：原告所采取的保密措施要與被保密的客體相適應(yīng)，以他人不采取不正當(dāng)手段或不違反約定就難以獲得為標(biāo)準(zhǔn)；

（2）可識(shí)別性：原告采取的保密措施，在通常情況下足以使相對(duì)人意識(shí)到該信息是需要保密的信息。

（3）適當(dāng)性：保密措施應(yīng)當(dāng)與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達(dá)到保密要求相適應(yīng)。這需要根據(jù)案件具體情況具體判別。通常情況下，適當(dāng)性原則并非要求保密措施萬無一失。

對(duì)于原告在信息形成一段時(shí)間以后才采取保密措施的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情從嚴(yán)掌握審查標(biāo)準(zhǔn)，如無相反證據(jù)證明該信息已經(jīng)泄露，可以認(rèn)定保密措施成立。

具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告采取了相應(yīng)保密措施：

（1）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；

（2）通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對(duì)能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；

（3）對(duì)涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所限制來訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的；

（4）以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對(duì)商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；

（5）對(duì)能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計(jì)算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲(chǔ)設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲(chǔ)、復(fù)制等措施的；

（6）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；

（7）采取其他合理保密措施的。

2.7價(jià)值性的認(rèn)定原則

原告請(qǐng)求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為其帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，經(jīng)審查可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款所稱的具有商業(yè)價(jià)值。

生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，法院經(jīng)審查可以認(rèn)定具有商業(yè)價(jià)值。

2.8商業(yè)秘密構(gòu)成的證明

2.8.1原告的舉證責(zé)任

原告對(duì)其擁有的信息構(gòu)成商業(yè)秘密負(fù)有舉證責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》第十四條規(guī)定，原告主張其擁有商業(yè)秘密的，一般應(yīng)當(dāng)舉證證明以下兩點(diǎn)：一是原告對(duì)其主張的信息享有權(quán)利；二是該信息符合商業(yè)秘密的法定要件，具體證據(jù)包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密采取的具體保密措施等。鑒于“不為公眾所知悉”這一要件屬于消極事實(shí)，原告對(duì)此舉證難度較大，一般而言，原告可以說明其主張的信息與為公眾所知悉的信息的區(qū)別，或者提供鑒定書、檢索報(bào)告證明其請(qǐng)求保護(hù)的信息不為公眾所知悉。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條規(guī)定，如原告提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且被告侵犯商業(yè)秘密的可能性較大的，由被告證明原告主張的信息不是商業(yè)秘密。“被告侵犯商業(yè)秘密的可能性較大”可以通過以下方式證明：

（1）有證據(jù)表明被告有渠道或者機(jī)會(huì)獲取原告請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密，且其使用的信息與原告請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；

（2）有證據(jù)表明被告對(duì)原告請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密實(shí)施了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條所規(guī)定的不正當(dāng)手段；

（3）其他證據(jù)表明被告侵犯原告請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密可能性較大的。

2.8.2被告的反駁與證明

原告完成上述舉證責(zé)任后，被告可以提供證據(jù)反駁原告對(duì)其主張的信息不享有權(quán)利，或相關(guān)信息不是商業(yè)秘密。如該信息已為公眾所知悉，原告未采取保密措施，相關(guān)信息不具有商業(yè)價(jià)值等。

被告提供證據(jù)證明存在下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉：

（1）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR(shí)或者行業(yè)慣例的；

（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；

（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；

（4）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開的；

（5）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。

需要注意：（1）將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合不為公眾所知悉標(biāo)準(zhǔn)與條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉。（2）專利審查員、藥品審查機(jī)構(gòu)人員等政府職能部門工作人員在履行專利、藥品等審批而知悉商業(yè)秘密的，不視為喪失秘密性。

第三部分  侵犯商業(yè)秘密行為的審查和認(rèn)定

3.1侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成的一般原則

被告不正當(dāng)?shù)孬@取、披露、使用或允許他人使用了原告的商業(yè)秘密；被告獲取、披露、使用或允許他人使用的信息與原告商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。

3.2侵權(quán)行為的基本類型及主體范圍

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條及相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為主要表現(xiàn)為以下形式：

（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密。

一般而言，被告以違反法律規(guī)定或者公認(rèn)的商業(yè)道德的方式獲取原告的商業(yè)秘密的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于以其他不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密。

（2）披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的原告的商業(yè)秘密。

被告在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中直接使用商業(yè)秘密，或者對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于使用商業(yè)秘密。

（3）違反保密義務(wù)或者違反原告有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

（4）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反原告有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用原告的商業(yè)秘密。

（5）第三人明知或者應(yīng)知原告的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人以盜竊、賄賂等不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密。

3.3關(guān)于保密義務(wù)的審查與認(rèn)定

負(fù)有保密義務(wù)的主體比較寬泛，根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定負(fù)有保密義務(wù)的當(dāng)事人自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。對(duì)于雖未在合同中約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠(chéng)信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于原告商業(yè)秘密的被訴侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其獲取的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)，包括有渠道或機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密的原告員工、前員工、交易相對(duì)人以及其他單位或個(gè)人。

認(rèn)定員工、前員工是否有渠道或者機(jī)會(huì)獲取原告的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關(guān)的下列因素：

（1）職務(wù)、職責(zé)、權(quán)限；

（2）承擔(dān)的本職工作或者單位分配的任務(wù)；

（3）參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的具體情形；

（4）是否保管、使用、存儲(chǔ)、復(fù)制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；

（5）需要考慮的其他因素。

3.4實(shí)質(zhì)性相同的審查與認(rèn)定

被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別的，可以認(rèn)定被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同。在認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同時(shí)，可以考慮下列因素：

（1）被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的異同程度；

（2）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)是否容易想到被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的區(qū)別；

（3）被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異；

（4）公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況；

（5）需要考慮的其他因素。

3.5侵權(quán)行為舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移

由于商業(yè)秘密本身具有秘密屬性，侵權(quán)行為一般具有秘密、隱蔽的特點(diǎn)。原告要舉出直接證據(jù)證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為非常困難，因此可以合理運(yùn)用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，適當(dāng)降低原告的舉證難度。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條第二款規(guī)定，原告提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，被告應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（1）有證據(jù)表明被告有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；（2）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被被告披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；（3）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被被告侵犯。

3.6被告常用抗辯理由的審查

審判實(shí)踐中，當(dāng)原告的舉證責(zé)任滿足后，被告往往會(huì)采取以下抗辯：

3.6.1自行開發(fā)研制

被告主張其使用的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息系其自行開發(fā)形成。對(duì)此，被告需提供充足證據(jù)予以證明。

3.6.2反向工程

反向工程抗辯主要適用于技術(shù)信息，指被告抗辯其通過技術(shù)手段對(duì)公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。對(duì)此，被告需提供證據(jù)予以證明。反向工程產(chǎn)生兩個(gè)法律效果：一是被告不構(gòu)成侵權(quán)；二是反向工程并不意味著該商業(yè)秘密喪失秘密性。需要注意：（1）被告以不正當(dāng)手段知悉了原告商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張其行為合法的，不予支持。（2）法律、行政法規(guī)對(duì)某類客體明確禁止反向工程的，被告的抗辯不能成立。

3.6.3個(gè)人信賴

這是侵犯客戶信息糾紛中被告可能采取的一種抗辯，即客戶基于對(duì)員工個(gè)人的信賴而與該員工所在單位進(jìn)行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進(jìn)行交易的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密。適用該條規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：

（1）該種抗辯的適用一般發(fā)生在醫(yī)療、法律服務(wù)等較為強(qiáng)調(diào)個(gè)人技能的行業(yè)領(lǐng)域；

（2）該客戶是基于與原告員工之間的特殊信賴關(guān)系與原告發(fā)生交易，即客戶是基于該員工才與原告發(fā)生交易。如果員工是利用原告所提供的物質(zhì)條件、商業(yè)信譽(yù)、交易平臺(tái)等，才獲得與客戶交易機(jī)會(huì)的，則不應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定；

（3）該員工從原告處離職后，客戶系自愿與該員工或其所屬新單位發(fā)生交易。

3.6.4生存權(quán)利

員工在單位工作過程中掌握和積累的與其所從事的工作有關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，為其生存基礎(chǔ)性要素。要注意將該知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能與單位的商業(yè)秘密相區(qū)分。具體審查時(shí)，需注意：

（1）員工在職期間掌握和積累的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能是否屬于商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況依法確定。

（2）員工所掌握的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能中屬于單位商業(yè)秘密內(nèi)容的，員工不得違反保密義務(wù)，擅自披露、使用或者允許他人使用其商業(yè)秘密，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

第四部分  民事責(zé)任承擔(dān)

4.1民事責(zé)任范圍

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件的民事責(zé)任主要包括停止侵權(quán)即不得披露、使用或允許他人使用其接觸或獲取的商業(yè)秘密，賠償損失，以及銷毀或返還侵權(quán)載體等。由于此類侵權(quán)行為一般不會(huì)導(dǎo)致原告商譽(yù)損害，因此對(duì)于原告要求被告賠禮道歉的訴訟主張一般不應(yīng)當(dāng)支持。

4.2停止侵權(quán)責(zé)任的適用

在對(duì)侵犯商業(yè)秘密適用停止侵權(quán)責(zé)任時(shí)，停止侵權(quán)的時(shí)間一般應(yīng)當(dāng)持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時(shí)為止。判決停止侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間明顯不合理的，可以在依法保護(hù)原告商業(yè)秘密競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情況下，判決侵權(quán)人在一定合理期限或者范圍內(nèi)停止侵權(quán)行為。

4.3侵權(quán)物品的處置

原告請(qǐng)求判決侵權(quán)人返還或者銷毀商業(yè)秘密載體，清除其控制的商業(yè)秘密信息的，一般應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。但銷毀侵權(quán)載體會(huì)損害社會(huì)公共利益，或者銷毀侵權(quán)載體不具有可執(zhí)行性等情形的除外。

4.4賠償損失

4.4.1總體原則

（1）計(jì)算損失額的一般方法。賠償數(shù)額按照原告因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定，實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照被告因侵權(quán)所獲得的利益確定。

（2）因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉的損失額的計(jì)算。此時(shí)，可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定賠償數(shù)額。確定商業(yè)價(jià)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素。

（3）參照許可費(fèi)的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額。原告實(shí)際損失額或者被告侵權(quán)獲利額難以確定，有商業(yè)秘密許可使用費(fèi)參照的，可以參照該許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額。具體審查原告提供的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否合理時(shí)，還需要綜合考慮商業(yè)秘密的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間、是否實(shí)際支付及支付方式、許可使用合同是否實(shí)際履行或者備案、被許可人與許可人是否存在利害關(guān)系、行業(yè)許可的通常標(biāo)準(zhǔn)等因素。

（4）侵權(quán)人及第三方資料可以作為確定賠償數(shù)額的證據(jù)。侵權(quán)人在審計(jì)報(bào)告、上市公司年報(bào)、招股說明書、財(cái)務(wù)賬簿、會(huì)計(jì)憑證、銷售合同、進(jìn)出貨單據(jù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用合同、設(shè)備系統(tǒng)存儲(chǔ)的交易數(shù)據(jù)、公司網(wǎng)站、產(chǎn)品宣傳冊(cè)或其他媒體上公開的經(jīng)營(yíng)信息，以及第三方平臺(tái)統(tǒng)計(jì)的商品流通數(shù)據(jù)，評(píng)估報(bào)告，市場(chǎng)監(jiān)管、稅務(wù)、金融部門的記錄等，除明顯不合常理或者侵權(quán)人提供足以推翻的相反證據(jù)外，可以作為證據(jù)，用以證明當(dāng)事人主張的賠償數(shù)額。

4.4.2法定賠償

（1）法定賠償?shù)目剂恳蛩亍?shí)際損失或侵權(quán)獲利難以確定的，可以根據(jù)商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價(jià)值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)以及侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素判決給予原告500萬元以下的賠償。

（2）按照精細(xì)化裁判思維，詳細(xì)分析說明各項(xiàng)酌定因素。結(jié)合案情引導(dǎo)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，將案件中涉及與法定賠償有關(guān)的因素納入庭審質(zhì)證范圍，全面查清相關(guān)事實(shí)，為確定賠償額打下事實(shí)基礎(chǔ)。同時(shí)，在裁判文書中對(duì)作為酌定因素的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行分析和論證，并在此基礎(chǔ)上對(duì)各項(xiàng)酌定因素及其與損失、獲利之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行綜合分析和論證，確定相對(duì)合理的賠償額。

（3）嚴(yán)格掌握法定賠償?shù)倪m用范圍。對(duì)于原告請(qǐng)求以實(shí)際損失或侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額的，法院不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地以“難以確定”為由直接適用法定賠償，而應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人及其訴訟代理人就因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損失額、獲利額或者許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等方面的事實(shí)進(jìn)行舉證，避免簡(jiǎn)單適用法定賠償。一般而言，對(duì)原告的實(shí)際損失和侵權(quán)人的侵權(quán)獲利可以基本查清，或者根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)證據(jù)規(guī)則和市場(chǎng)規(guī)律，可以對(duì)賠償數(shù)額予以確定的，不宜適用法定賠償。對(duì)于原告請(qǐng)求按照被告侵權(quán)獲利賠償，并通過對(duì)被告財(cái)務(wù)賬冊(cè)進(jìn)行審計(jì)確定被告的獲利額后，原告再要求適用法定賠償?shù)?，一般不予?zhǔn)許。

4.4.3懲罰性賠償

行為人故意侵犯商業(yè)秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1-5倍確定賠償數(shù)額。

（1）“故意”的認(rèn)定

綜合考慮被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系、侵犯商業(yè)秘密行為和手段的具體情形、從業(yè)時(shí)間、受保護(hù)記錄等因素認(rèn)定被告主觀上是否存在故意。對(duì)于下列情形，可以初步認(rèn)定被告具有侵犯商業(yè)秘密的故意。

①被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關(guān)系人的法定代表人、管理人、實(shí)際控制人；

②被告與原告或者利害關(guān)系人之間存在勞動(dòng)、勞務(wù)、合作、許可、經(jīng)銷、代理、代表等關(guān)系，且接觸過或知悉被侵害的商業(yè)秘密；

③被告與原告或者利害關(guān)系人之間有業(yè)務(wù)往來或者為達(dá)成合同等進(jìn)行過磋商，且接觸過或知悉被侵害的商業(yè)秘密；

④被告以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密；

⑤被告經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為；

⑥其他可以認(rèn)定為故意的情形。

（2）情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

綜合考慮侵犯商業(yè)秘密行為的手段、次數(shù)、性質(zhì)、侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素，認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。被告有下列情形的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：

①因侵犯商業(yè)秘密被行政處罰或者法院裁判其承擔(dān)責(zé)任后，再次實(shí)施相同或者類似侵權(quán)行為；

②以侵權(quán)為業(yè)；

③偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；

④拒不履行保全裁定；

⑤侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大；

⑥侵權(quán)行為可能危害國(guó)家安全、公共利益或者人身健康；

⑦其他可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（3）計(jì)算基數(shù)

法院確定懲罰性賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以原告實(shí)際損失數(shù)額或者被告因侵權(quán)所獲得的利益作為基數(shù)。該基數(shù)不包括原告為制止侵權(quán)所支付的合理開支。

原告的實(shí)際損失數(shù)額或者被告因侵權(quán)所獲得的利益均難以計(jì)算的，法院依法參照許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定計(jì)算基數(shù)。

（4）倍數(shù)的確定

法院依法確定懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告主觀過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度等因素。

因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責(zé)任的，法院不予支持，但在確定上述所稱倍數(shù)時(shí)可以綜合考慮。

4.4.4合理開支的支付

原告主張為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支的，可以在確定的賠償額之外要求被告承擔(dān)。合理開支一般包括以下費(fèi)用：

（1）公證費(fèi)；

（2）因調(diào)查取證或出庭而發(fā)生的交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等；

（3）檔案查詢費(fèi)、材料印制費(fèi)；

（4）翻譯費(fèi)；

（5）律師代理費(fèi)；

（6）原告為制止侵權(quán)行為支付的其他合理費(fèi)用。

法院在確定合理開支時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查原告合理開支發(fā)生的實(shí)際可能性、必要性、與本案的關(guān)聯(lián)性、數(shù)額的合理性等因素。原告聘請(qǐng)律師的費(fèi)用要根據(jù)案件的性質(zhì)及難易程度、律師付出的必要?jiǎng)趧?dòng)、律師費(fèi)是否實(shí)際支出、正常的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等因素確定。原告雖未能提交發(fā)票等證據(jù)證明其維權(quán)支出，但根據(jù)案件查明的事實(shí)，能夠推定該項(xiàng)支出確已發(fā)生且系維權(quán)必要的，可以計(jì)入合理費(fèi)用范圍。

4.4.5適用舉證妨礙及證據(jù)披露制度確定損害賠償數(shù)額

法院依法責(zé)令被告提供其掌握的與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，被告無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，可以參考原告的主張和證據(jù)認(rèn)定被告因侵權(quán)所獲得的利益。構(gòu)成《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定情形的，依法追究法律責(zé)任。

第五部分  司法鑒定

對(duì)于商業(yè)秘密案件審理中涉及的技術(shù)事實(shí)查明，可以通過技術(shù)咨詢、技術(shù)調(diào)查官輔助審理、召開專家會(huì)議、技術(shù)鑒定、當(dāng)事人聘請(qǐng)專家輔助人等多種方式輔助解決。能夠通過其他方式有效查明技術(shù)事實(shí)的，盡量避免采取技術(shù)鑒定方式。法院在審理案件過程中認(rèn)為待證技術(shù)事實(shí)需要通過鑒定書證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請(qǐng)的期間。本部分內(nèi)容系針對(duì)采取技術(shù)鑒定方式查明技術(shù)事實(shí)的指南。

5.1司法鑒定的內(nèi)容

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件中的司法鑒定一般涉及以下內(nèi)容：

（1）原告主張的商業(yè)秘密是否已為公眾所知悉；

（2）被訴侵權(quán)的信息與商業(yè)秘密的異同；

（3）原告對(duì)被告提供的供侵權(quán)對(duì)比的生產(chǎn)技術(shù)等持有異議，認(rèn)為按照該技術(shù)無法生產(chǎn)出涉案產(chǎn)品或無法達(dá)到被告所稱技術(shù)效果的，可以就該問題進(jìn)行司法鑒定；

（4）其他需要司法鑒定的內(nèi)容。

5.2技術(shù)鑒定的方法

對(duì)于原告主張的技術(shù)信息是否不為公眾所知悉，以“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即從該信息在所屬領(lǐng)域是否屬于一般常識(shí)或者行業(yè)慣例，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾是否可以通過觀察產(chǎn)品直接獲得，是否無需付出一定的代價(jià)而容易獲得等多方面進(jìn)行技術(shù)分析，不能僅依據(jù)科技查新報(bào)告簡(jiǎn)單做出是否不為公眾所知悉的鑒定意見。

一般而言，在對(duì)被告的技術(shù)信息與原告主張的技術(shù)秘密是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同進(jìn)行技術(shù)比對(duì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)原告主張的每一個(gè)技術(shù)秘密內(nèi)容或其組合進(jìn)行技術(shù)比對(duì)、分析，不應(yīng)當(dāng)采用專利侵權(quán)比對(duì)中逐一比對(duì)每一個(gè)技術(shù)特征的方法。

5.3鑒定申請(qǐng)期間及費(fèi)用交納

當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費(fèi)用。逾期不提出申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，視為放棄申請(qǐng)。

當(dāng)事人雙方均不申請(qǐng)技術(shù)鑒定，但法院出于查清案情的需要依職權(quán)啟動(dòng)司法鑒定程序時(shí)，當(dāng)事人往往以本案不需要鑒定、對(duì)方當(dāng)事人對(duì)鑒定事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任等理由拒絕交納鑒定費(fèi)用。對(duì)此，一方面可加強(qiáng)協(xié)調(diào)工作，促成當(dāng)事人就鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)達(dá)成一致；另一方面，應(yīng)當(dāng)明確對(duì)鑒定事項(xiàng)的舉證責(zé)任，經(jīng)法律釋明后確定鑒定費(fèi)用的預(yù)先負(fù)擔(dān)方。對(duì)需要鑒定的待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實(shí)無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

5.4明確委托鑒定的具體事項(xiàng)

鑒定事項(xiàng)的確定要準(zhǔn)確、具體、可操作。法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人意見，并結(jié)合當(dāng)事人提出的證據(jù)確定鑒定范圍。鑒定過程中，一方當(dāng)事人申請(qǐng)變更鑒定范圍，對(duì)方當(dāng)事人無異議的，可以準(zhǔn)許。

5.4.1準(zhǔn)確性

鑒定事項(xiàng)的歸納要準(zhǔn)確，屬于鑒定人有權(quán)鑒定的技術(shù)問題范疇，而不能將法律問題交由鑒定人判定。正確的表述應(yīng)當(dāng)是：“該技術(shù)信息是否不為公眾所知悉”“原、被告的技術(shù)是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同”。不當(dāng)或錯(cuò)誤的表述是：“該技術(shù)信息是否具有秘密性”“該技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密”“被告是否剽竊了原告的技術(shù)秘密”等。

5.4.2具體性

鑒定事項(xiàng)要具體明確。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告明確的保護(hù)范圍委托鑒定人鑒定和比對(duì)。一般應(yīng)當(dāng)盡量避免對(duì)原告提交的所有技術(shù)信息不作區(qū)分，籠統(tǒng)地要求鑒定人對(duì)全套技術(shù)方案的不為公眾所知悉進(jìn)行鑒定。

5.4.3可操作性

鑒定事項(xiàng)要具有可操作性，避免將一些無法通過技術(shù)手段鑒定的問題交由鑒定人判定，影響審判效率。在確定鑒定事項(xiàng)前，可以要求雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定事項(xiàng)的可操作性進(jìn)行說明，合議庭或承辦法官也可以先向相關(guān)技術(shù)機(jī)構(gòu)咨詢，保證鑒定事項(xiàng)的可操作性，提高效率。

5.4.4鑒定人的確定與回避

（1）鑒定人的確定

法院準(zhǔn)許鑒定申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由法院指定。法院依職權(quán)委托鑒定的，可以在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。鑒定業(yè)務(wù)領(lǐng)域未實(shí)行鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人統(tǒng)一登記管理制度的，法院可以依照上述程序確定具有相應(yīng)技術(shù)水平的專業(yè)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人員鑒定。

法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項(xiàng)、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。經(jīng)法院準(zhǔn)許或者雙方當(dāng)事人同意，鑒定人可以將鑒定所涉部分檢測(cè)事項(xiàng)委托其他檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，鑒定人對(duì)根據(jù)檢測(cè)結(jié)果出具的鑒定意見承擔(dān)法律責(zé)任。

鑒定開始之前，法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定人保證客觀、公正、誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容。鑒定人故意作虛假鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用，并根據(jù)情節(jié)，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

（2）鑒定人的回避

當(dāng)事人對(duì)鑒定人提出回避請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)要求其明確回避理由，并依據(jù)《民事訴訟法》第四十四條有關(guān)回避的規(guī)定審查回避請(qǐng)求是否成立，在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)以口頭或書面形式作出決定。當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次，法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定并通知復(fù)議申請(qǐng)人。

司法鑒定中，對(duì)當(dāng)事人就鑒定人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查并將決定及時(shí)通知當(dāng)事人，避免因?qū)乇苁掠蓪彶椴划?dāng)而導(dǎo)致程序違法。

5.5鑒定材料的確定

司法鑒定事項(xiàng)確定后，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人固定鑒定材料，并就鑒定材料發(fā)表質(zhì)證意見。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。當(dāng)事人以保密為由拒絕提供鑒定材料以供質(zhì)證的，應(yīng)當(dāng)向其充分釋明法律后果。經(jīng)法律釋明后，無正當(dāng)理由仍拒絕提供的，一般應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)無法做出鑒定意見、無法查明相關(guān)技術(shù)事實(shí)的不利后果。

鑒定過程中，經(jīng)法院準(zhǔn)許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗(yàn)物證和現(xiàn)場(chǎng)、詢問當(dāng)事人或者證人。因鑒定需要補(bǔ)充的鑒定材料，法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)補(bǔ)充鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。當(dāng)事人未能提供補(bǔ)充鑒定材料，根據(jù)舉證責(zé)任承擔(dān)不利后果。

司法鑒定過程中，鑒定人對(duì)其接觸或知悉的商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息（以下統(tǒng)稱為秘密信息）承擔(dān)保密義務(wù)。具體保密方法和措施詳見本指南第8部分。

5.6現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)

鑒定中需要現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人、鑒定人到現(xiàn)場(chǎng)共同勘驗(yàn)，并完整詳細(xì)地記錄勘驗(yàn)過程。在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)前，應(yīng)當(dāng)書面通知各方當(dāng)事人到場(chǎng)勘驗(yàn)，防止在當(dāng)事人不知情的情況下進(jìn)行勘驗(yàn)?？彬?yàn)時(shí)可以邀請(qǐng)技術(shù)專家陪同參與。

勘驗(yàn)過程中，勘驗(yàn)人員和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其接觸或知悉的秘密信息承擔(dān)保密義務(wù)，并盡可能限縮勘驗(yàn)的內(nèi)容，防止將與案件無關(guān)的秘密信息納入勘驗(yàn)范圍，產(chǎn)生泄密隱患。具體保密方法和措施詳見本指南第8部分。

5.7司法鑒定中的聽證

鑒定書做出前，可以根據(jù)案情需要組織聽證，由當(dāng)事人就鑒定事項(xiàng)向鑒定人員進(jìn)行說明和陳述，并回答鑒定人員提出的問題。

鑒定中，合議庭應(yīng)當(dāng)注意加強(qiáng)與司法鑒定部門的溝通，由其向鑒定人轉(zhuǎn)達(dá)合議庭就鑒定事項(xiàng)的有關(guān)要求。

5.8鑒定書的審查與質(zhì)證

（1）鑒定人應(yīng)當(dāng)按期提交鑒定書。鑒定人應(yīng)當(dāng)在法院確定的期限內(nèi)完成鑒定，并提交鑒定書。鑒定人無正當(dāng)理由未按期提交鑒定書的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定。法院準(zhǔn)許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還；拒不退還的，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；仍不退還的，由法院依法執(zhí)行。

（2）鑒定書的內(nèi)容。一般應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

①委托法院的名稱；

②委托鑒定的內(nèi)容、要求；

③鑒定材料；

④鑒定所依據(jù)的原理、方法；

⑤對(duì)鑒定過程的說明；

⑥鑒定意見；

⑦承諾書。

鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機(jī)構(gòu)鑒定的，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機(jī)構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

（3）鑒定書的預(yù)審查

正式鑒定書做出前，應(yīng)當(dāng)要求鑒定人向法院提供鑒定書初稿，由合議庭對(duì)鑒定意見內(nèi)容是否符合委托鑒定事項(xiàng)要求、是否真正解決技術(shù)難題、鑒定意見表述是否清晰、是否容易產(chǎn)生歧義等方面進(jìn)行預(yù)審查，并在不影響鑒定人獨(dú)立鑒定的前提下提出修改意見。

（4）鑒定書的質(zhì)證

法院收到鑒定書后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將副本送交當(dāng)事人。當(dāng)事人對(duì)鑒定書的內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)在法院指定期間內(nèi)以書面方式提出。對(duì)于當(dāng)事人的異議，法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人作出解釋、說明或者補(bǔ)充。必要時(shí)，可以要求鑒定人對(duì)當(dāng)事人未提出異議的內(nèi)容進(jìn)行解釋、說明或者補(bǔ)充。

當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用的，視為放棄異議。雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見均有異議的，分?jǐn)傤A(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用。鑒定人出庭費(fèi)用按照證人出庭作證費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費(fèi)用由其自行負(fù)擔(dān)。法院委托鑒定時(shí)已經(jīng)確定鑒定人出庭費(fèi)用包含在鑒定費(fèi)用中的，不再通知當(dāng)事人預(yù)交。

鑒定人依照《民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定出庭作證的，法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理三日前將出庭的時(shí)間、地點(diǎn)及要求通知鑒定人。委托機(jī)構(gòu)鑒定的，應(yīng)當(dāng)由從事鑒定的人員代表機(jī)構(gòu)出庭。鑒定人應(yīng)當(dāng)就鑒定事項(xiàng)如實(shí)答復(fù)當(dāng)事人的異議和審判人員的詢問。當(dāng)庭答復(fù)確有困難的，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以在庭審結(jié)束后書面答復(fù)。法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)將書面答復(fù)送交當(dāng)事人，并聽取當(dāng)事人的意見。必要時(shí)，可以再次組織質(zhì)證。經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以詢問鑒定人、勘驗(yàn)人。詢問鑒定人、勘驗(yàn)人不得使用威脅、侮辱等不適當(dāng)?shù)难哉Z(yǔ)和方式。

鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對(duì)拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當(dāng)事人要求退還鑒定費(fèi)用的，法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；拒不退還的，由法院依法執(zhí)行。當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請(qǐng)重新鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

（5）鑒定書的審查

法院應(yīng)當(dāng)按照《民事證據(jù)規(guī)定》第三十六條、第四十條，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》第二十三條的規(guī)定，對(duì)鑒定書進(jìn)行審查，并決定是否采信該鑒定書。具體應(yīng)當(dāng)結(jié)合下列因素進(jìn)行審查：

①鑒定人是否具備相應(yīng)資格；

②鑒定人是否具備解決相關(guān)專門性問題應(yīng)有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)及技能；

③鑒定方法和鑒定程序是否規(guī)范，技術(shù)手段是否可靠；

④送檢材料是否經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證且符合鑒定條件；

⑤鑒定意見的依據(jù)是否充分；

⑥鑒定人有無應(yīng)當(dāng)回避的法定事由；

⑦鑒定人在鑒定過程中有無徇私舞弊或者其他影響公正鑒定的情形。

（6）重新鑒定

當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定，存在下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：

①鑒定人不具備相應(yīng)資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定意見明顯依據(jù)不足的；

④鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；仍不退還的，由法院依法執(zhí)行。

對(duì)鑒定意見的瑕疵，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請(qǐng)。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

（7）鑒定意見的撤銷

鑒定意見被采信后，鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定對(duì)鑒定人進(jìn)行處罰。當(dāng)事人主張鑒定人負(fù)擔(dān)由此增加的合理費(fèi)用的，法院應(yīng)予支持。法院采信鑒定意見后準(zhǔn)許鑒定人撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用。

第六部分  刑民交叉的處理

6.1對(duì)在先刑事訴訟程序中的證據(jù)與事實(shí)的審查

原告主張依據(jù)生效刑事裁判認(rèn)定被告侵犯商業(yè)秘密的，被告應(yīng)提供相反證據(jù)。如有相反證據(jù)足以推翻的，對(duì)于在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事訴訟中形成的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序全面、客觀地審查和認(rèn)定，并協(xié)調(diào)解決民事、刑事程序沖突問題。

由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者法院保存的與被訴侵權(quán)行為具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集，申請(qǐng)調(diào)查和搜集的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但可能影響正在進(jìn)行的刑事訴訟程序的除外。

6.2生效刑事裁判與民事案件賠償額的確定

對(duì)于刑民交叉的案件，涉及同一侵犯商業(yè)秘密行為，當(dāng)事人主張依據(jù)生效刑事裁判認(rèn)定的實(shí)際損失或者違法所得確定民事案件賠償額的，應(yīng)予支持。

鑒于民事、刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，原告有證據(jù)證明實(shí)際損失或者侵權(quán)獲利額大于在先刑事裁判認(rèn)定數(shù)額的，可以支持原告的主張。

在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事自訴、公訴案件中，探索引導(dǎo)自訴人或者被害人及時(shí)提起刑事附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。

第七部分  證據(jù)保全和行為保全

7.1證據(jù)保全

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理中，原告申請(qǐng)證據(jù)保全主要集中于兩類證據(jù)：一類是被告的侵權(quán)獲利，如企業(yè)財(cái)務(wù)賬冊(cè)等。對(duì)此，可以要求原告至工商、稅務(wù)、海關(guān)等部門調(diào)取被告經(jīng)營(yíng)狀況及利潤(rùn)的證據(jù)，原告因客觀原因不能自行調(diào)取到上述相關(guān)證據(jù)的，可以向原告代理律師簽發(fā)法院調(diào)查令，或者根據(jù)原告申請(qǐng)以及案件審理需要，要求被告向法院提供。二是被告的侵權(quán)證據(jù)，如被告與客戶的往來合同、被告的技術(shù)資料等。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)要求原告提供其權(quán)利受到侵害且被告能夠接觸或者獲取涉案商業(yè)秘密的初步證據(jù)，再?zèng)Q定是否準(zhǔn)許原告的申請(qǐng)，或者在符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條規(guī)定的情形下，由被告提交證明其不存在侵犯商業(yè)秘密行為的相關(guān)證據(jù)。

在實(shí)施保全過程中，為防止被申請(qǐng)人的秘密信息被不當(dāng)泄露，應(yīng)當(dāng)盡量避免申請(qǐng)方接觸被保全信息，必要時(shí)可以通過委托或者聘請(qǐng)與雙方無利害關(guān)系的第三方專家參與保全，及時(shí)甄別并排除超范圍查封的內(nèi)容。

7.2行為保全

堅(jiān)持及時(shí)保護(hù)與穩(wěn)妥保護(hù)兼顧原則。被申請(qǐng)人試圖或者已經(jīng)以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用原告所主張的商業(yè)秘密，不采取行為保全措施會(huì)使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害，或者將會(huì)使原告的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，法院可以依法裁定采取行為保全措施。

前款規(guī)定的情形屬于《民事訴訟法》第一百條、第一百零一條所稱情況緊急的，法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定。

第八部分  訴訟中的秘密信息保護(hù)

8.1總體原則

在保全、證據(jù)交換、質(zhì)證、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、鑒定、詢問、庭審等訴訟活動(dòng)中，對(duì)于涉及當(dāng)事人或者其他利害關(guān)系人秘密信息的證據(jù)、材料，經(jīng)其書面申請(qǐng)或者經(jīng)記錄在案口頭申請(qǐng)采取保密措施的，法院應(yīng)當(dāng)采取必要的保密措施。

違反前款所稱保密措施的要求，擅自披露或者在訴訟活動(dòng)之外使用或者允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的秘密信息的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。構(gòu)成《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定情形的，法院可以依法采取強(qiáng)制措施。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

法院工作人員對(duì)其接觸或知悉的秘密信息承擔(dān)保密義務(wù)。對(duì)違反保密義務(wù)者，視不同情況，依照相關(guān)法律規(guī)定，依法處理。

8.2不公開審理

法院應(yīng)當(dāng)通過詢問、書面告知等方式對(duì)保護(hù)秘密信息作出雙向風(fēng)險(xiǎn)提示。當(dāng)事人或者利害關(guān)系人書面申請(qǐng)或經(jīng)記錄在案口頭申請(qǐng)不公開開庭審理的，法院應(yīng)當(dāng)不公開審理。

8.3質(zhì)證方式的運(yùn)用

8.3.1分階段披露證據(jù)

雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞原告明確主張的商業(yè)秘密范圍質(zhì)證，原告未明確主張的商業(yè)秘密內(nèi)容不納入質(zhì)證范圍。對(duì)于被告主張的涉及其秘密信息的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視原告舉證責(zé)任的完成情況，逐步披露給原告質(zhì)證。符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條規(guī)定情形的，被告應(yīng)當(dāng)將其生產(chǎn)技術(shù)等相關(guān)證據(jù)披露給原告質(zhì)證。

8.3.2第三方專家篩選或?qū)彶?/p>

雙方協(xié)商選擇或經(jīng)雙方同意由法院選聘的專家審查、篩選相關(guān)證據(jù)的，由該第三方專家審查篩選確定最小范圍涉及秘密信息的證據(jù)交予對(duì)方質(zhì)證。

對(duì)較為敏感或價(jià)值較大的涉及秘密信息的證據(jù)，可以根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請(qǐng)不交予對(duì)方質(zhì)證，直接交由第三方專家審查，但專家審查意見需交由當(dāng)事人質(zhì)證。

第三方專家可以通過共同協(xié)商或者由法院指定等方式在法院技術(shù)專家?guī)熘写_定。

8.3.3限制復(fù)制或摘抄

對(duì)于涉及秘密信息的證據(jù)，當(dāng)事人及其訴訟代理人在質(zhì)證、勘驗(yàn)、詢問、庭審等訴訟活動(dòng)中可以查閱，不得復(fù)制、摘抄、拍照、錄像等。

8.4保密要求

8.4.1簽署保密承諾書

在保全、證據(jù)交換、質(zhì)證、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、鑒定、詢問、庭審等訴訟活動(dòng)中，法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人及其訴訟代理人、其他允許參加訴訟的人員簽署書面承諾（見附件：保密承諾書），保證不披露、使用或允許他人使用其可能接觸到的秘密信息。承諾書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括承諾人、承諾事項(xiàng)、法律依據(jù)、違反保密承諾的法律后果等。

8.4.2簽發(fā)保密令

當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院責(zé)令被申請(qǐng)人不得披露、使用或允許他人使用其在各項(xiàng)訴訟活動(dòng)中接觸到的秘密信息內(nèi)容。經(jīng)審查，確有必要采取保密令措施的，法院可以作出民事裁定（見附件：保密令裁定書），責(zé)令被申請(qǐng)人承擔(dān)保密義務(wù)，禁止從事上述行為。裁定內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括受保密令約束的對(duì)象，相關(guān)秘密信息內(nèi)容，作出保密令的事實(shí)、理由及法律依據(jù)，禁止其從事的具體行為，違反保密令的法律后果等。

8.5裁判文書的制作、送達(dá)

在文書制作過程中，文書正本不記載涉密內(nèi)容，僅以編號(hào)或者名稱取代，涉密內(nèi)容通過文書附件記載，向當(dāng)事人送達(dá)文書正本，不予送達(dá)記載涉密內(nèi)容的附件。

8.6保密流程

對(duì)于涉及秘密信息的裁判文書附件、證據(jù)、筆錄等材料進(jìn)行封存，并單獨(dú)立卷保管，加密標(biāo)記，限定查閱人員范圍，以防止因訴訟材料保密不當(dāng)導(dǎo)致涉密信息泄露。法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化保密意識(shí)，從立案到執(zhí)行、歸檔階段，均設(shè)置有別于普通案件的保密流程和措施，如不予掃描上網(wǎng)，限制網(wǎng)上查閱等。

法院可以在辦案系統(tǒng)中裝設(shè)相應(yīng)保密軟件，如對(duì)商業(yè)秘密案件在流轉(zhuǎn)程序中添加保密提示標(biāo)簽，并通過權(quán)限配置等方式，僅限合議庭成員、執(zhí)行人員、法官助理、書記員查看涉密材料。

附件：保密承諾書、保密令裁定書（樣式）

保密承諾書

承諾人：（當(dāng)事人及其訴訟代理人、法院或當(dāng)事人聘請(qǐng)的技術(shù)專家、鑒定人、訴訟中其他有可能接觸秘密信息的人員）

承諾事項(xiàng)：

本人承諾對(duì)參與XXX訴XXX侵犯商業(yè)秘密糾紛一案訴訟中所接觸的（原告/被告/其他當(dāng)事人）主張的秘密信息承擔(dān)保密義務(wù)。

一、當(dāng)事人主張的秘密信息的范圍（由主張秘密信息的當(dāng)事人指定）；

二、案件審結(jié)前，不披露、使用、允許他人使用上述秘密信息。案件審結(jié)后，根據(jù)生效判決確定的裁判內(nèi)容執(zhí)行保密義務(wù)或者解除保密義務(wù)；

三、不私自復(fù)制、閱覽、摘抄、錄音或拍攝上述秘密信息；

四、違反上述保密承諾導(dǎo)致涉案秘密信息泄露，依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

附：相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：……違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”。

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！虿徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營(yíng)者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營(yíng)者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營(yíng)者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償”。

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十九條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：……（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第四條規(guī)定：“實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’：（一）給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；（二）直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營(yíng)困難而破產(chǎn)、倒閉的；（三）造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百一十九條規(guī)定的‘造成特別嚴(yán)重后果’”。

承諾人：（簽字）

XXXX年XX月XX日

XXXX人民法院

民事裁定書

（XXXX）……號(hào)

申請(qǐng)人XXX，……。

……

被申請(qǐng)人XXX，……。

……

（以上寫明當(dāng)事人及其訴訟代理人的姓名或者名稱等基本信息）

關(guān)于XXX與XXX侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，申請(qǐng)人XXX……（申請(qǐng)保密令的請(qǐng)求、事實(shí)和理由）。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，……（寫明作出保密令的事實(shí)和理由）。XXX的申請(qǐng)符合法律規(guī)定。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十四條第一款第（十一）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條規(guī)定，裁定如下：

一、禁止被申請(qǐng)人XXX出于本案訴訟之外的任何目的披露、使用、允許他人使用在訴訟程序中接觸到的……（寫明申請(qǐng)人主張的秘密信息范圍）；

二、……（寫明保密令的其他措施）。

如被申請(qǐng)人XXX違反上述保密令，本院將依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定，視情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

審 判 長(zhǎng)  XXX

審 判 員  XXX

審 判 員  XXX

XXXX年XX月XX日

(院印)

書 記 員  XXX

來源：江蘇高院

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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