從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從

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作者：高記源 高律別睡啦

原標(biāo)題：從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從

著作權(quán)法屬于比較親民的法律，基本每年都會(huì)有那么幾個(gè)熱點(diǎn)事件引發(fā)廣泛討論，每當(dāng)此時(shí)，基本都繞不開(kāi)合理使用制度，著作權(quán)法24條更是屢屢被拉出來(lái)站臺(tái)，但令人困惑的是，同一事件到底能不能適用，以及應(yīng)該適用哪一項(xiàng)，都往往難以達(dá)成共識(shí)，反而引發(fā)激烈爭(zhēng)論。

聽(tīng)聞熱心市民鄭先生道歉了，

又聽(tīng)聞粵海街道辦已經(jīng)拿到授權(quán)了，

那他們都可以退場(chǎng)了，

論戰(zhàn)爭(zhēng)鳴的目的是為法治建設(shè)綻放一點(diǎn)光和熱。

上篇文章得到了很多筆者一直很尊敬的業(yè)界前輩的認(rèn)可和鼓勵(lì)，在此深深鞠躬。

萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)想到本以為比較清晰的事情，竟引得知產(chǎn)圈各路大神下場(chǎng)對(duì)線(xiàn)，也有不少好友發(fā)給筆者各種文章詢(xún)問(wèn)觀(guān)點(diǎn)。

在此首先明確三點(diǎn)：

1、雖然不喜鄭先生的做法，但其舉報(bào)行為本身未違反法律，其宣傳自己舉報(bào)的視頻存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，但既然權(quán)利人未提出主張，那希望他可以帶著自己漲的粉安靜退場(chǎng)，不要再消費(fèi)深圳為抗疫所做出的巨大犧牲了。

2、著作權(quán)授權(quán)是可以追認(rèn)的，法律尊重權(quán)利人對(duì)私權(quán)的處分，所以如果拿到了授權(quán)就繼續(xù)大大方方的用吧（筆者還沒(méi)集齊）。

3、筆者也是能寫(xiě)嚴(yán)肅文學(xué)的，離開(kāi)熊貓頭我仍是一條好漢（摔?。。。?/span>

綜上，本文和兩方原事主已經(jīng)沒(méi)有關(guān)系了，甚至和墩墩也沒(méi)啥關(guān)系了（容融也沒(méi)有）。僅對(duì)于去主體化的具體行為與學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行討論。

著作權(quán)法屬于比較親民的法律，基本每年都會(huì)有那么幾個(gè)熱點(diǎn)事件引發(fā)廣泛討論，每當(dāng)此時(shí)，基本都繞不開(kāi)合理使用制度，著作權(quán)法24條更是屢屢被拉出來(lái)站臺(tái)，但令人困惑的是，同一事件到底能不能適用，以及應(yīng)該適用哪一項(xiàng)，都往往難以達(dá)成共識(shí)，反而引發(fā)激烈爭(zhēng)論。

歸根結(jié)底，一方面是合理使用制度創(chuàng)設(shè)的初衷就是維持一種動(dòng)態(tài)平衡，所以未對(duì)也無(wú)法對(duì)具體情形窮盡規(guī)定，另一方面則是立法技術(shù)未臻圓滿(mǎn)。借此良機(jī)，謹(jǐn)代表個(gè)人觀(guān)點(diǎn)，以期能為法治建設(shè)澆上一桶沙子。

內(nèi)容很干，謹(jǐn)慎下滑。

1、合理使用與三步檢驗(yàn)法

首先需要明確的是，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條從來(lái)沒(méi)說(shuō)過(guò)自己是合理使用，而其所在的第四節(jié)名為“權(quán)利的限制”，這一命名其實(shí)是美式“合理使用”與英式“合理利用”的合并概念，為了便于說(shuō)明，本文中我國(guó)合理使用也指24條。

合理使用制度：美國(guó)1976年《版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用“四要素”標(biāo)準(zhǔn)：（1）使用行為的性質(zhì)和目的；（2）被使用作品的性質(zhì)；（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；（4）使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

三步檢驗(yàn)法：1971年《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定：（1）在某種特殊的情況下；（2）不與作品的正常使用相沖突：（3）不致無(wú)故損害權(quán)利人的合法權(quán)益。

而我國(guó)2020年《著作權(quán)法》第24條中所規(guī)定的“......并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。實(shí)際上是“三步檢驗(yàn)法”的第二步和第三步。同時(shí)因?yàn)椋ㄒ唬┲粒ㄊ╉?xiàng)實(shí)質(zhì)上是封閉式列舉，可以理解為隱含包括第一步。

可見(jiàn)，從本源上24條是合理使用制度與三步檢驗(yàn)法在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的“新融合”。從結(jié)構(gòu)上，又加入了兜底條款，即（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

看起來(lái)很?chē)?yán)謹(jǐn)吧，就像是有的合同寫(xiě)了“包括但不限于”后面還跟了個(gè)“等情形”，但是壞事也就壞事在這里了，2018年國(guó)務(wù)院頒布了《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》，這是個(gè)行政法規(guī)，目前有一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，本次事件的行為從（十三）兜底條款漫延到《條例》，又因?yàn)椤稐l例》只規(guī)定了商業(yè)使用侵權(quán)，那么本次事件不屬于商業(yè)使用，不侵權(quán)。

對(duì)此，異議。

2、情理與法理

（1）應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律體系內(nèi)使用、解釋法律

保持對(duì)法律的尊重，維護(hù)法律的穩(wěn)定性，應(yīng)是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本共識(shí)。

《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》的級(jí)別雖然低于《著作權(quán)法》，但既然著作權(quán)法24條（十三）中規(guī)定了其他行政法規(guī)可以制定例外情形，那么如果《條例》確實(shí)有此規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵從。

問(wèn)題在于，它沒(méi)有。

首先，《條例》本身保護(hù)的客體是奧林匹克標(biāo)志，根據(jù)其第2條規(guī)定冰墩墩確實(shí)屬于奧林匹克標(biāo)志，但這不能剝離冰墩墩還享有著作權(quán)保護(hù)的這一事實(shí)，《條例》通篇沒(méi)有提到如何處置奧林匹克標(biāo)志的著作權(quán)，反而在第16條明確，奧林匹克標(biāo)志除依照本條例受到保護(hù)外，還可以依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》、《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲得保護(hù)。

其次，《條例》中僅規(guī)定了“商業(yè)使用”構(gòu)成侵權(quán)，但從來(lái)沒(méi)說(shuō)過(guò)非商業(yè)使用不構(gòu)成侵權(quán)??？別笑，這不是在摳字眼，不應(yīng)當(dāng)用想當(dāng)然的推斷去限縮著作權(quán)人的私權(quán)。權(quán)利人法無(wú)禁止即可為。

再次，冬奧委頒布了《有關(guān)標(biāo)志非商業(yè)使用規(guī)則》，第四條明確寫(xiě)明，即使非商業(yè)使用也需要冬奧委許可。可能有人要說(shuō)，你這規(guī)則有啥效力啊，什么級(jí)別??？冬奧委作為權(quán)利人，自己對(duì)自己權(quán)利的解釋說(shuō)明，您說(shuō)是什么級(jí)別？這不是比法律級(jí)別的維度，這是權(quán)利人意思自治的維度。

最后，《條例》壓根沒(méi)有創(chuàng)設(shè)例外于《著作權(quán)法》的新合理使用場(chǎng)景，即使僅討論非商用奧林匹克標(biāo)志，也應(yīng)當(dāng)在得到許可后使用。

（2）公務(wù)行為并非當(dāng)然豁免，民事行為明顯侵犯邊界

2014年李克強(qiáng)總理在人民大會(huì)堂擲地有聲的說(shuō)出：讓市場(chǎng)“法無(wú)禁止即可為” ，讓政府“法無(wú)授權(quán)不可為”。私權(quán)天生對(duì)于公權(quán)力存有戒備之心，所以當(dāng)此次事件涉及政府后，引發(fā)了多種不同的聲音。

而事實(shí)上，即使是政府機(jī)關(guān)，在進(jìn)行市場(chǎng)活動(dòng)時(shí)，也是平等主體，不應(yīng)當(dāng)戴著有色眼鏡去評(píng)價(jià)，組織檢測(cè)核酸是公務(wù)行為，采購(gòu)核酸貼紙則可能是民事行為。

如上所述，24條（十三）并未給予非商用豁免的權(quán)利，而如上篇文章所述，24條（七）也并未當(dāng)然的給予公務(wù)行為豁免，印上冰墩墩并不是不可避免、不能替代、產(chǎn)生的效益強(qiáng)到足以擊破私權(quán)制度的。

同時(shí)，街道辦至少實(shí)施了發(fā)行行為，而印刷廠(chǎng)則實(shí)實(shí)在在的實(shí)施了復(fù)制行為，著作權(quán)人早已實(shí)際授權(quán)了其他商業(yè)主體生產(chǎn)貼紙，怎么能說(shuō)著作權(quán)人的權(quán)利未收到減損呢？

（3）當(dāng)法理得出的結(jié)果讓情理難以接受時(shí)，在修法之前先遵守法律，再擇機(jī)完善法律

作為一名普通的深圳人民，筆者太能理解深圳政府和防疫工作者的辛苦了，筆者律所也成立了抗疫應(yīng)急先鋒隊(duì)。從情理上筆者也難以接受侵權(quán)這一論斷，別說(shuō)是冬奧委，就是換做全中國(guó)任何一個(gè)人是著作權(quán)人，肯定都希望無(wú)償?shù)氖跈?quán)制作貼紙，期待能為抗疫盡一點(diǎn)力。

但是回歸到本次事件的法律定性上，既然現(xiàn)有的法律制度并不能給予豁免，沒(méi)有必要因此去破壞法律的穩(wěn)定。沒(méi)有人是完美的，不小心走路踩到了別人的權(quán)利邊界，不會(huì)減少這個(gè)人所做其他善事的偉大。

實(shí)事求是，是馬克思主義的根本觀(guān)點(diǎn)。

認(rèn)為法律有缺憾，需要完善，那就經(jīng)過(guò)符合憲法的程序，對(duì)法律進(jìn)行修改，讓法律更為完善，這是讓理性之光綻放的必經(jīng)之路。

3、建言獻(xiàn)策

（1）摒棄三步檢驗(yàn)法

將現(xiàn)行《著作權(quán)法》24條（十三），由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，修改為“符合本條第一款規(guī)定的其他情形”。

徹底將是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)交由法院，在個(gè)案中尋求價(jià)值平衡。但可能存在違反《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定等條約的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）完整引入合理使用制度

構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情及加入國(guó)際條約的著作權(quán)合理使用制度，厘清權(quán)利邊界。但這意味著背離成文法傳統(tǒng)，同時(shí)也需要時(shí)間與判例的積淀。

（3）針對(duì)國(guó)計(jì)民生領(lǐng)域制定單行法

保留現(xiàn)有制度的情況下，針對(duì)特殊領(lǐng)域及公共利益（如體育、傳染病與天災(zāi)防治等）設(shè)立單行法，即使是行政法規(guī)也可以，明確對(duì)著作權(quán)權(quán)利限制的情形進(jìn)行規(guī)定，與現(xiàn)行著作權(quán)法打通脈絡(luò)。

參考文獻(xiàn)

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[3]張陳果. 解讀"三步檢驗(yàn)法"與"合理使用"——《著作權(quán)法(修訂送審稿)》第43條研究[J]. 環(huán)球法律評(píng)論, 2016, 38(5):5-24.

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來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高記源 高律別睡啦

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：從冰墩墩防疫貼事件看著作權(quán)合理使用制度的何去何從（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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