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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.n）
作者：李志勇 北京派特恩知識產權代理有限公司
原標題：淺談電商中的知識產權-----電商平臺中“買家秀”作為現有技術的思考
如今的銷售方式、帶貨引流手段不斷更新，呈現出產品多樣化、個性化，其中，賣家秀、買家好評均為商品質量的重要參考指標，那么，是否可以利用買家好評作為現有技術進行抗辯呢？以下結合實例從證據認定、建議這兩方面對涉及電商平臺中“買家秀”的情況進行剖析。
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剛結束不久的“兩會”中，各位代表相繼提出關于知識產權保護、專利成果轉移轉化、商業(yè)秘密等諸多與創(chuàng)新相關的提案。例如，全國政協常委、副秘書長朱永新建議嚴厲打擊電商平臺盜版圖書，全國政協委員、蘇寧環(huán)球集團董事長張桂平建議進一步提高法治化水平、加強知識產權保護。由電商平臺的盜版圖書推及其他商品，如何利用知識產權維護自身合法利益顯得尤為重要。筆者不禁想到如今的銷售方式、帶貨引流手段不斷更新，呈現出產品多樣化、個性化，諸如電商平臺銷售、短視頻下方“小黃車”、網紅直播帶貨、朋友圈引流銷售等。其中，賣家秀、買家好評均為商品質量的重要參考指標，那么，是否可以利用買家好評作為現有技術進行抗辯呢？以下結合實例從證據認定、建議這兩方面對涉及電商平臺中“買家秀”的情況進行剖析。
筆者在專利檢索網站檢索到幾篇相關案件，最高人民法院知識產權法庭對電商平臺中“買家秀”作為現有技術的評判可窺一斑。
一、實例展示
案例一
申請日為2015年6月12日，優(yōu)先權日為2014年6月13日，專利號為201520406847.X、名稱為“新型電動平衡車”實用新型專利，申請人為杭州騎客智能科技有限公司（騎客科技）。
浙江波速爾運動器械有限公司（以下簡稱波速爾公司）于2016年10月21日向國家知識產權局提出無效宣告請求，并提供一份公證書作為現有技術證據。
該公證書記載，“蘇寧易購”電商平臺公開銷售一款“騎客smart智能雙輪平衡車”，該頁面有一條時間為“2014-5-26 16：04：00”、內容為“物流很好，中午就到公司了”的評論。
最高人民法院認為從技術層面以及常理而言，網頁售賣頁面和評價頁面各自獨立，且可以通過變更鏈接，將評價頁面與任意售賣頁面進行關聯或取消關聯，評價網頁的評價內容與售賣網頁的產品并不必然具有唯一對應性。同時，專利產品市場競爭激烈，產品更新頻率較快，新銷產品替代下架產品符合市場規(guī)律，產品圖片均由商家提供，同一鏈接的產品圖片并非不可更改替換。
雖然該公證書證據所記載的發(fā)布時間最早的用戶評價早于本專利優(yōu)先權日，但該信息發(fā)布后至公證時產品圖片是否未被更換或修改缺乏證據證明。因此，在沒有其他證據予以佐證的情形下，單憑該份公證書尚不能證明在本專利優(yōu)先權日之前，涉案專利產品已經公開銷售的事實。波速爾公司提交的網絡售賣產品公證書不能作為現有技術評價本專利的新穎性。
案例二
專利號為CN204423486U，申請日為2014年12月3日，名稱為一種“轉盤安裝支架”實用新型專利，專利權人為蘇州市宏采展覽展示器材有限公司（以下簡稱宏采公司）
宏采公司對蘇州迪瑪展覽器材廠（以下簡稱迪瑪廠）提出侵權訴訟，迪瑪廠主張被控產品在涉案專利申請日前已經在amazon網站上公開銷售，使用的是現有技術，不構成對涉案專利的侵犯。
迪瑪廠提供的公證書載明，在amazon網站上，有一家網店在2017年11月28日的頁面上有與被控侵權產品相同的轉盤類產品展示銷售，該網店下有買家評論20條，最早的評論日期為2013年8月13日，留言者為cynthia，評論未有相關產品的圖片或視頻。迪瑪廠以此主張至少2013年8月13日，被控產品即已經公開銷售，屬于現有技術。
宏采公司針對迪瑪廠提交的公證書，在2017年12月15日同樣對amazon網站上該網店進行保全，發(fā)現網店頁面的內容已經發(fā)生變化，相應的買家評論和迪瑪廠公證時相同，同樣沒有相關產品的圖片或視頻。
為此，宏采公司主張，amazon網站上的網店在不改變其網址的情況下，商戶可以隨意變更頁面信息，網店當前產品的信息與其用戶評論并不是必然對應的；從用戶評論的內容看，也與當前銷售的產品不符。故迪瑪廠以amazon網站上用戶評論作為現有技術抗辯不能成立。
二、證據認定
從上述的案例一和案例二可以看出，爭議點1：買家秀的評論是否可以作為公開證據使用；爭議點2：店鋪的評論系統是否穩(wěn)定，可進行篡改。
《指南》中指出證據應當由當事人質證，未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。
質證時，當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性、真實性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明和辯駁。同時，合議組應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：(1)證據是否為原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符；(2)提供證據的人與當事人是否有利害關系；(3)發(fā)現證據時的客觀環(huán)境；(4)證據形成的原因和方式；(5)證據的內容；(6)影響證據真實性的其他因素。
案例一中波速爾公司雖然評論的時間早于現有技術的證據，但其未能提供有效證據證實該買家秀購買的產品就是涉案產品。即，騎客科技對評論的真實性產生質疑，通過騎客科技與電商平臺的合同簽訂時間、電商平臺對于該產品的預售公告時間和新聞媒體報道的時間進行反證。即使波速爾公司對該買家秀進行公證，但無法形成證據鏈，其證明力不足。由此可見，買家秀的評論可以作為公開證據使用時，需要結合其他證據進行佐證。例如，通過電商平臺找尋該買家購買交易時的電子憑證；或者，對購買的商品上傳圖片，錄制拆件視頻等。這些手段不僅可以用于賣家引流，提高市場競爭力，同時，還能進一步加強買家秀的真實性，提高其證明力。
案例二中，宏采公司采用另一公證書證明電商商鋪的信息可以改變，推斷出商戶可以隨意變更頁面信息，進一步說明用戶評論與商品并不是必然對應的。也就是說，在審查判斷以公證書形式固定的互聯網網頁等公開內容的真實性、公開性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的制作過程、該網頁與視頻及其發(fā)布時間的形成過程、管理該網頁所采用的技術手段、網站的信息修改規(guī)則等相關因素，對該公證書及所附網頁的真實性、公開性和證明力作出正確判斷。
三、建議
（1）實施專利預警
對于賣家而言，在電商平臺進行銷售產品前，對該產品進行檢索，避免所銷售的產品落入他人在先的專利保護范圍內。針對存在侵權風險的產品，提前規(guī)避。
（2）簽訂銷售合同
《專利法》規(guī)定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。作為電商平臺往往承擔著銷售作用，將廠家的產品通過網絡渠道進行銷售，一方面，簽訂銷售合同后，即使發(fā)生侵權，也能夠免除賠償責任；另一方面，銷售合同的簽訂，也是與買家秀的證據形成閉循環(huán)，提高買家秀的真實性，使得買家秀能夠成為現有技術。
（3）擴展評論手段
從僅有文字部分的評論，擴展到有圖片，有視頻，甚至有拆箱錄制等過程，同時，要求電商網站出具電子憑證，為買賣雙方提供質?！叭焙徒灰渍鎸嵭赃M行佐證，進一步加強評論的證據力度。
以上是筆者由電商平臺中“買家秀”引發(fā)的對現有技術的證據認定的一些思考，望能夠起到拋磚引玉的作用，也希望各電商平臺、廣大的店鋪、直播達人能夠了解對買家評論（買家秀）在專利中的用途，并對其采取其他方式對買家秀進行確認與佐證，以爭取讓買家秀成為現有技術的有效證據、專利訴訟中關鍵的勝負手，從而有效保護自身利益。
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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：李志勇 北京派特恩知識產權代理有限公司
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：電商平臺中“買家秀”作為現有技術的思考（點擊標題查看原文）
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