商標(biāo)許諾銷售侵權(quán)的舉證責(zé)任分配 ?

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“如商標(biāo)權(quán)利人無法提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物并證明其非正品，則因難以排除指示性使用而無法認(rèn)定侵權(quán)，除非被告在相關(guān)證據(jù)中自認(rèn)為生產(chǎn)商、供應(yīng)商。對于被訴侵權(quán)人而言，如銷售的為正品，保存相關(guān)進(jìn)貨證據(jù)，并證明銷售均為正品極為重要?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳少蘭 劉璐瑤 百一知識產(chǎn)權(quán)

一、何謂商標(biāo)許諾銷售

許諾銷售的概念主要源于《中華人民共和國專利法》第十一條規(guī)定。同時，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十八條規(guī)定專利法第十一條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。

我國商標(biāo)法未明確規(guī)定商標(biāo)“許諾銷售”是否侵權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的“使用”行為，以“使用”涵蓋“許諾銷售”內(nèi)涵。

二、商標(biāo)許諾銷售侵權(quán)認(rèn)定及舉證責(zé)任分配

侵權(quán)訴訟中，商標(biāo)權(quán)人如主張“許諾銷售”行為構(gòu)成侵權(quán)，通常需公證購買獲得實(shí)物，確定實(shí)物為侵權(quán)產(chǎn)品，否則難以排除商標(biāo)指示性使用的可能，原告應(yīng)當(dāng)被訴產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

在(2016)京73民終934號案件中，北京航天凱撒國際投資管理有限公司（以下簡稱“原告”）認(rèn)為吉林省長垣管業(yè)有限公司（以下簡稱“被告”）未經(jīng)授權(quán)，在其官網(wǎng)上擅自將帶有航天凱撒公司注冊商標(biāo)的產(chǎn)品圖片進(jìn)行宣傳推廣的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案中，原告公證到的多是被告網(wǎng)站的產(chǎn)品照片，文字介紹部分為“該公司經(jīng)營各種系列產(chǎn)品”，且被告一直堅稱其是經(jīng)銷商，并不從事產(chǎn)品制造，故法院認(rèn)為在原告不能提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物的前提下，不能認(rèn)定被告實(shí)施了生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。

關(guān)于被告在其經(jīng)營網(wǎng)站上介紹“鋁合金襯塑管曲彈雙熔管件”、“航天凱撒管ASAK-PIPE系統(tǒng)直觀圖”的行為，法院認(rèn)為屬于為銷售目的展示產(chǎn)品，即許諾銷售，符合商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的將商標(biāo)“用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源”的商標(biāo)性使用。

但關(guān)于上述許諾銷售是否侵權(quán)，法院認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)證明被告銷售的產(chǎn)品系由第三方生產(chǎn)的冒用其注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品而非經(jīng)其合法授權(quán)的公司生產(chǎn)的標(biāo)有涉案商標(biāo)的產(chǎn)品，即需排除合理使用。

該案由于原告無法提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物，不能證明產(chǎn)品是否為正品，且被告堅稱尚未實(shí)際銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，法院認(rèn)為不能認(rèn)定被告在其官網(wǎng)上許諾銷售的涉案產(chǎn)品系侵權(quán)商品，故駁回原告訴訟請求。

在（2017）滬73民終244號案中，雷莫電子(上海)有限公司（以下簡稱“原告”）系“LEMO”商標(biāo)的權(quán)利人，其公證到深圳市埃弗矣科技有限公司（以下簡稱“被告”）在第三方平臺開設(shè)網(wǎng)店的頁面上表述為“Lemo連接器、ODU連接器的中國制造商/供應(yīng)商”。

法院認(rèn)為，該表述顯然為被告自認(rèn)其是Lemo連接器的中國制造商、供應(yīng)商，所售Lemo連接器系其制造并供應(yīng)。故原告雖未能提供涉案侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)物，但該種情形下應(yīng)由被告證明其所銷售產(chǎn)品系“Lemo”品牌正品?；诿袷略V訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)足以證明被告使用涉案商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)的合理使用。

實(shí)務(wù)中，部分品牌商標(biāo)，尤其是國際高知名度商品，在商品進(jìn)入流通市場后，經(jīng)銷商在生產(chǎn)商、品牌方體系外以相對低廉價格經(jīng)營，對生產(chǎn)商、品牌方經(jīng)營，尤其是價格體系產(chǎn)生較大干擾。此時生產(chǎn)商、品牌方往往稱銷售方為未經(jīng)許可銷售，主張其侵權(quán)。在過往的案件中，如能證明所售貨物進(jìn)貨渠道及銷售均為正品，即可主張原告商品知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡，且被告使用為指示性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

故，對于銷售量巨大的代購商，保存相關(guān)進(jìn)銷貨證據(jù)，做到銷售紀(jì)錄與資金流水可一一對應(yīng)極其重要。此前曾有一網(wǎng)絡(luò)代購商，其代銷某正品服裝達(dá)三千余萬。庭審中，原告不愿確認(rèn)其通過公證購買的商品為正品，法庭亦無法確認(rèn)。在此情況下，代理人通過整理了所有三千余萬的貨款所涉進(jìn)貨途徑（系原告商場經(jīng)銷商），最終該案原告認(rèn)可被告為其體系外正品經(jīng)銷商并撤訴。

因此，網(wǎng)絡(luò)代購代銷經(jīng)營者，經(jīng)營中保持相關(guān)證據(jù)以及證據(jù)之間的一一對應(yīng)關(guān)系非常重要。

概而言之，如商標(biāo)權(quán)利人無法提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物并證明其非正品，則因難以排除指示性使用而無法認(rèn)定侵權(quán)，除非被告在相關(guān)證據(jù)中自認(rèn)為生產(chǎn)商、供應(yīng)商。對于被訴侵權(quán)人而言，如銷售的為正品，保存相關(guān)進(jìn)貨證據(jù)，并證明銷售均為正品極為重要。

（原標(biāo)題：商標(biāo)許諾銷售侵權(quán)的舉證責(zé)任分配）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳少蘭 劉璐瑤 百一知識產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商標(biāo)許諾銷售侵權(quán)的舉證責(zé)任分配 （點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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