淺析“虛假宣傳”行為的調(diào)整在法律上的競(jìng)合和爭(zhēng)議

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“何為‘虛假宣傳’？有何法律風(fēng)險(xiǎn)？。”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：譚偉

筆者曾在實(shí)務(wù)中不止一次遇到有關(guān)于某一特定行為是否構(gòu)成“虛假宣傳”以及會(huì)有何種法律風(fēng)險(xiǎn)的咨詢。而在回答這一問(wèn)題之前，首先應(yīng)當(dāng)厘清何為“虛假宣傳”，進(jìn)而確定具體行為是否構(gòu)成虛假宣傳；其次，根據(jù)行為的具體性質(zhì)進(jìn)行判斷，該行為違反了哪一法律，可能會(huì)面臨何種法律后果。但是在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度下，針對(duì)“虛假宣傳”行為的調(diào)整存在法律上的競(jìng)合，故而在法律適用上存在一定的爭(zhēng)議。

一、虛假宣傳的概念

（一）《反正不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上的虛假宣傳

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019年）第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”，這一規(guī)定中雖提及了“虛假宣傳”，但是并未明確“虛假宣傳”這一法律概念的特定含義。

在2022年3月20日正式實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)法律意義上的“虛假宣傳”做出了明確定義，亦即第十六條“經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)宣傳過(guò)程中，提供不真實(shí)的商品相關(guān)信息，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款規(guī)定的虛假的商業(yè)宣傳?！?/p>

基于此，如想判斷某一特定行為是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上的虛假宣傳行為，應(yīng)至少舉具備如下構(gòu)成要件

1.特定行為的實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營(yíng)者

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條之規(guī)定“是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織”。根據(jù)筆者理解，應(yīng)當(dāng)包括商品的生產(chǎn)商、銷售商。而在某些特定條件下自身并不從事商品實(shí)際生產(chǎn)、銷售的品牌方（商標(biāo)權(quán)人），基于商品上所貼附的商標(biāo)在市場(chǎng)流通環(huán)節(jié)持續(xù)發(fā)揮的區(qū)分商品來(lái)源的功能，應(yīng)當(dāng)也認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者。

2.特定行為發(fā)生在商業(yè)宣傳過(guò)程中

“商業(yè)宣傳”這一概念，現(xiàn)行的法律中并未對(duì)其具體范圍進(jìn)行界定，但是在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（1993年）中對(duì)這一概念有所闡述：“第九條 經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引入誤解的虛假宣傳?！?br/>

基于此，我們可以簡(jiǎn)單的將“商業(yè)宣傳”行為分為兩類——廣告或者是廣告以外的其他方法?！吧虡I(yè)宣傳”行為中包含了“廣告”，此時(shí)便產(chǎn)生了第一個(gè)法律意義上的競(jìng)合，亦即如某一特定行為屬于以廣告形式進(jìn)行的虛假商業(yè)宣傳，則該行為將同時(shí)受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《廣告法》的調(diào)整。這一問(wèn)題，筆者將放在后文進(jìn)行闡述。

3.行為人實(shí)施商業(yè)宣傳內(nèi)容是虛假的

對(duì)于“虛假”的定義，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問(wèn)題的解釋》第十六條中做出了明確的說(shuō)明，即“提供不真實(shí)的商品相關(guān)信息”。這一點(diǎn)屬于事實(shí)判斷問(wèn)題，并無(wú)可探討之處。

（二）《廣告法》意義上的虛假宣傳

《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”。結(jié)合《廣告法》的其他規(guī)定，如想判斷某一特定行為是否構(gòu)成《廣告法》意義上的虛假宣傳行為，應(yīng)至少舉具備如下構(gòu)成要件：

1. 特定行為的實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)包括但不限于商品經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)提供者；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告主

《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法”，該規(guī)定屬于概括性規(guī)定，從而將《廣告法》調(diào)整的主體從“廣告主”等擴(kuò)大到了所有從事“商業(yè)廣告活動(dòng)”的主體。

2. 特定行為發(fā)生在“商業(yè)廣告活動(dòng)”中

“商業(yè)廣告”的概念，在現(xiàn)實(shí)生活中時(shí)常被提及，但是什么是廣告？商業(yè)廣告又該如何去定性，如果其界定商業(yè)廣告的范疇？《廣告法》并沒(méi)有給出一個(gè)明確的概念，僅從目的上做出了描述“通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”。

但是“商業(yè)廣告”的具體種類仍散見于《廣告法》的各個(gè)具體條款之中，主要為廣播、電視、報(bào)刊等傳統(tǒng)渠道發(fā)布的廣告，互聯(lián)網(wǎng)廣告以及戶外廣告。

針對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)廣告”，2023年5月1日正式實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，對(duì)這一概念給出了明確的定義“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用廣告法和本辦法的規(guī)定?！?br/>

除此之外，筆者認(rèn)為產(chǎn)品包裝物上的廣告性質(zhì)的用語(yǔ)，亦即包裝物廣告也應(yīng)當(dāng)納入到《廣告法》的調(diào)整范圍。2005年國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問(wèn)題的通知》中對(duì)此有明確表述“商品包裝中，除該類商品國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項(xiàng)以外的文字、圖形、圖畫等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管”。

3. 行為人實(shí)施的廣告宣傳內(nèi)容是虛假的

《廣告法》對(duì)是夠構(gòu)成虛假?gòu)V告采取了窮盡式的列舉，筆者在此不做贅述。

根據(jù)前述內(nèi)容總結(jié)可知，在現(xiàn)行的法律框架以及目前的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀之下，《廣告法》對(duì)于商業(yè)廣告活動(dòng)行為的監(jiān)管，逐漸回歸了行為目的本身。但是這依然還是會(huì)不可避免的遇到法律競(jìng)合的問(wèn)題。例如，產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者（廣告主）在產(chǎn)品外包裝上使用了具有廣告宣傳性質(zhì)的內(nèi)容亦或是在自建網(wǎng)站上自行發(fā)布具有廣告宣傳性質(zhì)的內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)受到《廣告法》還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整呢？下文，筆者將就這一問(wèn)題進(jìn)行具體的討論。

二、對(duì)“虛假宣傳”行為之法律競(jìng)合的探討

（一）實(shí)踐中的問(wèn)題

之所以要討論這一問(wèn)題，主要是考慮到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《廣告法》對(duì)于虛假宣傳行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重的失衡。盡管在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第二款中規(guī)定，“屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的，依照《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處罰”，這看似解決了這一法律競(jìng)合的問(wèn)題，但是在司法實(shí)踐中對(duì)某一商業(yè)宣傳行為是否屬于“廣告”仍存在著極大觀念上的分歧以及相悖的處罰結(jié)論。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條第一款規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規(guī)定對(duì)其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過(guò)組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?br/>

《廣告法》第五十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款。”

從上面的法條內(nèi)容，我們可以得出這樣的結(jié)論，同是虛假宣傳的內(nèi)容，如果適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》起步罰款是二十萬(wàn)元，如果適用《廣告法》，則處罰數(shù)額可高可低，關(guān)鍵點(diǎn)在“處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款”。舉一個(gè)例子，如果適用《廣告法》，行為人實(shí)施商業(yè)宣傳行為的費(fèi)用實(shí)際只有一千元，即便按廣告費(fèi)用的五倍計(jì)算，罰款數(shù)額也只有五千元。而如果適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，執(zhí)法者就可以完全不考慮基數(shù)，罰款直接按二十萬(wàn)元起步。

具體而言，如《東市監(jiān)案字〔2022〕94號(hào)》號(hào)行政處罰決定書中，申請(qǐng)人因“在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)店網(wǎng)頁(yè)上標(biāo)有‘臺(tái)灣釋迦果、有機(jī)甘蔗’等宣傳用語(yǔ)，當(dāng)事人涉嫌發(fā)布虛假?gòu)V告”，最終被處罰800元；在《渝江津市監(jiān)處字〔2023〕112號(hào)》中，當(dāng)事人因在“美團(tuán)網(wǎng)店廣告宣傳含有’抗衰’二字”、“以及在當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的大廳墻面上也發(fā)現(xiàn)含有‘三維一體細(xì)胞抗衰’內(nèi)容的產(chǎn)品宣傳廣告”，最終被處罰3000元。而《日照工商處字[2018]28號(hào)》處罰決定判決書中，當(dāng)事人“網(wǎng)站宣傳的醫(yī)療美容服務(wù)情況、榮譽(yù)、醫(yī)師等信息不存在或與實(shí)際情況不符”被認(rèn)定為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的行為，罰款20萬(wàn)元。

同樣是在頁(yè)面上的宣傳行為，相同性質(zhì)的行為適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《廣告法》而最終實(shí)際的處罰結(jié)果相差卻如此懸殊，實(shí)在是令人咋舌。

（二）實(shí)際中的解決思路

1.從立法宗旨來(lái)看

筆者認(rèn)為，商業(yè)宣傳行為的本質(zhì)便是《廣告法》所指“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”的行為，在適用《反法》還是《廣告法》的問(wèn)題上，應(yīng)該首先從二者的立法宗旨來(lái)看：

《廣告法》的“為了規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展”，因此可以理解為廣告法的主要調(diào)整對(duì)象為“廣告”，其主要保護(hù)的主體是“消費(fèi)者”，屬于調(diào)整廣告行為的一部“特殊法”。而“虛假宣傳”行為本身最可能也是最直接的受害者也是消費(fèi)者。

而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是“為了促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”。其主要調(diào)整對(duì)象為“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為”；主要保護(hù)的主體是“經(jīng)營(yíng)者”以及“消費(fèi)者”；主要規(guī)制的是“擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為”。顯然從立法宗旨來(lái)看，虛假宣傳行為由《廣告法》加以調(diào)整更為恰當(dāng)。

2.從行政行為的“比例原則”來(lái)看

行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)。根據(jù)這一原則的精神，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及《廣告法》針對(duì)同一性質(zhì)的行為均可以適用之時(shí)，理應(yīng)選擇對(duì)于行為人而言相對(duì)較輕的法律規(guī)范加以適用。

此舉，可以大大降低行政相對(duì)人因法律適用問(wèn)題而導(dǎo)致的訴爭(zhēng)，充分體現(xiàn)法律的實(shí)用主義，能夠極大的降低司法資源的浪費(fèi)。

3.從法律適用的規(guī)則來(lái)看

筆者認(rèn)為，在調(diào)整“商業(yè)宣傳”行為上，《廣告法》相對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》而言屬于特殊法，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條也明確規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的，依照《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處罰”，這一規(guī)定進(jìn)一步明確了《廣告法》優(yōu)先適用的法律原則。

從通俗意義上而言《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》可以理解為一部“兜底法”、“萬(wàn)能法”，在調(diào)整市場(chǎng)行為時(shí)“什么都可以往里裝”，這就導(dǎo)致了執(zhí)法者不管遇到什么樣的情形，都傾向于優(yōu)先適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行處罰，形成了一種思維慣性。使得同案不同判、同案不同罰的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，筆者希望能夠盡早出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋對(duì)這一現(xiàn)狀加以解決。

（原標(biāo)題：關(guān)于“虛假宣傳”的法律競(jìng)合及適用）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：譚偉

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺析“虛假宣傳”行為的調(diào)整在法律上的競(jìng)合和爭(zhēng)議（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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