中醫(yī)藥專利審查需要注意審查方法

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“中醫(yī)藥作為中華傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是我國(guó)的特色產(chǎn)業(yè)，是傳統(tǒng)文化的載體，也是重要的戰(zhàn)略資源。在中醫(yī)藥相關(guān)專利審查中需要結(jié)合中醫(yī)藥的特性，選擇適用適合中醫(yī)藥特征的審查方法?！?/strong>

壹

案情簡(jiǎn)介

王某為一項(xiàng)名為“治療痛風(fēng)病的外用中藥軟膏”的發(fā)明專利申請(qǐng)人，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)該項(xiàng)專利申請(qǐng)作出駁回決定，在王某提出復(fù)審請(qǐng)求后又作出維持駁回的決定。王某不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷被訴決定，并判令被告重新作出審查決定。

被告國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局辯稱：被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，被告請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

貳

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為

本案的審理焦點(diǎn)為：涉案申請(qǐng)是否符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定。

專利法第二十二條第三款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步?！?br/>

涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)一種治療痛風(fēng)病的外用中藥軟膏，其原料包括6重量份的干桔梗、2重量份的干香茅草、2重量份的干香薷、1重量份的干紅花、1重量份的干紫草，其制備方法如下：①.將上述原料粉碎、混合；②.加入100重量份水，在不停攪拌的情況下，加熱到100℃或煮沸，并保持20分鐘；③.用液體球磨機(jī)將第②所得煮沸的物料研磨成藥糊；④.將藥糊自然降溫至30±2℃后，倒入一帶有夾層的發(fā)酵罐內(nèi)；⑤.向發(fā)酵罐加入藥糊總重量的萬(wàn)分之二重的釀酒酵母，再加入2重量份的糖，攪拌混合后密封，并將夾層內(nèi)的介質(zhì)溫度控制在30±2℃范圍內(nèi)，持續(xù)發(fā)酵10天；⑥.取第⑤所得發(fā)酵產(chǎn)物，按照每升發(fā)酵產(chǎn)物加1克的比例，加入亞硫酸氫鈉，終止發(fā)酵；按照每升發(fā)酵產(chǎn)物加4-5克的比例，加入黃原膠，調(diào)整稠度。

對(duì)比文件1公開(kāi)了一種痛風(fēng)小驗(yàn)方，并具體公開(kāi)了其組成：紅花、紫草各9克，丹參30克，川牛膝、雞矢藤、紅藤各12克。此方六味藥，均有涼血活血、通絡(luò)止痛之功。用于痛風(fēng)反復(fù)發(fā)作，踇趾紅腫疼痛，或下肢關(guān)節(jié)疼痛紅腫。

被訴決定認(rèn)定：權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案與對(duì)比文件1公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容相比，其區(qū)別技術(shù)特征在于：1）權(quán)利要求1還含有干桔梗、干香茅、干香薷，不含丹參、川牛膝、雞矢藤、紅藤，并限定紅花、紫草為干品，并具體限定了各原料用量；2）權(quán)利要求1還限定了產(chǎn)品為外用中藥軟膏及其制備方法?；谏鲜鰠^(qū)別技術(shù)特征在涉案申請(qǐng)中的技術(shù)效果，可以確定涉案申請(qǐng)實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是提供一種功效類似的治療痛風(fēng)病的外用中藥軟膏。鑒于原告對(duì)被訴決定總結(jié)的上述區(qū)別技術(shù)特征無(wú)異議，法院經(jīng)審查對(duì)被訴決定認(rèn)定上述區(qū)別技術(shù)特征及要解決的技術(shù)問(wèn)題予以確認(rèn)。

關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征1）。雖然涉案申請(qǐng)及對(duì)比文件1均為治療痛風(fēng)的中藥藥方，但涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1和對(duì)比文件1僅紅花和紫草兩位藥相同，且紅花和紫草在本申請(qǐng)及對(duì)比文件1均不是主要成分，均為占比最少的原料藥。涉案申請(qǐng)的主要原料藥成分是干桔梗，對(duì)比文件1的主要原料藥成分是丹參，涉案申請(qǐng)及對(duì)比文件1主要原料藥成分不同，其他原料藥也明顯不同。

從中醫(yī)學(xué)基本理論講痛風(fēng)可以根據(jù)病因病機(jī)分為寒癥、淤癥、痰癥等等，雖然涉案申請(qǐng)與對(duì)比文件1中均只提及了治療痛風(fēng)，沒(méi)有提及具體針對(duì)的中醫(yī)證型，但本領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員從處方藥味組成可以分析，兩者針對(duì)的證型是不同的，治法也是不同的。涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1的技術(shù)方案更側(cè)重對(duì)于痰濕證相關(guān)的痛風(fēng)，而對(duì)比文件1側(cè)重有血瘀證的痛風(fēng)的治療。

此外，涉案申請(qǐng)發(fā)揮治療作用的實(shí)體是中藥組合物的發(fā)酵產(chǎn)物，對(duì)比文件1口服用法為“泡服”，外用用法為“水煎”，涉案申請(qǐng)的中藥組合物發(fā)酵產(chǎn)物的化學(xué)物質(zhì)基礎(chǔ)與中藥組合物的水煎液相比是不同的。雖然本領(lǐng)域技術(shù)人員知道桔梗的具有陣痛的作用，香茅通絡(luò)止痛，雞矢藤、紅藤具有止痛作用、同時(shí)紅藤還具有通絡(luò)的作用，丹參活血涼血，川牛膝活血通絡(luò)，但在主要成分不同且針對(duì)證型不同的情況，對(duì)原料藥進(jìn)行部分加減，不屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)行組方改造的常規(guī)方法。被訴決定關(guān)于涉案申請(qǐng)與對(duì)比文件1原料藥存在差別但處方的基本結(jié)構(gòu)和整體功效并未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化的認(rèn)定有誤，法院不予支持。

關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征2）。對(duì)比文件2公開(kāi)了傳統(tǒng)中藥發(fā)酵為微生物發(fā)酵技術(shù)，是指藥物經(jīng)過(guò)凈制或處理后，在一定的溫度和濕度條件下，借助微生物和酶的催化分解作用，使藥物發(fā)泡，產(chǎn)生黃白色霉衣的方法；中藥發(fā)酵有助于改善有效成分的提取，增加其含量；發(fā)酵技術(shù)應(yīng)用于中藥的研究越來(lái)越多，通過(guò)利用特定微生物或產(chǎn)生酶的特性，可完成一些普通炮制方法所不能或很難進(jìn)行的生物轉(zhuǎn)化反應(yīng)，如對(duì)中藥的有毒成分進(jìn)行分解，降低中藥的毒性；或?qū)δ承┗瘜W(xué)成分進(jìn)行結(jié)構(gòu)修飾，獲得活性更好的成分等。

被訴決定認(rèn)為：對(duì)比文件2給出了將發(fā)酵技術(shù)應(yīng)用于中藥可改善其有效成分的提取的啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)將發(fā)酵技術(shù)應(yīng)用于對(duì)比文件1的組合物以提高其效成分的提取。

對(duì)此法院認(rèn)為：對(duì)比文件2綜述的是發(fā)酵技術(shù)在中藥炮制方面的研究。炮制是發(fā)生在中藥臨床應(yīng)用之前的，只有經(jīng)過(guò)炮制的中藥才能應(yīng)用于臨床。涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1限定的發(fā)酵為，“將原料粉碎、混合、加水，在不停攪拌的情況下加熱到100℃或煮沸，用液體球磨機(jī)將所得煮沸的物料研磨成藥糊，將藥糊降溫后倒入發(fā)酵罐內(nèi)，并加入釀酒酵母、糖，攪拌混合后密封控溫發(fā)酵后，加入亞硫酸氫鈉終止發(fā)酵，加入黃原膠調(diào)整粘度的方法”。可見(jiàn)，涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1的發(fā)酵發(fā)生在處方行為之后，即其發(fā)酵的中藥是已經(jīng)炮制完成的中藥，即涉案申請(qǐng)的發(fā)酵不是一種炮制行為，而是一種制藥行為，是以處方中中藥組合物的煎煮產(chǎn)物為原料，通過(guò)發(fā)酵產(chǎn)生新的物質(zhì)。因此，對(duì)比文件2未公開(kāi)本申請(qǐng)權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的外用中藥軟膏及其制備方法，也未給出相應(yīng)的技術(shù)啟示。被訴決定對(duì)此認(rèn)定有誤，法院不予支持。

綜上，涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1、2及本領(lǐng)域常規(guī)手段的結(jié)合并非是顯而易見(jiàn)的，權(quán)利要求1的技術(shù)方案具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的技術(shù)進(jìn)步，具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

權(quán)利要求2為權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求，進(jìn)一步限定釀酒酵母的種類。在其引用的權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上，從屬權(quán)利要求2也具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

據(jù)此，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決撤銷被訴決定并責(zé)令被告重新作出審查決定，判決作出后，當(dāng)事各方均未提起上訴，判決已生效。

叁

法官釋法

習(xí)近平總書記指出，中醫(yī)藥學(xué)包含著中華民族幾千年的健康養(yǎng)生理念及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是中華文明的一個(gè)瑰寶，凝聚著中國(guó)人民和中華民族的博大智慧。

我國(guó)第一部中醫(yī)藥領(lǐng)域的專門立法《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》于2017年7月1日起正式施行。國(guó)務(wù)院于2022年制定的《“十四五”中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)劃》中特別提到，加強(qiáng)“十四五”時(shí)期中醫(yī)藥領(lǐng)域的法治建設(shè)，大力推動(dòng)中醫(yī)藥法的實(shí)施，逐步完善綜合配套制度。為貫徹落實(shí)黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于振興中醫(yī)藥事業(yè)的重要決策部署，最高人民法院于2022年12月出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見(jiàn)》，其中指出加強(qiáng)中醫(yī)藥專利保護(hù)，需要遵循中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，準(zhǔn)確把握中醫(yī)藥創(chuàng)新特點(diǎn)，完善中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠痉ūＷo(hù)規(guī)則，同時(shí)要求正確把握中藥組合物、中藥提取物、中藥劑型、中藥制備方法、中醫(yī)中藥設(shè)備、醫(yī)藥用途等不同主題專利特點(diǎn)，依法加強(qiáng)中醫(yī)藥專利授權(quán)確權(quán)行政行為的司法審查，促進(jìn)行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，不斷滿足中醫(yī)藥專利保護(hù)需求。

對(duì)于中醫(yī)藥相關(guān)專利的審查中，需要遵循中醫(yī)藥的獨(dú)特特性和體系，采取與西藥專利審查有別的審查方式，具體為：首先，對(duì)于中藥領(lǐng)域的技術(shù)方案而言，應(yīng)著重考慮“君藥”。所謂“君藥”是指針對(duì)主病或主證起主要治療作用的藥物，即針對(duì)病證的主要病因、主導(dǎo)病機(jī)或主癥而設(shè)，它是方劑組成中的核心部分。具體到本案中，涉案申請(qǐng)的君藥是干桔梗，對(duì)比文件1的君藥是丹參，雖然涉案申請(qǐng)及對(duì)比文件1均為治療痛風(fēng)的中藥藥方，但涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1和對(duì)比文件1僅紅花和紫草兩味藥相同，且紅花和紫草在涉案申請(qǐng)及對(duì)比文件1均不是主要成分，均為占比最少的原料藥。

其次，對(duì)于中藥領(lǐng)域的專利審查，不能僅僅關(guān)注其針對(duì)的病癥統(tǒng)稱，還要關(guān)注其具體針對(duì)的中醫(yī)證型。中醫(yī)傳統(tǒng)理論講究辯證論治，對(duì)于相同的病癥會(huì)細(xì)分不同的中醫(yī)證型，而不同中醫(yī)證型用藥有很大差別，甚至截然相反。具體到本案中，雖然涉案申請(qǐng)與對(duì)比文件1中均只提及了治療痛風(fēng)，但從中醫(yī)學(xué)基本理論講痛風(fēng)可以根據(jù)病因病機(jī)分為寒癥、淤癥、痰癥等等，本領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員從處方藥味組成可以分析，兩者針對(duì)的證型是不同的，治法也是不同的，涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1的技術(shù)方案更側(cè)重對(duì)于痰濕證相關(guān)的痛風(fēng)，而對(duì)比文件1側(cè)重有血瘀證的痛風(fēng)的治療。

最后，對(duì)于中藥領(lǐng)域的專利審查，還需要關(guān)注具體的成藥方法、成藥時(shí)間、服用方式。在中醫(yī)藥的理論中，即便是成分相同的藥物，不同的成藥方法、成藥時(shí)間、服用方式，也會(huì)導(dǎo)致藥效千差萬(wàn)別。具體到本案，涉案申請(qǐng)發(fā)揮治療作用的實(shí)體是中藥組合物的發(fā)酵產(chǎn)物，對(duì)比文件1口服用法為“泡服”，外用用法為“水煎”，涉案申請(qǐng)的中藥組合物發(fā)酵產(chǎn)物的化學(xué)物質(zhì)基礎(chǔ)與中藥組合物的水煎液相比是不同的，即涉案申請(qǐng)的成藥方法為發(fā)酵，而對(duì)比文件1的成藥方法為水煎液，兩者成藥方法明顯不同；對(duì)比文件2綜述的是發(fā)酵技術(shù)在中藥炮制方面的研究，其中炮制是發(fā)生在中藥臨床應(yīng)用之前的，只有經(jīng)過(guò)炮制的中藥才能應(yīng)用于臨床，而涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1的發(fā)酵發(fā)生在處方行為之后，即其發(fā)酵的中藥是已經(jīng)炮制完成的中藥，即涉案申請(qǐng)的發(fā)酵不是一種炮制行為，而是一種制藥行為，是以處方中中藥組合物的煎煮產(chǎn)物為原料，通過(guò)發(fā)酵產(chǎn)生新的物質(zhì)，兩者的成藥時(shí)間是完全不同的。

另外需要指出的是，不同的服用方式也是在中醫(yī)藥專利審查中需要關(guān)注的，比如內(nèi)服和外敷是完全不同的兩種服用方式，即便成分相近的藥物，不同的服用方式，也會(huì)導(dǎo)致其藥效完全不同，不能簡(jiǎn)單推論。

（原標(biāo)題：中醫(yī)藥專利審查需要注意審查方法 | 小知說(shuō)法）

來(lái)源：知產(chǎn)北京

作者：劉月慶 審判第三庭

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：中醫(yī)藥專利審查需要注意審查方法（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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