潘聰 程子萱：商業(yè)秘密訴訟中有關(guān)“保密措施”的十大法律問(wèn)題

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“本文對(duì)于商業(yè)秘密案件中有關(guān)‘保密措施’的常見(jiàn)法律問(wèn)題進(jìn)行了總結(jié)，以期企業(yè)提前做好訴訟準(zhǔn)備?！?/strong>

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作者：潘聰  程子萱 北京高文律師事務(wù)所

商業(yè)秘密案件中保密性經(jīng)常是雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在訴訟過(guò)程中時(shí)常需要判斷權(quán)利人是否采取了相應(yīng)的保密措施。然而，由于企業(yè)在保密措施上的實(shí)踐情況各異、以及關(guān)于保密性是否成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，實(shí)際案件中往往會(huì)導(dǎo)致有關(guān)保密性的審判結(jié)果并不一致。本文對(duì)于商業(yè)秘密案件中有關(guān)“保密措施”的常見(jiàn)法律問(wèn)題進(jìn)行了總結(jié)，以期企業(yè)提前做好訴訟準(zhǔn)備。

01、如何判斷是否采取了相應(yīng)的保密措施？

關(guān)于保密措施，盡管2019年4月23日修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中沒(méi)有具體釋明，但最高院以及某些地方法院實(shí)際上都對(duì)保密措施給出了相關(guān)解釋。

北京市高級(jí)人民法院早在1998年3月24日發(fā)布的《關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件幾個(gè)問(wèn)題的解答（試行）》（現(xiàn)行有效）第12條中就提到，“采取保密措施是信息構(gòu)成商業(yè)秘密的要件之一。這個(gè)要件要求，權(quán)利人必須對(duì)其主張權(quán)力的信息對(duì)內(nèi)、對(duì)外均采取了保密措施；所采取的保密措施明確、具體地規(guī)定了信息的范圍；措施是適當(dāng)?shù)?、合理的，不要求必須萬(wàn)無(wú)一失”。

目前，最高院在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（2020年9月12 日實(shí)施）第五條第二款中規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識(shí)別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施?！?/p>

而在《江蘇省高級(jí)人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》（2021年4月15日發(fā)布）第2.6條中，江蘇高院將保密措施的合理性審查歸納為有效性、可識(shí)別性、適當(dāng)性這三個(gè)方面。其中有效性是指“原告所采取的保密措施要與被保密的客體相適應(yīng)，以他人不采取不正當(dāng)手段或不違反約定就難以獲得為標(biāo)準(zhǔn)”，可識(shí)別性是指“原告采取的保密措施，在通常情況下足以使相對(duì)人意識(shí)到該信息是需要保密的信息”，適當(dāng)性是指“保密措施應(yīng)當(dāng)與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達(dá)到保密要求相適應(yīng)”。 

至于哪些措施才屬于保密措施，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條中列舉了若干常見(jiàn)的保密措施，即（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；（二）通過(guò)章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書(shū)面告知等方式，對(duì)能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶(hù)、來(lái)訪者等提出保密要求的；（三）對(duì)涉密的廠房、車(chē)間等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所限制來(lái)訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的；（四）以標(biāo)記、分類(lèi)、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對(duì)商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；（五）對(duì)能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計(jì)算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲(chǔ)設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問(wèn)、存儲(chǔ)、復(fù)制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷(xiāo)毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；（七）采取其他合理保密措施的。

由此可見(jiàn)，企業(yè)針對(duì)商業(yè)秘密采取相應(yīng)的保密措施時(shí)，應(yīng)結(jié)合司法導(dǎo)向而堅(jiān)持主客觀相結(jié)合的實(shí)踐原則[1]。也即，從主觀上來(lái)看，權(quán)利人應(yīng)體現(xiàn)出保密意愿，即具有保護(hù)商業(yè)秘密的意識(shí)。從客觀上來(lái)看，應(yīng)采取一定的保密措施，其中，所采取的措施應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足有效性、可識(shí)別性、適當(dāng)性三個(gè)要求[2]。而當(dāng)商業(yè)秘密存在被外部人員接觸的可能性時(shí)，權(quán)利人應(yīng)同時(shí)采取對(duì)內(nèi)、對(duì)外的雙重保密措施。

值得注意的是，權(quán)利人所采取的措施，應(yīng)使權(quán)利人在商業(yè)秘密所處的特定環(huán)境和條件下，具有防止一般人以正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的可能性[3]。至于權(quán)利人采取的保密措施是否達(dá)到了適當(dāng)?shù)某潭?，?yīng)根據(jù)不同案件的各種因素確定，并不要求在任何情況下都萬(wàn)無(wú)一失，使企業(yè)成為“固若金湯”的堡壘，因?yàn)椤耙笃髽I(yè)為其商業(yè)秘密營(yíng)造一座滴水不漏，可防范任何不可預(yù)測(cè)的或者不可察覺(jué)的商業(yè)間諜行為的堡壘，是不現(xiàn)實(shí)的?！?strong>[4]

02、如何判斷所采取的保密措施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是否合理？

實(shí)務(wù)中，經(jīng)常難以判斷權(quán)利人采取保密措施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，這是由于某些證明文件可能并未標(biāo)注文件形成的時(shí)間，也并未對(duì)形成時(shí)間進(jìn)行證據(jù)固定。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第一款，“權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第四款所稱(chēng)的相應(yīng)保密措施?！币虼耍鳛闄?quán)利人，應(yīng)特別注意，其所采取的保密措施應(yīng)處于被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前，這就為企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)與合規(guī)工作提出了要求。

實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)保密措施制定在前，但新的商業(yè)秘密產(chǎn)生在后的情況，對(duì)此，《江蘇省高級(jí)人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》第2.6中提到，“對(duì)于原告在信息形成一段時(shí)間以后才采取保密措施的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情從嚴(yán)掌握審查標(biāo)準(zhǔn)，如無(wú)相反證據(jù)證明該信息已經(jīng)泄露，可以認(rèn)定保密措施成立”。因此，對(duì)于形成時(shí)間在后的涉密信息，企業(yè)應(yīng)特別注意盡早甄別并防止泄密。

對(duì)于權(quán)利人而言，如果前期制定的保密措施無(wú)法涵蓋新產(chǎn)生的保密信息，則應(yīng)及時(shí)對(duì)保密措施（例如與保密相關(guān)的規(guī)章制度）進(jìn)行更新，使其盡可能全面地涵蓋企業(yè)核心希望保護(hù)的保密信息。

例如，企業(yè)可能會(huì)由于經(jīng)營(yíng)方向的改變、產(chǎn)品策略的調(diào)整、或者自第三方合法購(gòu)買(mǎi)等情形，而產(chǎn)生與自身以往不同的保密信息，此時(shí)過(guò)去那種過(guò)于籠統(tǒng)、寬泛、不明確、或者僅能覆蓋早期保密信息的保密措施會(huì)顯得與時(shí)間脫節(jié)，此時(shí)企業(yè)應(yīng)對(duì)保密措施及時(shí)做出調(diào)整和更新。又例如，企業(yè)在與第三方合作的過(guò)程中，可能也會(huì)產(chǎn)生新的保密信息，此時(shí)應(yīng)在談判的過(guò)程中關(guān)注到這一潛在問(wèn)題，并盡量通過(guò)合同約定的方式，對(duì)這種新產(chǎn)生的保密信息進(jìn)行權(quán)屬約定，并配套做好自身的保密措施完善工作。在完善以上保密措施的過(guò)程中，建議通過(guò)區(qū)塊鏈或者時(shí)間戳的方式，全程留痕，以便證明采取相應(yīng)保密措施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，避免爭(zhēng)議。

03、公司規(guī)章制度中的保密規(guī)定是否能構(gòu)成保密措施？

不一定。若公司的規(guī)章制度中有關(guān)保密的規(guī)定內(nèi)容僅是原則性規(guī)定，例如僅表述為“公司商業(yè)秘密”、“全部經(jīng)營(yíng)秘密、技術(shù)秘密”或“與工作有關(guān)的商業(yè)秘密”等，則可能無(wú)法認(rèn)定為保密措施。這是由于，其僅體現(xiàn)了公司想要保護(hù)一定信息的意愿，但是具體保護(hù)哪些信息并不明確。

【案例1】（2017）最高法民申2964號(hào)唐山玉某有限公司訴玉田縣科某有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛案

在該案中，申請(qǐng)人主張其制定了《關(guān)于保密工作的幾項(xiàng)規(guī)定》，對(duì)其秘密采取了相應(yīng)保密措施。但是，最高人民法院認(rèn)為，該規(guī)定內(nèi)容僅原則性要求所有員工保守企業(yè)銷(xiāo)售、經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)技術(shù)秘密，在廠期間和離廠二年內(nèi)，不得利用所掌握的技術(shù)生產(chǎn)或?yàn)樗松a(chǎn)與本公司有競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)品和提供技術(shù)服務(wù)，該規(guī)定無(wú)法讓所有員工知悉申請(qǐng)人作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息范圍，不屬于切實(shí)可行的防止技術(shù)秘密泄露的措施，在現(xiàn)實(shí)中不能起到保密的效果。

從以上案例可以看出，公司規(guī)章制度若希望構(gòu)成保密措施，應(yīng)盡量具體和明確。但是，我們認(rèn)為，也并無(wú)必要事無(wú)巨細(xì)的將公司全部信息都羅列出來(lái)，只需要將公司與商業(yè)秘密相關(guān)的核心信息，通過(guò)概括和歸納的方式進(jìn)行梳理和總結(jié)，從而成為既明確又簡(jiǎn)潔的“合格”保密措施。同時(shí)，公司的規(guī)章制度應(yīng)能傳達(dá)到負(fù)有保密義務(wù)的相關(guān)人員（包括高管和員工），因此在方便操作的情況之下，企業(yè)應(yīng)通過(guò)宣講或傳閱的方式，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部宣傳和培訓(xùn)，并通過(guò)簽到或者簽閱的方式，留下收悉記錄。

04、勞動(dòng)合同中的保密條款是否能構(gòu)成保密措施？

不一定。盡管許多用人單位都在勞動(dòng)合同中加入了保密條款，但大多數(shù)都是格式條款，這種格式化保密條款同樣由于指向內(nèi)容并不明確，有可能無(wú)法構(gòu)成保密措施。

【案例2】（2016）最高法民申2161號(hào)湖北潔某公司等訴鄭州潤(rùn)某公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案

在該案中，最高院認(rèn)為，湖北潔某公司除在與員工所簽勞動(dòng)合同中規(guī)定有保密條款外，并未就其所主張技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息采取了其他保密措施提供證據(jù)。由于涉案勞動(dòng)合同中的保密條款僅為原則性規(guī)定，不足以構(gòu)成對(duì)特定技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行保密的合理措施。從這個(gè)角度講，其關(guān)于前述信息構(gòu)成商業(yè)秘密的主張，亦不能成立。

從以上案例可以看出，企業(yè)在簽訂勞動(dòng)合同的過(guò)程中，應(yīng)盡量避免原則性或者格式化的保密條款。

對(duì)于企業(yè)而言，在與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，建議區(qū)分核心人員（包括核心技術(shù)人員和管理人員）與非核心人員，并在保密工作方面進(jìn)行統(tǒng)籌安排。其中，對(duì)于核心人員，不僅要在勞動(dòng)合同中約定清晰保密內(nèi)容和知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬，在必要時(shí)還要簽訂單獨(dú)的保密協(xié)議。而對(duì)于非核心人員而言，可以在勞動(dòng)合同中約定清楚其可能接觸的保密內(nèi)容并賦予必要的保密義務(wù)即可。

此外，無(wú)論是何種員工，在入職、在職、離職的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，都應(yīng)加強(qiáng)保密意識(shí)的培訓(xùn)和保密義務(wù)的提示。對(duì)于核心人員，在賦予其保密義務(wù)的同時(shí)，還需要通過(guò)保密費(fèi)等方式來(lái)使權(quán)利義務(wù)對(duì)等和平衡，這也是司法實(shí)務(wù)中判斷是否構(gòu)成合理保密措施的考量因素之一。

05、簽訂單獨(dú)的保密協(xié)議是否能構(gòu)成保密措施？

不一定。通常來(lái)說(shuō)，簽訂單獨(dú)的保密協(xié)議，有助于構(gòu)成合理的保密措施，這種方式優(yōu)于公司規(guī)章制度中籠統(tǒng)的保密規(guī)定、以及勞動(dòng)合同中格式化的保密條款。

但是，企業(yè)在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)采用內(nèi)容完全相同的格式化保密協(xié)議，這種情況可能出現(xiàn)在企業(yè)與員工之間所簽訂的單獨(dú)保密協(xié)議、企業(yè)與第三方之間所簽訂的單獨(dú)保密協(xié)議中。由于這種看似單獨(dú)的保密協(xié)議，其實(shí)質(zhì)仍然僅為原則性條款或者格式化條款，因此這種“形式上”單獨(dú)的保密協(xié)議，對(duì)于保密性的認(rèn)定并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。

我們建議，企業(yè)在簽訂單獨(dú)的保密協(xié)議時(shí)，應(yīng)盡量將保密協(xié)議條款約定清楚，特別是應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人準(zhǔn)確識(shí)別保密信息的內(nèi)容及其保密義務(wù)范圍。例如對(duì)于核心技術(shù)或者核心管理人員應(yīng)約定明確保密范圍、保密內(nèi)容、保密時(shí)間、保密人義務(wù)，并從條款中清晰表達(dá)出權(quán)利人對(duì)某種信息的保密意愿。同時(shí)，簽訂單獨(dú)保密協(xié)議的人員劃分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)盡量規(guī)范，企業(yè)應(yīng)對(duì)此做出明確的規(guī)章制度安排，以便嚴(yán)密覆蓋到能接觸到商業(yè)秘密的相關(guān)人員，防止遺漏。

06、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是否能構(gòu)成保密措施？

不能構(gòu)成。競(jìng)業(yè)限制是指用人單位與知悉本單位核心技術(shù)、商業(yè)秘密或者其他對(duì)本單位經(jīng)營(yíng)有重大影響的勞動(dòng)者約定，在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品、經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)或有其他競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)。

根據(jù)競(jìng)業(yè)限制的定義可知，競(jìng)業(yè)限制是限制特定的人從事競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)，這在錨定目標(biāo)上與商業(yè)秘密的保護(hù)目標(biāo)之間有明顯區(qū)別。而在認(rèn)定離職員工是否違反競(jìng)業(yè)限制時(shí)，并不是去判斷離職員工是否有侵害原單位的商業(yè)秘密的行為，而是以離職員工的新單位是否與原單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系為前提，因此二者在侵權(quán)行為的判定思路上并不相同。

盡管競(jìng)業(yè)限制的目的，可能也有保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密和其他可受保護(hù)的利益的考慮，但是，通常來(lái)講，受競(jìng)業(yè)限制的人員范圍往往小于知曉并應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密負(fù)有保護(hù)義務(wù)的人員范圍。而在實(shí)務(wù)中，僅憑借競(jìng)業(yè)限制協(xié)議或者條款，通常不能認(rèn)為企業(yè)采取了保密措施。

07、董監(jiān)高的默示保密義務(wù)是否能構(gòu)成保密措施？

不能構(gòu)成。2018年修訂的《公司法》第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第一百四十八條第一款第（七）項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得擅自披露公司秘密。

【案例3】（2017）最高法民申1602號(hào)藍(lán)某商社等訴南通市旺某有限公司等侵害商業(yè)技術(shù)秘密和商業(yè)經(jīng)營(yíng)秘密糾紛案

在該案件中，最高院認(rèn)為，侵害商業(yè)技術(shù)秘密和商業(yè)經(jīng)營(yíng)秘密糾紛與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益責(zé)任糾紛二者法律關(guān)系不同，構(gòu)成要件不同，審理對(duì)象顯然亦不同。同時(shí)，基于公司法所規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)中的保密義務(wù)，并不能完全體現(xiàn)商業(yè)秘密的權(quán)利人對(duì)其主張商業(yè)秘密所保護(hù)的信息采取保密措施的主觀意愿和積極態(tài)度，不能構(gòu)成作為積極行為的保密措施，顯然亦不能免除權(quán)利人訴訟中對(duì)商業(yè)秘密采取合理保密措施的證明責(zé)任。

從以上案例可以看出，《公司法》中對(duì)于董監(jiān)高的默示保密義務(wù)的法律規(guī)定是基于最基本的誠(chéng)實(shí)信用原則，這與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密“三性”中關(guān)于保密性的積極作為要求并不相同。因此，企業(yè)在訴訟過(guò)程中，如果僅以離職員工的高管身份來(lái)主張其默示的保密義務(wù)，通常難以作為企業(yè)采取了合理保密措施的有力依據(jù)。

08、會(huì)議紀(jì)要、會(huì)議錄音視頻是否能構(gòu)成保密措施？

不一定。在企業(yè)的各種會(huì)議中，有可能會(huì)提到需保密的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息，并因此形成相應(yīng)的會(huì)議紀(jì)要，有的企業(yè)還會(huì)制作錄音或者錄制視頻。但是往往這些會(huì)議紀(jì)要、音頻或者視頻都無(wú)法證明其準(zhǔn)確的形成時(shí)間，而且由于是自制證據(jù)，也無(wú)法保證其內(nèi)容真實(shí)性。

我們認(rèn)為，在形成時(shí)間能夠確定的情況之下，如果在會(huì)議紀(jì)要或者會(huì)議錄音視頻中已經(jīng)明確提到了想要保護(hù)的商業(yè)秘密的具體范圍與內(nèi)容、特定人員的保密義務(wù)、也能夠體現(xiàn)出保密意愿，則有可能能夠滿(mǎn)足保密性的要求。但是，如果企業(yè)僅僅是籠統(tǒng)的對(duì)保密工作進(jìn)行重申，對(duì)企業(yè)保密規(guī)章或者國(guó)家保密法進(jìn)行簡(jiǎn)單的學(xué)習(xí)，或者會(huì)議紀(jì)要和錄音視頻中有關(guān)保密的相關(guān)表述內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，則可能難以構(gòu)成合理的保密措施。

09、對(duì)外簽訂合同中附隨的保密義務(wù)是否能構(gòu)成保密措施？

當(dāng)事人在合同的訂立、履約過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)其知悉的商業(yè)秘密負(fù)有不得泄露或者不正當(dāng)?shù)乩玫牧x務(wù)，即“保密附隨義務(wù)”。違反此義務(wù)造成一方損失的，另一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)于企業(yè)而言，在對(duì)外簽訂合同時(shí)，以上附隨的保密義務(wù)是否能構(gòu)成保密措施？我們可以從兩個(gè)方向進(jìn)行討論。

（1）對(duì)于合同簽訂方而言，合同附隨的保密義務(wù)通常不能構(gòu)成合理的保密措施。

【案例4】（2012）民監(jiān)字第253號(hào)張家港市恒某有限公司清算組與江蘇國(guó)某有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛再審案

在該案件中，法院認(rèn)為，合同的附隨義務(wù)與商業(yè)秘密的權(quán)利人對(duì)具有秘密性的信息采取保密措施是兩個(gè)不同的概念……作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息，權(quán)利人必須有將該信息作為秘密進(jìn)行保護(hù)的主觀意識(shí)，而且還應(yīng)當(dāng)實(shí)施了客觀的保密措施；而派生于誠(chéng)實(shí)信用原則的合同的附隨義務(wù)是附屬于主債務(wù)的從屬義務(wù)，有別于“保密性”這種積極的行為，并不體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)信息采取保密措施的主觀愿望以及客觀措施。如果權(quán)利人自己都沒(méi)有采取保密措施，就沒(méi)有必要對(duì)該信息給予保護(hù)，這也是保密措施在商業(yè)秘密構(gòu)成中的價(jià)值和作用所在。因此，不能以江蘇國(guó)某公司負(fù)有合同法上的保密附隨義務(wù)來(lái)判定恒某公司對(duì)其主張的信息采取了保密措施。

從以上案例來(lái)看，法定的“保密附隨義務(wù)”并不可靠，合同一方不能由于合同附隨的保密義務(wù)而主張對(duì)于相關(guān)信息采取了合理的保密措施。因此，我們建議合同簽訂方在必要時(shí)應(yīng)簽署專(zhuān)門(mén)的保密協(xié)議，并作出具體約定，以便滿(mǎn)足保密性的要求。

（2）對(duì)合同之外的其他第三方而言，合同簽訂方之間即使有默示的或者明示的保密約定，也無(wú)法構(gòu)成針對(duì)第三方的合理的保密措施，解釋如下。

首先，合同具有相對(duì)性，僅能約束簽訂合同的當(dāng)事人，其保密附隨義務(wù)只對(duì)合同相關(guān)方有效，合同之外的第三人通常不受此合同或者約定的限制。

其次，在產(chǎn)品售賣(mài)之后，第三人基于買(mǎi)賣(mài)或者其他行為獲得產(chǎn)品的所有權(quán)，此時(shí)第三人可以合法地對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行處分。如果權(quán)利人對(duì)該出售后的產(chǎn)品或者產(chǎn)品中某技術(shù)信息主張商業(yè)秘密，則權(quán)利人需要證明對(duì)該產(chǎn)品采取了相應(yīng)保密措施和對(duì)抗第三人反向工程的抗辯。

【案例5】（2020）最高法知民終538號(hào)濟(jì)南思某有限公司與濟(jì)南蘭某有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案

在該案件中，最高院認(rèn)為，《設(shè)備購(gòu)銷(xiāo)合同》僅具有約束合同相對(duì)人的效力，不具有約束不特定第三人的效力。涉案技術(shù)秘密載體為市場(chǎng)流通產(chǎn)品，屬于外部性載體，故思某公司為實(shí)現(xiàn)保密目的所采取的保密措施，應(yīng)能對(duì)抗不特定第三人通過(guò)反向工程獲取其技術(shù)秘密。此種對(duì)抗至少可依靠?jī)煞N方式實(shí)現(xiàn)：一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無(wú)法通過(guò)分析獲知該技術(shù)秘密；二是采取物理上的保密措施，以對(duì)抗他人的反向工程，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等。思某公司所主張采取的“對(duì)外保密措施”，或僅具有約束合同相對(duì)人的效力，不具有約束不特定第三人的效力，或未體現(xiàn)出思某公司的保密意愿，應(yīng)認(rèn)定思某公司未采取符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的“相應(yīng)保密措施”。

從以上案例來(lái)看，權(quán)利人如果僅依據(jù)與銷(xiāo)售渠道之間簽訂的產(chǎn)品售賣(mài)合同中具有保密條款而主張采取了保密措施，則通常并不能滿(mǎn)足保密性的要求。

10、商業(yè)秘密共有情況下如何判斷是否采取了合理的保密措施？

在商業(yè)秘密共有的情況之下，目前實(shí)際案例表明，所有權(quán)利人均應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密采取相應(yīng)的保密措施。也即，若多家公司共有商業(yè)秘密，則只要有一家公司未采取相應(yīng)的保密措施，就應(yīng)認(rèn)定為整體并未采取保密措施。

【案例6】（2017）最高法民申1602號(hào)藍(lán)某公司等訴南通市旺某公司等侵害商業(yè)技術(shù)秘密和商業(yè)經(jīng)營(yíng)秘密糾紛案

在該案件中，最高院認(rèn)為，關(guān)于共有商業(yè)秘密合理保密措施的認(rèn)定中，共有人采取的保密措施能否互相取代。經(jīng)查，再審申請(qǐng)人藍(lán)某公司等主張共有涉案信息，主張的技術(shù)秘密為改性PBT的155項(xiàng)配方以及相關(guān)工藝，經(jīng)營(yíng)秘密為55項(xiàng)客戶(hù)名單。涉案信息實(shí)際上是在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，在藍(lán)某公司等三個(gè)民事主體處分別形成的。故應(yīng)當(dāng)依據(jù)涉案各項(xiàng)技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息形成的具體時(shí)間以及對(duì)應(yīng)的權(quán)利人，分別認(rèn)定是否采取了合理的保密措施。同時(shí)，結(jié)合本案實(shí)際情況，在涉案信息共有的狀態(tài)下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能當(dāng)然視為其他共有人已采取了合理的保密措施。因此，原判認(rèn)定各共有人均應(yīng)就涉案信息采取合理的保密措施，并無(wú)不當(dāng)。

從以上案例可以看出，如果企業(yè)之間商定共同享有某項(xiàng)商業(yè)秘密，則各企業(yè)均應(yīng)采取合理的保密措施對(duì)其進(jìn)行共同保護(hù)，而不能因?yàn)槠渌灿袡?quán)人已經(jīng)采取充分的保密措施就放松對(duì)自己應(yīng)采取保密措施的要求，否則將功虧一簣。我們建議，相關(guān)合作企業(yè)可通過(guò)事前磋商、事中調(diào)整的方式對(duì)各自采取的保密措施進(jìn)行梳理與確認(rèn)，以共同攜手構(gòu)建起綜合性的保密措施屏障。

綜上，商業(yè)秘密訴訟中有關(guān)“保密措施”的法律問(wèn)題雖然紛繁復(fù)雜，但如果企業(yè)能盡早建立起嚴(yán)密和規(guī)范的商業(yè)秘密保護(hù)與合規(guī)體系，則可以盡可能地避免后續(xù)訴訟過(guò)程中所碰到的一系列問(wèn)題。實(shí)際上，最高院和各地方法院的相關(guān)司法解釋和典型案例，已經(jīng)為企業(yè)指明了最低限度的關(guān)于保密措施的合規(guī)要求，企業(yè)可以參照?qǐng)?zhí)行并適時(shí)調(diào)整更新自己所采取的保密措施。此外，也建議企業(yè)綜合考慮商業(yè)秘密的價(jià)值、對(duì)企業(yè)的重要程度以及保密措施的成本等因素，采取容易落實(shí)、具有可操作性的合適的保密措施，加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)。

本文是筆者根據(jù)法律研究和案例檢索撰寫(xiě)而成，文中觀點(diǎn)僅代表筆者當(dāng)前研究的成果，不當(dāng)之處，敬請(qǐng)同行批評(píng)指正。

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[1]參見(jiàn)公眾號(hào)知產(chǎn)力文章：《以最高法案例解析商業(yè)秘密保密措施之“合理性”》，作者張澤吾、黃苑輝。

[2]佛山市中級(jí)人民法院審理的佛山市皇雅家具有限公司、李德茂侵害商業(yè)秘密糾紛【（2018）粵06民終8097號(hào)】認(rèn)為，“保密措施的合理性審查應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

（1）有效性：權(quán)利人所采取的保密措施要與被保密的客體相適應(yīng)，以他人不采取不正當(dāng)手段或不違反約定就難以獲得為標(biāo)準(zhǔn)；

（2）可識(shí)別性：權(quán)利人采取的保密措施，足以使全體承擔(dān)保密義務(wù)的相對(duì)人能夠意識(shí)到該信息是需要保密的信息；

（3）適當(dāng)性：保密措施應(yīng)與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達(dá)到保密要求相適應(yīng)。”

[3]參見(jiàn)公眾號(hào)盈科北京辦公室文章：《案例評(píng)析——保密措施的認(rèn)定》，作者王俊林。

[4]參見(jiàn)鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)全書(shū)》，中國(guó)言實(shí)出版社1995年版。

（原標(biāo)題：商業(yè)秘密訴訟中有關(guān)“保密措施”的十大法律問(wèn)題）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：潘聰 程子萱 北京高文律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商業(yè)秘密訴訟中有關(guān)“保密措施”的十大法律問(wèn)題（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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