關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的幾點思考

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“本文筆者就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膸讉€相關(guān)問題談談自己的看法?！?br/>

知識產(chǎn)權(quán)保護工作事關(guān)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、事關(guān)高質(zhì)量發(fā)展、事關(guān)人民生活幸福、事關(guān)國家對外開放大局、事關(guān)國家安全。我們必須堅持嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的司法理念，樹立嚴格公正的司法政策導向，要以“從政治上看”的站位，以“從法治上辦”的方式，把黨中央關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的決策部署完整準確全面地貫徹落實到位。為此，筆者就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膸讉€相關(guān)問題談談自己的看法。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是私法上的一種侵權(quán)行為

知識產(chǎn)權(quán)與公權(quán)力存在著非常密切的關(guān)系。與大多數(shù)民事權(quán)利不同，知識產(chǎn)權(quán)是由中世紀后期的特權(quán)演化而來，天生具有公權(quán)力基因。時至今日，諸如專利權(quán)、商標權(quán)等仍然需要國家行政機關(guān)審查后才能獲得授權(quán)。出于公共利益的需要，知識產(chǎn)權(quán)單行法幾乎都設有權(quán)利限制條款、公共義務條款或者侵權(quán)例外條款。例如，著作權(quán)法上的法定許可、權(quán)利限制，商標法上的注冊商標使用義務條款，專利法上的強制許可、不視為專利權(quán)侵權(quán)情形等。大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)法學者也把知識產(chǎn)權(quán)法視為公共利益、公共政策的工具，認為知識產(chǎn)權(quán)是為了實現(xiàn)整個社會福利的最大化或者促進全社會創(chuàng)新等諸如此類的最終目標。上述這些因素使得知識產(chǎn)權(quán)具有較重的公權(quán)力色彩。
　　
但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，就是某一特定主體所專有的一種財產(chǎn)權(quán)，這在大多數(shù)國家的法律中都得到了承認。私有財產(chǎn)制度的核心要義就是將財產(chǎn)權(quán)項下的各種控制權(quán)讓與個人。按照著作權(quán)法的規(guī)定，作品產(chǎn)生時作者即可獲得著作權(quán)，作者可以按照自己的意愿行使著作權(quán)法規(guī)定的各項具體權(quán)利。按照專利法的規(guī)定，經(jīng)國家專利行政機關(guān)審查授權(quán)后，專利申請人即可獲得專利權(quán)，可以按照自己的意愿自行實施專利，也可以許可他人實施專利，還可以不實施專利。其他類型的知識產(chǎn)權(quán)也大體如此。如此看來，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)完全符合私有財產(chǎn)制度的核心要義，雖具有較重的公權(quán)力色彩，但實屬一種私權(quán)。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在引言部分還特別強調(diào)“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”。
　　
既然知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在本質(zhì)上就是私法上的一種侵權(quán)行為，當屬無疑。因此，審查案涉行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，應當全面審查知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，既要審查案涉行為是否滿足知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)定的特別構(gòu)成要件，也要審查案涉行為是否滿足民法典規(guī)定的一般構(gòu)成要件。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的判定也應當綜合考慮知識產(chǎn)權(quán)單行法的特別規(guī)定和民法典的一般規(guī)定。侵權(quán)責任旨在權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護，規(guī)定何種行為侵害何種權(quán)益時，行為人應就所生的何種損害如何予以賠償。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的承擔，不僅要適用知識產(chǎn)權(quán)單行法的特別規(guī)定，民法典有關(guān)侵權(quán)責任的制度規(guī)則都應當予以適用。
　　
具體到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任來說，司法審判仍然要遵循侵權(quán)損害賠償法的基本原理、制度和規(guī)則?！安⒎撬星趾Χ紭?gòu)成侵權(quán)”“無損害則無賠償，有損害未必有賠償”等，仍然適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任。知識產(chǎn)權(quán)是法定性權(quán)利，法律明確規(guī)定各種知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，在法律沒有明確規(guī)定的情況不能超出范圍進行擴張解釋、擴大解釋。法律沒有規(guī)定的，就是立法留給社會公眾合法利用他人知識產(chǎn)權(quán)的自由空間。

二、填平原則仍是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t

填補損害是損害賠償制度的基本功能，系基于公平正義的理念。法律讓侵權(quán)人就其侵權(quán)行為造成的損害承擔損害賠償責任，并不是為了懲罰侵權(quán)人，而是為了使受害人能夠獲得實質(zhì)、完整的填補。填平原則是填補損害理念的量化標準，源自“平整土地上挖出一定土方后再回填平整”這樣一個生活事實，實質(zhì)是恢復原狀理論。填平原則是現(xiàn)代民事侵權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t，要求權(quán)利人的實際損失得到全部賠償。但是，填平原則反對過低賠償和過度賠償，因為過低賠償或者過度賠償都違背填補損害所秉持的公平正義理念。與填平原則相對的就是“禁止得利”，受害人除損害填補以外不能有所獲利，不能因他人侵權(quán)行為而獲取其損害以外的補償。在現(xiàn)實司法實踐中，為了制止權(quán)利人惡意通過訴訟進行盈利性活動，應當嚴格適用填平原則確定損害賠償。
　　
填平原則也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t，彌補權(quán)利人的實際損失是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕繕?。例如，侵犯著作?quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人因此受到的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以計算的，可以參照該權(quán)利使用費給予賠償。再如，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。又如，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額均是以權(quán)利人的實際損失為首要計算依據(jù)的。侵權(quán)人的違法所得和權(quán)利許可使用費，實質(zhì)上是權(quán)利人的實際損失的替代，以侵權(quán)人的違法所得或者權(quán)利許可使用費替代數(shù)量大致相當?shù)臋?quán)利人的實際損失，因此仍然屬于填平原則。
　　
堅持填平原則，要求將權(quán)利人的實際損失作為確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的第一順位計算依據(jù)。對于如何確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額，知識產(chǎn)權(quán)單行法都規(guī)定了計算依據(jù)及其適用順位。例如，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)包括權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費，計算依據(jù)的第一順位為權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得。專利法、商標法等也都規(guī)定了損害賠償數(shù)額的計算依據(jù)及其適用順位，即按照權(quán)利人的實際損失確定，難以確定的按照因侵權(quán)人所獲利益以及權(quán)利許可費進行確定。因此，在個案中要堅持填平原則，以權(quán)利人的實際損失作為確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的第一順位計算依據(jù)。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任仍須考慮侵權(quán)人主觀過錯

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成與侵權(quán)人的主觀過錯無關(guān)。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件來說，一般不考慮行為人主觀過錯，只要發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的客觀事實，法院就可以認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)成立。換言之，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的唯一依據(jù)就是知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的客觀事實。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成與侵權(quán)人主觀過錯無關(guān)，這并不是說侵權(quán)人的主觀過錯與損害賠償責任無關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的主觀過錯對于損害賠償責任至關(guān)重要，不僅關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人是否應當承擔損害賠償責任，而且在特定情形下還關(guān)系到損害賠償數(shù)額的最終確定。
　　
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任應當適用過錯責任原則。無過錯責任原則采取法定原則，民法典和知識產(chǎn)權(quán)單行法均未規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任適用無過錯責任原則，因此知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任應當適用過錯責任原則。目前，一些判決在認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)成立后往往不再分析侵權(quán)人是否具有主觀過錯而直接判決侵權(quán)人承擔損害賠償責任，實際上是適用無過錯責任原則。這種做法導致行為人動輒得咎、畏首畏尾，極大地抑制了創(chuàng)新活動。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任采用過錯責任原則，著重于社會活動應有的規(guī)范準則，行為人盡到合理注意義務則不負損害賠償責任。這顯然有助于活躍和促進創(chuàng)新活動。
　　
適用法定賠償制度確定損害賠償數(shù)額時要充分考慮侵權(quán)人的主觀過錯?，F(xiàn)代法律采取“全有全無”原則，只要損害賠償責任成立，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時主觀上是故意或者過失，并不影響損害賠償范圍。這旨在貫徹損害賠償?shù)奶钇皆瓌t。如前所述，堅持填平原則，要求將權(quán)利人的實際損失作為確定損害賠償數(shù)額的第一順位計算依據(jù)。當權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費難以計算時，須適用法定賠償制度，根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)確定損害賠償數(shù)額，其中的“侵權(quán)行為的情節(jié)”應當包括侵權(quán)人的主觀過錯。因此，適用法定賠償制度時，應當考慮侵權(quán)人的主觀過錯，區(qū)別對待故意和過失，使侵權(quán)人承擔的損害賠償數(shù)額與其過錯程度相適應。
　　
行為人是否具有主觀過錯，并不是一個簡單的兩分法問題，而是一個程度性問題，個案中要把握從不知道、可能知道、偶然知道他人知識產(chǎn)權(quán)，到刻意、無所顧忌、無視他人知識產(chǎn)權(quán)的程度范圍。審查行為人是否具有主觀過錯，要嚴格區(qū)分“知道或應當知道”知識產(chǎn)權(quán)的存在與“知道或應當知道”所實施行為構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。例如，在著作權(quán)領域，即使明知是他人享有著作權(quán)的作品而未經(jīng)許可就徑直使用，也不宜直接認定行為人對于侵權(quán)行為具有主觀故意，這種使用可能因合理使用、權(quán)利限制等構(gòu)成過失侵權(quán)或不構(gòu)成侵權(quán)。審查行為人是否具有主觀過錯時，也不能以侵權(quán)成立反推侵權(quán)人具有主觀過錯，進而要求侵權(quán)人承擔損害賠償責任，這不符合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任的過錯責任原則。

四、確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額須充分考慮比例原則

　
比例原則，作為自然正義的化身，被視為公法上的“帝王原則”，但是在全球不同的法律體系和不同的法律部門中正發(fā)揮著日益重要的正義實現(xiàn)功能。在司法實踐中，越來越多的法院也開始將比例原則適用到知識產(chǎn)權(quán)案件中。就知識產(chǎn)權(quán)法來說，比例原則要求一項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍應當與其保護對象的價值或者重要性成比例關(guān)系。
　　
權(quán)利是享受特定利益的法律之力，特定利益的多寡與法律之力的強弱構(gòu)成并決定一項權(quán)利的具體范圍。如果法律賦予某一項知識產(chǎn)權(quán)的特定利益或法律之力與所保護對象的價值或者重要性不相稱，權(quán)利人就會獲得不合比例的杠桿優(yōu)勢，超越理應得到的法律之力，對一個更大范圍的市場享有利益或者掌握控制力，最終導致權(quán)利人獲得超出根據(jù)該知識產(chǎn)權(quán)所保護對象本應實際應得的壟斷市場范圍。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍要與特定知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和貢獻程度相適應。只有使權(quán)利范圍與創(chuàng)新貢獻相適應、相匹配，使權(quán)利范圍與創(chuàng)新貢獻程度成正比，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造。如果二者不相匹配，權(quán)利范圍過大對后續(xù)創(chuàng)新造成妨礙，權(quán)利范圍過小對創(chuàng)新活力形成抑制。
　　
法律是平衡的藝術(shù)，司法審判是利益平衡的過程。知識產(chǎn)權(quán)審判實踐堅持比例原則，要充分體現(xiàn)作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)與作為公共利益工具的知識產(chǎn)權(quán)之間的平衡。比例原則體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責任方面，要求不能片面地強調(diào)權(quán)力至上、不斷加大損害賠償力度，要追求損害與收益之間的平衡。例如，在著作權(quán)領域，權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得難以計算的，雖然可以根據(jù)作品類型、權(quán)利使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)確定賠償數(shù)額，但是也不能拋開權(quán)利人實際損失的測算、侵權(quán)人違法所得的測算，尤其要考慮涉案作品對于權(quán)利人獲取利潤的實際貢獻，要考慮侵權(quán)人使用作品的具體方式和程度、侵權(quán)人的獲利模式以及涉案作品對于侵權(quán)人獲取利潤的實際貢獻等。再如，在專利權(quán)領域，要求根據(jù)專利權(quán)所保護發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)新程度，合理確定保護范圍和保護強度，實現(xiàn)權(quán)利保護范圍和強度與其創(chuàng)新高度和貢獻程度相適應?？傊谥R產(chǎn)權(quán)司法保護領域貫徹比例原則，特別是依職權(quán)確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，應當注意根據(jù)不同的權(quán)利類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)、案涉權(quán)利的盈利貢獻度等，區(qū)分不同情況，恰如其分地予以處理。

五、要依法審慎適用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償

懲罰性賠償制度發(fā)源于英國、發(fā)達于美國，但目前英美法系主要國家已經(jīng)著手改革懲罰性賠償制度，限縮其適用范圍。在大陸法系的德國和日本，傳統(tǒng)民事侵權(quán)領域和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領域都沒有懲罰性賠償制度?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等主要國際知識產(chǎn)權(quán)條約也沒有規(guī)定懲罰性賠償制度。可以說，從國際發(fā)展潮流來看，懲罰性賠償制度在世界范圍內(nèi)已經(jīng)呈現(xiàn)式微之勢。
　　
就我國而言，2013年修改后的商標法率先確立懲罰性賠償制度。此后，反不正當競爭法、專利法和著作權(quán)法也都增加了懲罰性賠償條款。民法典對侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償作了總括性的一般規(guī)定。最高人民法院也出臺有關(guān)侵害知識產(chǎn)權(quán)適用懲罰性賠償?shù)膶ｉT解釋?？梢哉f，從立法規(guī)定到司法解釋，我國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領域已經(jīng)建立起比較完備的懲罰性賠償?shù)闹贫润w系?？紤]到懲罰性賠償?shù)墓δ芎托再|(zhì)以及呈現(xiàn)式微之勢，適用懲罰性賠償應當堅持依法審慎原則。
　　
一是要堅持法定原則。民法典對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償作了一般規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)單行法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償作了具體規(guī)定，但有的單行法對可以適用懲罰性賠償?shù)那謾?quán)行為作了總括性的規(guī)定，有的單行法僅規(guī)定個別侵權(quán)行為可以適用懲罰性賠償。懲罰性賠償是一項比較嚴厲的法律制裁措施，并不是侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阍瓌t，只適用于法律明確規(guī)定的特定情形。如果法律沒有明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償?shù)?，則不得適用懲罰性賠償。例如，權(quán)利人針對故意侵犯商業(yè)秘密行為以外的其他不正當競爭行為提出懲罰性賠償請求，即使這些不正當競爭行為屬于“故意且情節(jié)嚴重”，也不應當適用懲罰性賠償。
　　
二是要堅持審慎原則。法律明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償?shù)?，應當本著審慎的態(tài)度進行審查，審慎決定是否適用懲罰性賠償，審慎決定給予多少倍懲罰性賠償。在個案裁判過程中，應當根據(jù)案件事實、法律規(guī)定、補償性賠償?shù)戎T多因素進行綜合判定。首先，適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件和客觀要件應當分別審查，然后再綜合考慮主觀要件的各種因素和客觀要件的各種因素。其次，確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應當綜合考慮行為人的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等。再者，要綜合考慮補償性賠償和懲罰性賠償。對于補償性賠償，知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)定的一些計算依據(jù)已經(jīng)包含懲罰性賠償因素。因此，在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應當綜合考慮補償性賠償和懲罰性賠償，尤其是要考慮補償性賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)。

（原標題：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的幾點思考）

來源：人民法院報

作者：宋建寶 中國應用法學研究所互聯(lián)網(wǎng)司法研究中心主任

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的幾點思考（點擊標題查看原文）

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