產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權(quán)啟示錄（三）

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“本文對德國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況及常用的維權(quán)措施進(jìn)行介紹?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王欣蕾 中國貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

美國、德國、日本和韓國都是我國企業(yè)走出去常選擇的目的國，同時(shí)也都是知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，有著完善的法律體系和健全的司法制度。對于出海的中國企業(yè)來說，這些國家強(qiáng)大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是一把雙刃劍，既可能在周密布局自身知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上為我所用，在競爭中壓制對手；也可能在冒然投入海外市場的情況下為其所累，被競爭對手排擠出局。

為了幫助企業(yè)對這四個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)體系有更多的了解，本文以下分四篇分別對四個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況及常用的維權(quán)措施進(jìn)行介紹。

第三篇 德國篇

一、德國專利制度概況

德國知識產(chǎn)權(quán)的種類大致有發(fā)明專利（patent）、實(shí)用新型（utility model）、外觀設(shè)計(jì)（design）和商標(biāo)（trademark）。

對于出海的中國企業(yè)來說，可以選擇德國實(shí)用新型或者發(fā)明專利來保護(hù)投放德國市場的產(chǎn)品的技術(shù)方案，兩種權(quán)利各有利弊：一方面，與中國實(shí)用新型相同，德國實(shí)用新型的優(yōu)點(diǎn)是只需經(jīng)過注冊即可獲得授權(quán)，因此，相較于發(fā)明具有費(fèi)用少、授權(quán)快的優(yōu)點(diǎn)。

另一方面，德國實(shí)用新型和發(fā)明專利的授權(quán)來源存在區(qū)別，德國實(shí)用新型的授權(quán)均來源于德國專利局（Deutsches Patent- und Markenamt, DPMA）；而發(fā)明專利的授權(quán)有兩個(gè)來源，除德國專利局授權(quán)的德國發(fā)明專利外，由于德國是《歐洲專利公約》簽約國，依據(jù)《歐洲專利公約》成立的歐洲專利局（European Patent Office, EPO）授權(quán)的歐洲發(fā)明專利在德國也可以行使權(quán)利，用于專利侵權(quán)訴訟，與德國發(fā)明專利具有同等效力。而一旦獲得歐洲專利局授權(quán)，歐洲發(fā)明專利可以在包括德國在內(nèi)的申請人選擇的簽約國行使權(quán)利，因此，相較于只能在德國行使訴權(quán)的德國實(shí)用新型，歐洲發(fā)明具有一次申請多國有效的優(yōu)點(diǎn)，整體上看極大地節(jié)約了企業(yè)的時(shí)間和費(fèi)用成本，對于不局限于德國而是定位整個(gè)歐洲市場的出海中國企業(yè)來說，具有很明顯的優(yōu)勢。

二、專利權(quán)人常用維權(quán)手段

與中國類似，德國也有幾種非訴訟解決專利侵權(quán)糾紛的方式，主要有向可能的侵權(quán)方發(fā)送詢問使用權(quán)（request for a right to use）的信函，發(fā)送警告信（cease and desist letter）這兩種方式都會(huì)讓雙方在進(jìn)入訴訟前對侵權(quán)糾紛有初步討論。不同的維權(quán)方式下侵權(quán)人可以采取不同的反擊手段，不同的維權(quán)方式對后續(xù)正式提起的訴訟也會(huì)產(chǎn)生不同的影響。

除專利侵權(quán)訴訟外，在德國專利權(quán)人還可以提起臨時(shí)禁令（preliminary injunction）的訴訟，這種訴訟相對于專利侵權(quán)訴訟來說是一種加速的簡易程序（summary proceeding）。

2.1詢問使用權(quán)（request for a right to use）

詢問使用權(quán)相當(dāng)于權(quán)利人以正式通知的形式讓潛在侵權(quán)方了解到相關(guān)專利權(quán)的存在，這種信函既不做出侵權(quán)成立的結(jié)論，也不要求收信人停止侵權(quán)，而僅是向收信人陳述相關(guān)專利保護(hù)范圍以及潛在侵權(quán)的設(shè)備/行為的事實(shí)和法律依據(jù)，由此雙方就可能存在的糾紛進(jìn)入磋商討論。

相對于警告信，詢問使用權(quán)對權(quán)利人來說是一種更安全的方式。原因在于，收到警告信的潛在侵權(quán)方可以基于警告信提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴（declaratory judgement action for noninfringement）；如果權(quán)利人將警告信發(fā)給了潛在侵權(quán)方的客戶，潛在侵權(quán)方還可以對權(quán)利人提起不正當(dāng)競爭之訴。而如果權(quán)利人采用詢問使用權(quán)信函的方式與潛在侵權(quán)方取得聯(lián)系，而收信人不能依據(jù)詢問使用權(quán)的信函提起確認(rèn)不侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的反訴。

對于尊重知識產(chǎn)權(quán)的善意侵權(quán)方，收到詢問使用權(quán)的信函后可能會(huì)直接停止侵權(quán)。但是并不是所有侵權(quán)方都會(huì)在得知專利權(quán)存在的情況下，主動(dòng)放棄已經(jīng)開始的商業(yè)活動(dòng)，這種情況下權(quán)利人就需要采取更為主動(dòng)的手段。

2.2警告信（cease and desist letter）

相較于詢問使用權(quán)，警告信顯然是更有威懾力的手段，同時(shí)也給了收信人提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴或不正當(dāng)競爭之訴的理由。警告信通常要求被警告方簽署停止侵權(quán)聲明（cease and desist declaration），如果被警告方真的簽署了這樣的聲明，這種聲明在法律上具有等價(jià)于法院判決的功能，因此權(quán)利人無需再就侵權(quán)事宜提起訴訟，對于權(quán)利人來說這無疑是解決專利侵權(quán)糾紛最有效和經(jīng)濟(jì)的手段。

即便被警告方拒絕簽署停止侵權(quán)聲明，對權(quán)利人來說，在提起訴訟前向侵權(quán)方發(fā)送警告信的另一個(gè)好處在于訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，因?yàn)槿f一權(quán)利人一起訴，被控侵權(quán)人就承認(rèn)了侵權(quán)的話，法院只能做出“合意判決（judgment by consent）”，這種情況下訴訟費(fèi)用需要由原告承擔(dān)。

2.3臨時(shí)禁令（preliminary injunction）

相比于以永久救濟(jì)（permanent relief）為目的的專利侵權(quán)訴訟，以臨時(shí)救濟(jì)（preliminary injunction）為目的的簡易程序（summary proceeding）也是權(quán)利人在遇到專利糾紛時(shí)可以考慮的解決途徑。

與中國和美國不同，德國的臨時(shí)禁令程序是一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，并不是專利侵權(quán)訴訟的一部分，因此，權(quán)利人可以在不同的法院提起臨時(shí)禁令和專利侵權(quán)訴訟。唯一的例外是，如果專利侵權(quán)訴訟已被受理，那么受理法院對于在后提起的臨時(shí)禁令程序具有排他管轄權(quán)。

此外，臨時(shí)禁令可以在無被訴侵權(quán)方參與的單方程序（ex parte）中授予權(quán)利人，實(shí)踐中這種情況在商標(biāo)和不正當(dāng)競爭訴訟中比較常見，但是在涉及專利侵權(quán)的臨時(shí)禁令中，雙方參與庭審（inter partes）的程序更常見。但相較于專利侵權(quán)訴訟（main proceeding），雙方參與的臨時(shí)禁令程序仍然是一種加速的簡易程序，因此在訴訟程序的要求上也存在相應(yīng)區(qū)別，例如，雙方參與的臨時(shí)禁令不接受專家證據(jù)（expert evidence），也不傳喚證人出庭作證，盡管專家意見（expert opinion）是被接受的，但是這通常會(huì)使得法院認(rèn)為侵權(quán)問題過于復(fù)雜而不適用臨時(shí)禁令，從而駁回權(quán)利人的禁令請求；臨時(shí)禁令程序只需要初步證據(jù)（prima facie evidence），且沒有嚴(yán)格的舉證期限，因此雙方都有可能在庭審中拋出“殺手锏”，庭審策略相較于侵權(quán)訴訟靈活性更高；臨時(shí)禁令程序不會(huì)因?qū)＠麩o效/異議程序而訴訟中止，如果合議庭初步評估認(rèn)為專利有效性存疑，會(huì)直接駁回臨時(shí)禁令申請；臨時(shí)禁令的決定通常在庭審當(dāng)天宣布，且如果授予禁令，不需要權(quán)利人繳納擔(dān)保金就可以強(qiáng)制執(zhí)行。

實(shí)際上，無論是單方程序，還是雙方參與庭審的臨時(shí)禁令，德國法院在授予專利侵權(quán)臨時(shí)禁令時(shí)會(huì)非常慎重。原因在于，專利侵權(quán)是否成立以及專利權(quán)是否有效都是比較復(fù)雜的問題，加上德國的“雙軌制”司法制度，審理專利侵權(quán)和臨時(shí)禁令的法院并不就專利有效性進(jìn)行審理，因此只有在專利侵權(quán)分析并不復(fù)雜的情況下，法院才有可能考慮授予臨時(shí)禁令。例如，一旦出現(xiàn)在專利侵權(quán)訴訟中，雙方各自請了技術(shù)專家對技術(shù)問題解釋、侵權(quán)成立進(jìn)行陳述，就說明案件的復(fù)雜程度并不適合授予臨時(shí)禁令，這種情況下，法院會(huì)傾向于駁回臨時(shí)禁令申請，經(jīng)過完整的專利侵權(quán)訴訟再考慮是否應(yīng)當(dāng)授予禁令。

除了侵權(quán)成立的可能性外，專利的有效性和禁令的緊迫性也是法院的考慮因素。由于審理禁令的法院不審理專利有效性，因此一旦法院認(rèn)為專利有效性存疑，就會(huì)駁回臨時(shí)禁令申請。對于緊迫性，德國法院的一般要求是權(quán)利人在獲知侵權(quán)存在后的一個(gè)月內(nèi)提起臨時(shí)禁令申請，個(gè)別上訴法院將時(shí)限延長到2個(gè)月或3個(gè)月，但最常見的要求仍然是一個(gè)月，這個(gè)時(shí)間要求對權(quán)利人應(yīng)對糾紛的策略選擇具有決定性影響，一旦超過一個(gè)月的時(shí)限，就不建議選擇臨時(shí)禁令了[1]。

而所謂“臨時(shí)禁令”，是相對于侵權(quán)訴訟勝訴后獲得停止侵權(quán)的“永久禁令”而言的，如果權(quán)利人贏得了臨時(shí)禁令程序，被控侵權(quán)方可以要求啟動(dòng)正式的專利侵權(quán)訴訟程序（通常在臨時(shí)禁令授予后的30天內(nèi)）；如果權(quán)利人輸?shù)袅伺R時(shí)禁令程序，可以向上一級法院上訴，或者選擇直接去法院提起專利侵權(quán)訴訟。

因此，對于事實(shí)明確，侵權(quán)分析較為直觀并且發(fā)現(xiàn)時(shí)間較短的侵權(quán)糾紛，權(quán)利人可以考慮臨時(shí)禁令，否則還是建議考慮專利侵權(quán)訴訟。

2.4侵權(quán)訴訟（main proceeding for permanent relief）

專利侵權(quán)訴訟對權(quán)利人來說是代價(jià)最高同時(shí)最權(quán)威的糾紛解決手段，具體細(xì)節(jié)在第三部分中詳細(xì)介紹。

三、專利侵權(quán)和專利無效的“雙軌制”

德國專利制度最突出特點(diǎn)就是專利侵權(quán)和專利無效程序的“雙軌制”，即除了共同的上訴機(jī)構(gòu)——德國聯(lián)邦最高法院外，專利侵權(quán)訴訟與專利無效訴訟是由不同的法院審理的；而即便在聯(lián)邦最高法院，無效訴訟和侵權(quán)訴訟也是分開審理的。

因此，審理專利侵權(quán)訴訟的德國法院不會(huì)對發(fā)明專利的有效性做出判斷，這就導(dǎo)致在德國專利侵權(quán)訴訟中，專利無效抗辯并不被德國法院接受，如果被訴侵權(quán)方認(rèn)為專利權(quán)無效，應(yīng)當(dāng)另行提起專利無效訴訟或異議程序。

值得注意的是，在德國，專利侵權(quán)訴訟案件必須由有資質(zhì)的德國律師（Rechtsanwalt）代理，但由于德國律師通常不具有理工科技術(shù)背景，因此在專利侵權(quán)訴訟中通常與德國專利律師（Patentanwalt）合作；相反地，在德國專利局、德國聯(lián)邦專利法院以及德國聯(lián)邦最高法院審理的專利無效/異議程序及上訴案件則主要由德國專利律師代理，德國律師與之配合。因此，對于需要在德國進(jìn)行專利侵權(quán)、無效訴訟的中國企業(yè)來說，聯(lián)系專業(yè)的德國律師和德國專利律師無疑是開展知識產(chǎn)權(quán)布局尤為關(guān)鍵的第一步。

以下分別對德國專利侵權(quán)訴訟和無效/異議策略進(jìn)行簡要介紹。

3.1專利侵權(quán)訴訟

在德國，專利侵權(quán)案件一審在地區(qū)法院（Regional Court）。德國全國的地區(qū)法院共有115個(gè)，其中只有12個(gè)地區(qū)法院可以受理專利侵權(quán)案件。在這12個(gè)地區(qū)法院中，案件受理量最多的三個(gè)法院分別是杜塞爾多夫地區(qū)法院、曼海姆地區(qū)法院和慕尼黑地區(qū)法院，除此之外，漢堡地區(qū)法院也是比較常見的一審法院。地區(qū)法院審理專利案件的合議庭由三位法官構(gòu)成，他們雖然不具備技術(shù)背景，但都具有豐富的專利侵權(quán)案件審理經(jīng)驗(yàn)。

對于特定的侵權(quán)案件來說，只要地區(qū)法院所管轄的州內(nèi)發(fā)生了專利侵權(quán)行為，該地區(qū)法院那就對案件具有管轄權(quán)。此外，與中國法院以網(wǎng)站服務(wù)器所在地或者賣方注冊地確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)行為管轄的司法實(shí)踐不同，在德國，如果侵權(quán)產(chǎn)品是在網(wǎng)上銷售的，那么所有的地區(qū)法院均對案件具有管轄權(quán)。

對于中國企業(yè)來說，起訴前管轄法院的選擇是確認(rèn)起訴后首先需要考慮的問題，由于各個(gè)地區(qū)法院受理案件數(shù)量、法官數(shù)量、對具體問題自由裁量（例如對中止訴訟的標(biāo)準(zhǔn)）的傾向等均存在差異，同時(shí)作為專利權(quán)人，中國企業(yè)進(jìn)行專利維權(quán)的核心訴求也存在差異，比如，有些企業(yè)追求高額的賠償，有些企業(yè)則更希望盡快制止侵權(quán)行為等，在有選擇的情況下，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)咨詢專業(yè)德國律師/專利律師，結(jié)合自身需求和各地區(qū)法院的情況，選擇合適的法院提起專利侵權(quán)訴訟。

德國專利訴訟屬于典型的民事訴訟，與中國訴訟同屬大陸法系，非常類似，而與典型的英美訴訟存在很多區(qū)別。例如，德國專利訴訟由法官組成的合議庭統(tǒng)一裁決，沒有陪審團(tuán)；德國專利訴訟以雙方意見陳述為基礎(chǔ)展開，沒有證據(jù)開示程序（evidence discovery），也因此沒有律師客戶之間的保密制度（attorney-client privilege），如果有必要，法庭會(huì)給原告簽發(fā)調(diào)查令（inspection order）——類似于中國法院簽發(fā)的調(diào)查令——以使原告可以調(diào)查公眾無法獲取的事實(shí)；雙方聘請的專家證人（expert witness）以及專家證人之間的相互盤問對于案件的事實(shí)查明并非舉足輕重，如果有必要，合議庭會(huì)咨詢獨(dú)立于雙方的技術(shù)專家——類似于中國法庭的技術(shù)調(diào)查官——來查明技術(shù)事實(shí)；在事實(shí)查明和法律適用方面并不明確區(qū)分一審和上訴審級，相反一審、二審法院均可以對事實(shí)和法律問題進(jìn)行審理，這一點(diǎn)也與中國訴訟制度相同。

如果對地區(qū)法院做出的一審判決不服，雙方當(dāng)事人均可以上訴至地區(qū)法院對應(yīng)的高級地區(qū)法院（Higher Regional Court）。例如，杜塞爾多夫地區(qū)法院、曼海姆地區(qū)法院和慕尼黑地區(qū)法院做出的一審判決，分別上訴至杜塞爾多夫高級地區(qū)法院、卡爾斯魯厄高級地區(qū)法院和慕尼黑高級地區(qū)法院。與地區(qū)法院類似，地區(qū)高級法院審理專利案件的合議庭也由三位法官構(gòu)成。

在德國，專利侵權(quán)案件是兩審終審制，而只有在得到地區(qū)高級法院準(zhǔn)許的情況下，才可再上訴至聯(lián)邦最高法院（Federal Court of Justice, FCJ），進(jìn)行“三審”。與一審、二審不同，聯(lián)邦最高法院審理專利侵權(quán)案件的合議庭由五位法官構(gòu)成，均不具有技術(shù)背景。

3.2專利無效訴訟/異議程序

在德國，發(fā)明專利的有效性可以通過異議和無效訴訟兩個(gè)程序來挑戰(zhàn)。

異議程序只能在專利授權(quán)后9個(gè)月之內(nèi)進(jìn)行，對德國專利的異議程序由德國專利局（DPMA）審理，做出決定。對該決定不服的當(dāng)事人，可以上訴至聯(lián)邦專利法院（Federal Patent Court, FPC）。

對德國發(fā)明專利提起無效訴訟不受9個(gè)月的時(shí)間限制，可以在任何時(shí)間起訴，但是對于正在進(jìn)行異議的專利，不能提起無效訴訟。與異議程序的上訴法院相同，專利無效訴訟一審也由聯(lián)邦專利法院（FPC）審理。

聯(lián)邦專利法院審理異議程序的上訴案件和專利無效訴訟一審案件的合議庭均由五名法官構(gòu)成，其中首席法官和一位陪審法官具有法律背景，其余三位陪審法官均具有技術(shù)教育背景。

對聯(lián)邦專利法院做出的異議上訴判決或無效一審判決不服的，可以上訴至聯(lián)邦最高法院（FCJ）。因此，只有在聯(lián)邦最高法院，雙軌制的專利侵權(quán)訴訟和專利無效訴訟才會(huì)出現(xiàn)“并軌”，但實(shí)際上，侵權(quán)和無效訴訟在聯(lián)邦最高法院仍然是分開審理的，并不會(huì)出現(xiàn)近年來中國最高人民法院合并審理有影響的專利無效行政訴訟和專利侵權(quán)訴訟的情況。

3.3專利無效/異議程序?qū)＠謾?quán)訴訟的影響

如上文提到，在德國，審理專利侵權(quán)訴訟的法院并不會(huì)一并審理專利有效性，換句話說，專利無效并不是專利侵權(quán)訴訟中被接受的抗辯理由。

另外，中國和美國專利訴訟中均存在“禁止反悔原則（doctrine of estoppel）”，該原則通常認(rèn)為專利權(quán)人在授權(quán)/無效/異議程序中明確放棄的技術(shù)方案不得在專利侵權(quán)訴訟中主張為專利權(quán)保護(hù)范圍。而德國專利訴訟中并不存在禁止反悔原則，因此，權(quán)利人在授權(quán)/無效/異議程序中做出的于己不利的解釋，并不會(huì)在專利侵權(quán)中損害權(quán)利人的利益。

但是，這并不是說專利有效性對專利侵權(quán)訴訟沒有任何影響。

如果被訴侵權(quán)方希望通過挑戰(zhàn)專利有效性贏得專利侵權(quán)訴訟，需要對專利提起無效訴訟（聯(lián)邦專利法院受理）或者異議程序（德國專利局受理），然后基于無效訴訟/異議程序向?qū)徖砬謾?quán)的法院提出中止專利侵權(quán)訴訟的請求，中止通常持續(xù)到無效訴訟或異議程序的一審裁決作出為止。

審理專利侵權(quán)訴訟的地區(qū)法院對于是否中止訴訟具有自由裁量權(quán)，這就意味著，一些法院在中止訴訟方面采取比其他法院略為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，這也是權(quán)利人選擇管轄法院時(shí)可以考慮的因素。

而聯(lián)邦專利法院/德國專利局在專利無效訴訟/異議程序中對于專利有效性做出的初步意見（preliminary opinion）對于地區(qū)法院是否中止訴訟具有重要影響，通常來說，如果初步意見傾向于認(rèn)為專利權(quán)不穩(wěn)定，地區(qū)法院通常會(huì)裁定中止訴訟。

侵權(quán)訴訟是否中止對于案件的審理周期將產(chǎn)生顯著影響。如果專利侵權(quán)訴訟沒有因無效/異議而中止，通常會(huì)在8-20個(gè)月的時(shí)間審結(jié)，具體時(shí)長取決于案件的復(fù)雜程度和法院的案件量；而一旦侵權(quán)訴訟被裁定中止，由于無效訴訟一審判決通常在15-30個(gè)月才能做出，侵權(quán)訴訟審理周期會(huì)顯著延長，這種情況被稱為“禁令間隔”（injunction gap），在禁令間隔期間，權(quán)利人/原告可以在提供了擔(dān)保的條件下申請一審禁令，類似于中國的訴中禁令[1]。

下圖對德國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和無效審理的“雙軌制”體系進(jìn)行了總結(jié)。

圖片來源: An International Guide to Patent Case Management for Judges (wipo.int)

參考文獻(xiàn)

1、An International Guide to Patent Case Management for Judges （www.wipo.int/patent-judicial-guide）.

相關(guān)閱讀：

產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權(quán)啟示錄（一）

產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權(quán)啟示錄（二）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王欣蕾 中國貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權(quán)啟示錄（三）（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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