從侵權(quán)可視度看計(jì)算機(jī)程序相關(guān)專利撰寫

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文 / 牟昌兵

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伴隨著ICT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的專利越來越多，目前有大量的計(jì)算機(jī)程序相關(guān)專利來自通信和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公司。根據(jù)「專利審查指南2010」第二部分第九章的規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明，只要不是智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，就可能是專利保護(hù)客體。

目前，大量的計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明能夠獲得專利權(quán)。但是，與機(jī)械領(lǐng)域的發(fā)明「所見即所得」不同，計(jì)算機(jī)程序相關(guān)發(fā)明在計(jì)算機(jī)內(nèi)部執(zhí)行，具有不可見和抽象的特性。這樣的發(fā)明，對(duì)侵權(quán)舉證帶來了挑戰(zhàn)。也就是說計(jì)算機(jī)程序先關(guān)的發(fā)明侵權(quán)可視度不高，即便有侵權(quán)行為也難以舉證。

因此，本文以蘋果公司的一件專利說起，從侵權(quán)可視度的角度談?wù)動(dòng)?jì)算機(jī)相關(guān)專利的撰寫，以從撰寫的角度提交計(jì)算機(jī)程序相關(guān)專利的侵權(quán)可視度，便于權(quán)利人侵權(quán)舉證。

蘋果「滑動(dòng)解鎖」專利的啟示

第一代iPhone的滑動(dòng)解鎖功能非常經(jīng)典，蘋果公司對(duì)該功能的專利保護(hù)也可謂煞費(fèi)苦心。蘋果公司于2005年提交名為「通過在解鎖圖像上執(zhí)行手勢(shì)來解鎖設(shè)備」的發(fā)明專利，2009年又以該專利申請(qǐng)為母案提交了分案申請(qǐng)。在獲得分案申請(qǐng)專利授權(quán)后便展開了對(duì)HTC等的專利訴訟，并大獲成功。

蘋果公司的滑動(dòng)解鎖技術(shù)涉及到iPhone內(nèi)部一系列的處理，技術(shù)本身侵權(quán)可視度并不高。根據(jù)「通過在解鎖圖像上執(zhí)行手勢(shì)來解鎖設(shè)備」專利文本的描述，該技術(shù)涉及到包含觸控信號(hào)轉(zhuǎn)換、觸控信號(hào)于預(yù)設(shè)軌跡或手勢(shì)的匹配等一系列內(nèi)部過程。結(jié)構(gòu)上包括內(nèi)部數(shù)據(jù)庫，以存儲(chǔ)手勢(shì)或軌跡數(shù)據(jù)；觸摸屏控制器，以處理觸摸屏的觸控信號(hào)；以及其他功能模塊。

基于上述分析，滑動(dòng)解鎖技術(shù)涉及到智能手機(jī)內(nèi)部比較復(fù)雜的處理過程，蘋果公司專利文本中也記載了智能手機(jī)復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。如果在專利撰寫時(shí)，過多的涉及智能手機(jī)內(nèi)部的處理過程和抽象結(jié)構(gòu)，就會(huì)給侵權(quán)檢測(cè)帶來困難，一般只能通過技術(shù)鑒定來進(jìn)行侵權(quán)檢測(cè)。那么蘋果公司是如何撰寫滑動(dòng)解鎖專利的呢？

下面是「通過在解鎖圖像上執(zhí)行手勢(shì)來解鎖設(shè)備」專利授權(quán)文本中的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求：

1.一種用于具有觸敏顯示器的電子設(shè)備的信息處理方法，包括：

當(dāng)所述設(shè)備處于用戶界面鎖定狀態(tài)時(shí)，檢測(cè)與所述觸敏顯示器的接觸；根據(jù)所述接觸，沿所述觸敏顯示器上的預(yù)定顯示路徑移動(dòng)解鎖圖像，其中所述解鎖圖像是用戶與之交互以解鎖所述設(shè)備的圖形交互式用戶界面對(duì)象；如果檢測(cè)到的接觸與預(yù)定手勢(shì)相對(duì)應(yīng)，將所述設(shè)備轉(zhuǎn)換到用戶界面解鎖狀態(tài)；以及如果檢測(cè)到的接觸不與所述預(yù)定手勢(shì)相對(duì)應(yīng)，將所述設(shè)備保持在所述用戶界面鎖定狀態(tài)。

下面是「通過在解鎖圖像上執(zhí)行手勢(shì)來解鎖設(shè)備」分案申請(qǐng)專利文本中的一項(xiàng)權(quán)利要求：

1.一種解鎖手持電子設(shè)備的方法，所述手持電子設(shè)備包括觸敏顯示器，所述方法包括：

檢測(cè)在相應(yīng)于解鎖圖像的第一預(yù)定位置與觸敏顯示器的接觸；按照在保持與觸敏顯示器的持續(xù)接觸的同時(shí)所述接觸的移動(dòng)，在觸敏顯示器上移動(dòng)所述解鎖圖像；及如果所述在觸敏顯示器上移動(dòng)所述解鎖圖像導(dǎo)致該解鎖圖像從第一預(yù)定位置移動(dòng)到觸敏顯示器的預(yù)定區(qū)域，解鎖所述手持電子設(shè)備。

可以看到，蘋果這兩項(xiàng)權(quán)利要求都沒有涉及智能手機(jī)的內(nèi)部處理過程，而是描述了外部可見的特征；另外，也沒有涉及到智能手機(jī)iPhone實(shí)際的物理結(jié)構(gòu)（裝置權(quán)利要求中也沒有，具體參見上述專利授權(quán)文本）。

以第二項(xiàng)權(quán)利要求為例，其描述了「檢測(cè)到接觸后，按照接觸來移動(dòng)解鎖圖像，如果移動(dòng)到指定區(qū)域則解鎖電子設(shè)備」。實(shí)際上滑動(dòng)解鎖整個(gè)過程涉及到大量的內(nèi)部處理，然而該權(quán)利要求中卻從外部「肉眼可見」的角度描述該技術(shù)，沒有涉及到內(nèi)部的指令轉(zhuǎn)換、匹配、數(shù)據(jù)庫查詢等等內(nèi)部細(xì)節(jié)。

所以對(duì)于計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明，可以通過撰寫技巧將抽象、外部不可見的技術(shù)方案描述為外部可見的、容易判斷侵權(quán)的權(quán)利要求。

中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所的李鎮(zhèn)江，在「從實(shí)際侵權(quán)檢測(cè)的角度看如何提高計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)申請(qǐng)的撰寫質(zhì)量」一文中指出，這個(gè)易于侵權(quán)舉證的計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的權(quán)利要求應(yīng)該具備以下三個(gè)特定：

用外在容易感知的特征撰寫；針對(duì)可能檢測(cè)到侵權(quán)的所有產(chǎn)品撰寫，不是針對(duì)申請(qǐng)相應(yīng)的上市產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)撰寫；撰寫時(shí)最好能構(gòu)想出一個(gè)侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景，按照該場(chǎng)景去撰寫。

其中「外在容易感知的特征」在實(shí)踐中有三個(gè)比較容易操作的表現(xiàn)形式：（1）直觀可見的；（2）可直接測(cè)量的；（3）容易拆卸分解的。

蘋果公司的上述兩項(xiàng)權(quán)利要求幾乎完全符合上述標(biāo)準(zhǔn)，拿起手機(jī)做一次滑動(dòng)解鎖動(dòng)作就可以判斷出是否一致。

另一個(gè)案例

李鎮(zhèn)江在上述文章中列舉了一個(gè)案例，筆者摘錄在本文中以便于理解「如何通過撰寫技巧提高計(jì)算機(jī)程序相關(guān)專利的侵權(quán)可視度」。

一種定位程序故障的裝置，目的在于改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)中程序在內(nèi)核中執(zhí)行發(fā)生了故障但在何處發(fā)生故障無處可查的現(xiàn)狀，使得在程序出現(xiàn)故障時(shí)能夠清晰地定位在程序的什么位置出現(xiàn)了故障的方法。原權(quán)利要求1：

1.一種定位程序的故障的方法，包括：

在程序的進(jìn)程中創(chuàng)建輔助線程，使該輔助線程與虛擬機(jī)JVM相掛接；在內(nèi)核中插入探測(cè)器；探測(cè)器檢測(cè)到程序故障時(shí)向所述輔助線程發(fā)告警信號(hào)；所述輔助線程相應(yīng)于該警告信號(hào)從而從虛擬機(jī)JVM取回調(diào)用棧信息，從而利用該棧信息定位到程序中發(fā)生故障的位置。

在上述權(quán)利要求中，將設(shè)置輔助線程和探測(cè)器的準(zhǔn)備過程也寫了進(jìn)去。而在檢測(cè)侵權(quán)時(shí)，這些準(zhǔn)備過程是無法看見的，因此導(dǎo)致侵權(quán)判定困難。

按照「構(gòu)造侵權(quán)場(chǎng)景」的標(biāo)準(zhǔn)，可以為此案構(gòu)造如下侵權(quán)場(chǎng)景：在現(xiàn)有技術(shù)中，程序進(jìn)程和內(nèi)核之間的連線上是不會(huì)出現(xiàn)信號(hào)的，程序進(jìn)程和虛擬機(jī)JVM之間的連線上也是不會(huì)出現(xiàn)信號(hào)的。因此，一旦這些連線上出現(xiàn)了信號(hào)，就意味著檢測(cè)到了侵權(quán)。

改寫的權(quán)利要求如下：

1.一種用于定位程序中的故障的方法，包括：

監(jiān)視程序的運(yùn)行并在檢測(cè)到程序故障時(shí)向輔助線程發(fā)告警信號(hào)；響應(yīng)于告警信號(hào)，從虛擬機(jī)JVM取回調(diào)用棧信息，從而利用該調(diào)用棧信息定位程序中發(fā)生故障的位置。

改寫后的權(quán)利要求中的兩個(gè)步驟分別對(duì)應(yīng)于程序進(jìn)程和內(nèi)核之間的連線上檢測(cè)到信號(hào)以及程序進(jìn)程和虛擬機(jī)JVM之間連線上檢測(cè)到信號(hào)。通過簡(jiǎn)單的信號(hào)檢測(cè)和分析技術(shù)，就能夠判定是否發(fā)生了侵權(quán)。

問題與最佳方案

上述的撰寫方式雖然容易判定侵權(quán)，具有侵權(quán)可視度高的好處，但是在現(xiàn)實(shí)中也存在不容易獲得授權(quán)的問題。一來描述的特征比較上位，可能不具備新穎性和創(chuàng)造性；二來由于沒有深入技術(shù)細(xì)節(jié)，有些方案可能會(huì)被認(rèn)為不是專利保護(hù)客體。

不過，在沒有其他便于侵權(quán)舉證的情況下，例如通信標(biāo)準(zhǔn)（一般認(rèn)為是將權(quán)利要求內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)文檔進(jìn)行比較），過于涉及內(nèi)部細(xì)節(jié)的權(quán)利要求也沒有多大價(jià)值，因?yàn)?，即使侵?quán)也難以舉證。

申請(qǐng)人的需求是多樣的，滿足申請(qǐng)人的需求才是代理人的指責(zé)。如果申請(qǐng)人就是要獲得授權(quán)，那么多寫點(diǎn)技術(shù)細(xì)節(jié)幫助申請(qǐng)人獲得授權(quán)；如果申請(qǐng)人想要利用專利維權(quán)，有必要從侵權(quán)可視度的角度來改善撰寫策略。如果有錢任性，那么兩種方式各寫一套權(quán)利要求，可謂最佳方案。

題外話：之前分析蘋果公司的專利有所感悟，但是沒有分析出具體的策略，李鎮(zhèn)江老師的文章確實(shí)啟發(fā)頗大。他的這篇文章收錄在中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)編著的「高質(zhì)量的專利申請(qǐng)文件2013」一書中，推薦大家購買閱讀。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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