華為專利狙擊戰(zhàn)的啟示

IPR Daily，知識產(chǎn)權(quán)第一新銳媒體

是什么促使華為等中國企業(yè)能夠借反壟斷之名，打破二十幾年來歐美跨國公司與中國企業(yè)之間的游戲規(guī)則？

今年2月，《華爾街日報》《紐約時報》《金融時報》等媒體紛紛聚焦中國國家發(fā)改委處罰美國高通公司案，以技術(shù)或商業(yè)頭條連篇報道該案并發(fā)表評論。上述報道和評論在援引高通高管表達(dá)遺憾和整改的同時，不約而同提出這樣一個問題：是什么因素促使中國ICT企業(yè)如華為和中興通訊等，能夠借反壟斷之名，打破二十幾年來歐美跨國公司與中國企業(yè)之間通行的單向?qū)＠S可模式和游戲規(guī)則？

這是一個非常理性的問題，顯現(xiàn)出歐美產(chǎn)業(yè)界對中國ICT企業(yè)與歐美跨國公司之間專利競爭轉(zhuǎn)折點的認(rèn)知。要理性地回答這個問題，單一時點的單一案例挖掘顯然是不夠的。實際上，國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案并非孤立案件，其前傳是華為訴IDC（包括InterDigital Inc.的四家全資子公司）標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費案、華為訴IDC（包括InterDigital Inc.及其兩家全資子公司）壟斷民事侵權(quán)案、國家發(fā)改委對IDC反壟斷調(diào)查案等案件，如表1所示。

把上述系列案件串在一起，中國ICT企業(yè)與美國跨國公司之間專利競爭曲線的拐點就出現(xiàn)了，即從單方面承受高額專利許可費，到主動實施反專利劫持行動，尋求全球市場和利潤的重新分配。因此，如果能夠結(jié)合過去25年華為的經(jīng)營戰(zhàn)略變遷及其與歐美跨國公司專利競爭動態(tài)演化過程，理清華為的反專利劫持動因和策略，不僅對中國本土企業(yè)的全球化具有重要參考價值，而且對歐美跨國公司應(yīng)對中國本土企業(yè)的專利競爭“新常態(tài)”，同樣具有現(xiàn)實意義。

動因：實力提升是王道

知識產(chǎn)權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變是文化基礎(chǔ)  在過去25年里，華為的經(jīng)營戰(zhàn)略經(jīng)歷了三個階段：進(jìn)入本土市場階段（1991~2000）、開拓國際市場階段（2001~2010）和全球本土化發(fā)展階段（2011年至今）。相應(yīng)地，華為的知識產(chǎn)權(quán)觀念經(jīng)歷了兩次重大轉(zhuǎn)變，即進(jìn)入本土市場階段的“拿來主義”轉(zhuǎn)變?yōu)殚_拓國際市場階段的“尊重他人知識產(chǎn)權(quán)、積累自有知識產(chǎn)權(quán)”，再轉(zhuǎn)變到全球本土化發(fā)展階段的“運營自有知識產(chǎn)權(quán)，支撐全球市場拓展”。如果說華為知識產(chǎn)權(quán)觀念的第一次轉(zhuǎn)變是2003年1月22日思科在美國起訴華為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案被動促成的，那么第二次轉(zhuǎn)變則是華為積累大量的自有知識產(chǎn)權(quán)和豐富的國際知識產(chǎn)權(quán)爭端解決經(jīng)驗以后，主動匹配全球本土化經(jīng)營戰(zhàn)略的結(jié)果。對IDC等美國跨國公司實施反專利劫持行動，成了華為的文化共識。

技術(shù)差距的持續(xù)縮小甚至局部趕超，是底氣所在  在技術(shù)追趕和行業(yè)進(jìn)入初期，華為與歐美領(lǐng)先企業(yè)的技術(shù)能力差距很大。不僅完全無法準(zhǔn)確評估外國領(lǐng)先企業(yè)專利技術(shù)等的商業(yè)價值，而且在產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域積累的知識產(chǎn)權(quán)根本無法與后者抗衡，不得不在開拓國際市場時接受歐美領(lǐng)先企業(yè)開出的高額專利許可費（2004年，時任華為高級副總裁的徐直軍先生曾透露，華為的CDMA設(shè)備在海外市場向高通繳納的專利許可費率用高達(dá)6.75%）。此后10年，無論多么困難，華為一直堅持高于競爭對手的研發(fā)投入，最終縮小了與歐美領(lǐng)先企業(yè)的技術(shù)差距，甚至在部分產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域開始扮演領(lǐng)先者角色。此外，在與歐美跨國公司進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)談判和訴訟中，華為也積累了按照國際規(guī)則處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的豐富經(jīng)驗（據(jù)美國PatentFreedom公司統(tǒng)計，僅在2009~2013年期間，華為就曾遭受過超過54起專利訴訟）。因此，在全球本土化發(fā)展階段，華為認(rèn)為自己有能力通過司法和行政途徑拒絕來自個別歐美跨國公司的Non-FRAND專利許可費率，為自身持續(xù)增加研發(fā)投入贏得更大的空間。

成本優(yōu)勢的減弱是財務(wù)動因  在技術(shù)追趕和行業(yè)進(jìn)入初期，華為等中國ICT企業(yè)之所以能夠承受高額專利許可費，在于其擁有歐美領(lǐng)先企業(yè)不完全知曉的成本優(yōu)勢，包括廉價勞動力。但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入和新興市場的發(fā)展，中國的人力資源、土地、能源、環(huán)保等要素成本大幅攀升。特別是進(jìn)入全球本土化發(fā)展階段后，“全球化優(yōu)化配置資源”勢必增加華為人力成本和商務(wù)成本等方面的支出；同時，從“模仿”“追趕”到局部“超越”，華為必須加大研發(fā)和品牌推廣等方面的成本才能實現(xiàn)。既有成本優(yōu)勢的逐漸喪失，加上全球化運營帶來的成本增加，使得華為無法繼續(xù)承受來自外國領(lǐng)先企業(yè)的高額專利許可費，不得不轉(zhuǎn)而強(qiáng)烈要求歐美跨國公司大幅降低持續(xù)多年的高額專利許可費，以維護(hù)自身的商業(yè)利潤平衡。

中國知識產(chǎn)權(quán)制度的完善是制度保障  改革開放以來，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷了兩次重大變革，即從20世紀(jì)80年代初期開始為適應(yīng)改革開放需要的全方位引進(jìn)立法，到21世紀(jì)初為加入世界貿(mào)易組織的大幅度被動修正立法，再到2008年以后為適應(yīng)全球化和數(shù)字化時代發(fā)展要求而進(jìn)行的特色化主動完善立法。包括《專利法》在內(nèi)的大幅度修法使中國的知識產(chǎn)權(quán)制度向國際化和現(xiàn)代化邁進(jìn)了一大步。特別是2008年6月5日國務(wù)院發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，開啟了中國知識產(chǎn)權(quán)制度從被動改進(jìn)到主動完善的戰(zhàn)略進(jìn)程。標(biāo)志性事件是2008年8月1日起施行的《反壟斷法》出臺，緊接著是《專利法》《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》的再次大幅度修訂。而《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》《專利行政執(zhí)法辦法》等制度的實施，強(qiáng)化和提升了中國知識產(chǎn)權(quán)司法裁判與行政執(zhí)法能力。這些都為華為等中國ICT企業(yè)在中國實施反專利劫持行動提供了制度支持。

策略：因勢制導(dǎo)，順勢而為

聚焦反劫持對象和領(lǐng)域  在本輪反劫持行動中，華為等中國ICT企業(yè)是以反壟斷為突破口，將反劫持對象鎖定在盈利模式及其專利許可行為廣受詬病的IDC；中國手機(jī)聯(lián)盟等受IDC案啟發(fā)，向發(fā)改委舉報，將反劫持的對象鎖定到高通，并將反劫持領(lǐng)域集中于全球最具競爭力的3G、4G無線通信基礎(chǔ)設(shè)施和終端設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場。這一策略不僅避免了與曾經(jīng)幫助過自身發(fā)展的競爭者如IBM、Intel、Microsoft、Texas Instrument、Cisco等跨國公司發(fā)生專利沖突而四面受敵，從而獲得來自政府、合作伙伴、用戶及消費者甚至競爭者的道義支持，而且為自身在全球最有發(fā)展空間的無線通信基礎(chǔ)設(shè)施和終端設(shè)備市場扭轉(zhuǎn)專利競爭劣勢地位，重新定義利益分配格局掃除了障礙。具體而言，如果說華為起訴IDC是對IDC于2011年7月在美國國際貿(mào)易委員會和特拉華州法院起訴華為的一種回應(yīng)策略，那么，國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案，則是積累了大量知識產(chǎn)權(quán)的部分中國ICT企業(yè)扭轉(zhuǎn)不公平專利競爭格局的絕佳機(jī)會和大膽嘗試。

組合運用司法和行政救濟(jì)途徑  華為等中國ICT企業(yè)根據(jù)反劫持對象及其行為特點，結(jié)合自身的訴求和案件進(jìn)展，通過組合運用司法和行政救濟(jì)途徑，成功實現(xiàn)了對美國跨國公司的反專利劫持。

在華為訴IDC三大案件中，華為組合運用了中國和美國法院的司法救濟(jì)途徑和反壟斷機(jī)構(gòu)的行政救濟(jì)途徑策略，不僅大幅降低了標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率，而且迫使IDC全面撤銷了在美國對華為提起的337調(diào)查和訴訟。在國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案中，合理考量則是：一方面，在華為進(jìn)入無線通信領(lǐng)域初期，高通曾向華為提供過支持和幫助，在未來的無線通信技術(shù)領(lǐng)域，華為也期待能有機(jī)會與高通合作，因此無意與高通以訴訟方式正面發(fā)生沖突。另一方面，高通在無線通信領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)地位和專利體量完全不是IDC這樣的企業(yè)所能夠比擬的，華為對高通貿(mào)然提起反壟斷訴訟的勝算遠(yuǎn)不如對抗IDC在反壟斷案中那么容易。此外，高通將簽訂和不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議作為被許可人獲得其基帶芯片的條件。如果華為主動提起訴訟且敗訴，將會導(dǎo)致華為未來一個時期無法進(jìn)入甚至必須退出美國或其他部分區(qū)域市場。

恰當(dāng)提出訴求和理由  在華為訴IDC三大案件中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場是案件的主要載體，但導(dǎo)火索則是標(biāo)準(zhǔn)必要專利被許可人——華為——的反壟斷訴求，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人——IDC——濫用其市場支配地位，違反ETSI（歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會）、TIA（美國電信工業(yè)協(xié)會）等國際電信組織公認(rèn)的“FRAND”（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，即公平、合理和無歧視）原則，損害競爭者的利益，損害競爭秩序。上述訴訟請求的確定，正好契合中國法院和反壟斷機(jī)構(gòu)制止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除和限制競爭行為、通過反壟斷維護(hù)市場競爭秩序的決心，以及通過具體案件確立反對“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”判例標(biāo)桿的強(qiáng)烈愿望。但是，在對IDC的反專利劫持行動中，華為針對IDC在美國分別向國際貿(mào)易委員會請求337調(diào)查和向法院請求專利侵權(quán)救濟(jì)的行為，將反專利劫持訴求一分為二，即請求裁決“標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費爭議”和制止IDC作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人“壟斷民事侵權(quán)”，起到了“一石二鳥”的效果，既大幅降低標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率，又制止了IDC的壟斷民事侵權(quán)行為，并獲得相應(yīng)的損害賠償。而在國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案中，調(diào)查問題始終聚焦于高通在CDMA、WCDMA、LTE無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場和基帶芯片市場是否具有市場支配地位，是否實施了相應(yīng)的濫用市場支配地位行為。在調(diào)查過程中，國家發(fā)改委也充分聽取了高通公司的陳述和申辯。高通最終接受了國家發(fā)改委的行政處罰決定，并提出相應(yīng)的整改措施。

中國ICT企業(yè)應(yīng)如何借鑒

發(fā)展技術(shù)能力，積累專利組合：保障市場安全  知識產(chǎn)權(quán)是參與國際競爭的基本條件。缺乏核心技術(shù)、技術(shù)能力和自有知識產(chǎn)權(quán)，無法從根本上保障企業(yè)國際市場拓展的安全，最終也無法突破成本要素價格上升帶來的發(fā)展制約。僅有制造能力，企業(yè)很難抵御產(chǎn)業(yè)“冬天”和成本高企的雙重夾擊；只靠商業(yè)模式維系，企業(yè)也難擺脫本土競爭者的模仿趕超，遑論走出國門“與狼共舞”。因此，在積累了一定市場容量和現(xiàn)金流以后，這樣的中國ICT企業(yè)亟需克服組織浮躁，樹立“十年磨一劍”的組織文化，堅持發(fā)展自身的技術(shù)能力，通過多種渠道積累有價值的專利組合，實現(xiàn)技術(shù)能力和商業(yè)模式的平衡發(fā)展。

培育技術(shù)自信，實現(xiàn)專利價值：爭取利潤空間  20世紀(jì)80年代通過技術(shù)引進(jìn)或技術(shù)模仿“新設(shè)”或“轉(zhuǎn)型”進(jìn)入本土市場的一批中國ICT企業(yè)，已經(jīng)從后來者發(fā)展成為中國的行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)，成為實實在在的產(chǎn)業(yè)“在位者”。其中，有一部分企業(yè)已經(jīng)成為歐美領(lǐng)先企業(yè)不可忽視、甚至可怕的競爭對手。然而，要繼續(xù)轉(zhuǎn)變成可敬的競爭對手、獲得全球市場競爭的平等話語權(quán)，需要這部分企業(yè)表現(xiàn)出應(yīng)有的技術(shù)自信，敢于憑借積累的技術(shù)能力和專利組合，在不同法域向歐美跨國公司的單向?qū)＠S可模式和游戲規(guī)則說“不”。只有通過降低標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率和實施非標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可等，實現(xiàn)自有知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值，才能為企業(yè)全球運營贏得更大的利潤空間，為企業(yè)在新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域加強(qiáng)研發(fā)投入和品牌發(fā)展提供持續(xù)的財務(wù)支持。

匹配經(jīng)營戰(zhàn)略，聚焦知識產(chǎn)權(quán)功能：贏得競爭優(yōu)勢  2015年6月，華為高級副總裁宋柳平先生在一次演講中提到，華為整個結(jié)構(gòu)設(shè)計，包括創(chuàng)新能力和知識產(chǎn)權(quán)，都是圍繞著經(jīng)營目標(biāo)來設(shè)計的。所以華為沒有所謂的獨立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，一切戰(zhàn)略目標(biāo)都是使自己能夠存活下來，并能夠在競爭中不斷地發(fā)展。這是華為知識產(chǎn)權(quán)頂層設(shè)計的精要。近些年來，中國部分企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)特別是專利功能出現(xiàn)了一些異化現(xiàn)象，如為了獲得政府資助或獎勵而申請專利，為了獲得高新技術(shù)企業(yè)資格而不得不申請專利，為了資本市場融資需要而緊急申請專利等。這些現(xiàn)象表明企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)疏離了經(jīng)營戰(zhàn)略目標(biāo)，未能實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略的動態(tài)匹配。從華為的歷程可以看到，只有將知識產(chǎn)權(quán)嵌入企業(yè)整體經(jīng)營戰(zhàn)略，圍繞企業(yè)不同發(fā)展階段的經(jīng)營目標(biāo)，有重點地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的“護(hù)航”“導(dǎo)航”和“領(lǐng)航”功能，才能保障企業(yè)全球運營安全，贏得可持續(xù)競爭優(yōu)勢。

對歐美跨國公司的啟示

及時調(diào)整針對華為等中國ICT企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)  中國雖然不是判例法國家，但深圳市中院和廣東省高院確立的“標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛”案由和“壟斷民事侵權(quán)糾紛”案由等，對其他法院仍然具有很強(qiáng)的借鑒價值。因此，一方面，歐美跨國公司在向中國ICT企業(yè)發(fā)出標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可邀約時，應(yīng)當(dāng)遵循“FRAND”原則開展標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，以免引起不必要的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可訴訟或反壟斷調(diào)查。另一方面，可以根據(jù)不同技術(shù)能力和專利需求的中國ICT企業(yè)采取差異化專利許可策略。在與華為、中興通訊等已經(jīng)擁有大量專利的跨國公司進(jìn)行專利許可談判時，有必要將標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利分開并明示，分別采取不同的原則進(jìn)行許可談判。對于專利積累數(shù)量少、質(zhì)量低的中國企業(yè)，充分考慮被許可人對專利的需求，在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況下，經(jīng)與被許可人談判協(xié)商，仍然可以進(jìn)行打包許可。此外，如果需要與被許可人約定反向許可，應(yīng)當(dāng)對被許可人反向許可的專利價值予以考慮，特別是部分中國被許可人同樣持有高價值專利組合。

持續(xù)跟蹤中國知識產(chǎn)權(quán)制度的動態(tài)變化，靈活運用救濟(jì)途徑  發(fā)展中國家不僅意味著新興的市場，也意味著制度的變革。一方面，歐美跨國公司有必要密切關(guān)注中國知識產(chǎn)權(quán)制度的最近進(jìn)展，如從“知識產(chǎn)權(quán)大國”向“知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國”轉(zhuǎn)型引發(fā)的新一輪知識產(chǎn)權(quán)制度改進(jìn)，以及在北京、上海、廣州試點設(shè)立專門的、具有中級人民法院審判權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法院，開展知識產(chǎn)權(quán)審判改革試點等。另一方面，可以充分利用中國知識產(chǎn)權(quán)制度不斷完善的機(jī)遇，選擇恰當(dāng)?shù)耐緩剑瑢崿F(xiàn)自身的知識產(chǎn)權(quán)價值。對在中國的非標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)行為，可以選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地法院及時提起訴訟，并在訴訟過程中尋求庭外和解、法庭調(diào)解或法庭判決等多種解決辦法。對于在中國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)行為，在協(xié)商不成的情況下，可以向法院提起“標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛”之訴，請求中國法院按照“FRAND”原則，責(zé)成侵權(quán)人支付相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費。也可以靈活選擇侵權(quán)行為地或侵權(quán)人所在地專利行政部門，通過行政執(zhí)法途徑制止專利侵權(quán)行為。

改變既有的商業(yè)思維和盈利模式，引領(lǐng)構(gòu)建全球數(shù)字化時代的商業(yè)生態(tài)  ICT產(chǎn)業(yè)是全球發(fā)展最活躍、競爭最激烈的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域之一，改變甚至顛覆既有產(chǎn)業(yè)的新興技術(shù)和商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，技術(shù)、市場和管理均面臨高度不確定性。為了避免產(chǎn)業(yè)在位者的“創(chuàng)新困境”，歐美跨國公司亟需利用自身在5G、下一代芯片、云計算和云服務(wù)等領(lǐng)域的技術(shù)和品牌優(yōu)勢，主動調(diào)整ICT產(chǎn)業(yè)的“單兵”發(fā)展模式，改變贏者通吃的商業(yè)思維，特別是改變已經(jīng)廣受詬病的單一專利許可盈利模式，采取更加開放的跨行業(yè)合作，推進(jìn)5G、下一代芯片、云計算等領(lǐng)域的通行標(biāo)準(zhǔn)制定、技術(shù)創(chuàng)新及其商業(yè)應(yīng)用，引領(lǐng)華為等已經(jīng)追趕上來的中國企業(yè)共同構(gòu)建全新商業(yè)生態(tài)，贏得未來的“相對競爭優(yōu)勢”（華為CEO任正非先生在2015年1月22日冬季達(dá)沃斯論壇年會上提到這一概念）。

實際上，早在2014年9月26日，Intel就宣布以股權(quán)形式向清華紫光旗下從事芯片設(shè)計的展訊通信和銳迪科微電子投資約 15 億美元，聯(lián)合開發(fā)和銷售一系列基于英特爾架構(gòu)的系統(tǒng)芯片產(chǎn)品。無獨有偶，今年6月23日，高通與華為、比利時微電子研究中心、中芯國際宣布共同投資中芯國際集成電路新技術(shù)研發(fā)（上海）有限公司，開發(fā)下一代 CMOS 邏輯工藝，打造中國最先進(jìn)的集成電路研發(fā)平臺。上述合作項目表明，歐美跨國公司正在調(diào)整既有商業(yè)思維，為構(gòu)建未來數(shù)字化時代的商業(yè)生態(tài)做出積極努力。

來源：《中歐商業(yè)評論》

作者：肖延高 電子科技大學(xué)副教授、中細(xì)軟知識產(chǎn)權(quán)管理研究中心主任

童文鋒 美國科羅拉多大學(xué)利茲商學(xué)院終身教授，北京大學(xué)光華管理學(xué)院特聘教授

劉佳佳 英國曼徹斯特大學(xué)商學(xué)院助理教授

編輯：IPRdaily王夢婷