飛人何以流淚，商標(biāo)何以立足

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案件背景

早在2012年邁克爾·喬丹就曾在上海對喬丹體育提起訴訟，區(qū)別就是，當(dāng)時是狀告喬丹體育侵犯自己姓名權(quán)，這次則是針對商標(biāo)是否應(yīng)該撤銷而進(jìn)行的訴訟。

邁克爾·喬丹以喬丹體育股份有限公司注冊的“QIAO DAN”、“僑丹”等商標(biāo)侵犯其姓名權(quán)、肖像權(quán)，具有不良影響等理由，請求依據(jù)商標(biāo)評審委員會依據(jù)2001年《商標(biāo)法》第三十一條、第十條第一款第(八)項及第四十一條第一款規(guī)定，撤銷喬丹體育股份有限公司的系列商標(biāo)。

商標(biāo)評審委員會認(rèn)為喬丹體育股份有限公司的系列商標(biāo)未構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第三十一條、第十條第一款第(八)項及第四十一條第一款規(guī)定應(yīng)予撤銷的情形，故裁定維持這些商標(biāo)的注冊。

邁克爾·喬丹不服商標(biāo)評審委員會的裁定并向北京市第一中級人民法院提起訴訟，請求撤銷喬丹體育股份有限公司的系列商標(biāo)。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理先期作出了34個判決，認(rèn)定邁克爾·喬丹的訴訟請求不能成立，判決維持了商標(biāo)評審委員會的被訴裁定。邁克爾·喬丹不服一審判決并提起上訴，請求撤銷原審判決和被訴裁定，其上訴理由依然不變。

美國籃球明星邁克爾喬丹與中國體育品牌“喬丹體育”的商標(biāo)糾紛，在過去的兩年多時間內(nèi)一直持續(xù)發(fā)酵，而2015年4月13日，美國籃球明星邁克爾·喬丹請求撤銷中國喬丹體育股份有限公司“QIAO DAN”系列商標(biāo)爭議案在北京市高級人民法院開庭，將這一糾紛再度呈現(xiàn)。

2015年7月27日北京市高級人民法院公布了二審判決書對于邁克爾喬丹與中國喬丹體育商標(biāo)爭議案，邁克爾喬丹要求撤銷喬丹體育的爭議商標(biāo)的上訴理由依據(jù)不足，法院不予支持，喬丹體育的注冊商標(biāo)不會被撤銷。駁回上訴，維持原判。并宣布本判決為終審判決。

律師說法

摘要：飛人喬丹與喬丹體育相爭，商標(biāo)評審委員會和法院相繼認(rèn)定爭議商標(biāo)并不符合“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響”，并排除適用新《商標(biāo)法》第十條第一款第七項的規(guī)定，導(dǎo)致飛人喬丹全案敗北。78次失敗并未阻退飛人，再審已經(jīng)啟動，自帶“品牌原罪”又被冠以“民族產(chǎn)業(yè)”的喬丹體育爭議不斷。何為有害于社會主義道德風(fēng)尚，不是判決認(rèn)定就可以蓋棺定性的結(jié)論；法不溯及既往原則，不是保護商標(biāo)“免費便車行為”的工具。一個商標(biāo)要真正馳名立足于世，需要商標(biāo)持有人時刻誠信公正經(jīng)營，贏得商譽。

關(guān)鍵詞：喬丹、商標(biāo)、法不溯及既往、誠信公正

秋菊打官司過程中，秋菊反復(fù)念叨：“我只是要個說法?！逼笈蔚恼f法沒要到之前，秋菊只能是黯然神傷、咬破嘴唇和血吞，美麗堅韌的臉盤喚起了無數(shù)世人的同情與共鳴。美國籃球明星飛人在中國打官司的過程中，飛人邁克爾?喬丹也反復(fù)念叨：“我只是要讓中國人知道喬丹與喬丹體育并非一家。訴訟并非出于金錢的考慮，而是維護原則，維護我的名字?！逼诖慕Y(jié)局沒有實現(xiàn)，飛人一向健碩剛毅的面容也不禁愁云密集、淚流滿面。

2015年11月27日，第28類商標(biāo)“喬丹”通過初步審定，目前正在公告期，“喬丹”二字作為注冊商標(biāo)與喬丹體育結(jié)成合法終身親家似乎指日可待。悠悠眾口，卻始終無法封堵。借用今年流行的“何以”體，何以？何以？何以？

一、飛人何以流淚？

關(guān)心此案的人都知道，2015年7月27日，對于邁克爾喬丹與中國喬丹體育商標(biāo)爭議案，北京市高級人民法院做出了終審判決：飛人喬丹要求撤銷喬丹體育的爭議商標(biāo)的上訴理由依據(jù)不足，法院不予支持，喬丹體育的注冊商標(biāo)不會被撤銷。飛人喬丹向中國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會申請，要求撤銷喬丹體育的78件相關(guān)注冊商標(biāo)，全數(shù)敗北。

總結(jié)下敗訴理由：喬丹體育沒有“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響”，根據(jù)法不溯及既往，也不得適用2014年5月1日生效的新《商標(biāo)法》中第十條第一款第七項，即“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”，因此不得撤銷。判決說理部分顯得合法合理合情，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，凝聚著知識產(chǎn)權(quán)法官無盡的司法智慧。

道德的歸道德，法律的歸法律?！吧鐣髁x道德風(fēng)尚”一般認(rèn)為相當(dāng)于民法上所稱的“善良風(fēng)俗”，一般是指社會公眾所公認(rèn)的道德規(guī)范和習(xí)俗。普通大眾的感受畢竟只是從原始質(zhì)樸的個人道德情感出發(fā)，無法在此案中發(fā)揮任何作用。根據(jù)相關(guān)法律，飛人喬丹不是同類商品的經(jīng)營者，沒有在經(jīng)營中積累商譽，更沒有將“喬丹“作為商標(biāo)用于經(jīng)營且馳名，國家商標(biāo)局要對其姓名考慮跨類別跨地域?qū)嵤┍Ｗo很難。為什么成龍被注冊為棺材商標(biāo)？為什么雪村被注冊為安全套商標(biāo)？為什么謝霆鋒被注冊為拉肚子的止瀉藥商標(biāo)？為什么屠呦呦被注冊為與她毫無關(guān)系的殺蟲劑商標(biāo)？好多國內(nèi)名人都在流淚，國外名人流淚也當(dāng)然就不那么稀奇。

“喬丹”商標(biāo)真的就不符合“有害于社會主義道德風(fēng)尚和其他不良影響”這一項嗎？如果真如此，爭議早就該停止了。再審在即，百姓茶余飯后也常拿“喬丹”開涮，一種“山雨欲來”、“泰山崩于頂”的危機感時刻如芒在背。

飛人喬丹和喬丹體育兩者相爭，爭議過程給喬丹體育打出了沉重的一記耳光，IPO泡湯，上市遙遙無期；爭議結(jié)果給飛人喬丹也打出了沉痛一擊，萬萬沒想到這么明顯的搭名人便車的行為，卻受到了法律的保護。消息傳到美國，美國人唏噓不已。其他國家聽過此案的人，也多不禁嘆首。對曾經(jīng)熟知飛人喬丹經(jīng)典片花的普通大眾來說，始終隱約感覺判決結(jié)果與法律公正嚴(yán)明的宗旨不那么掛鉤，何嘗又不是扼腕嘆息呢？

二、喬丹體育何以勝訴？

2014年4月14日，國家商標(biāo)評審委員會經(jīng)審查，適用2001年10月修正的《商標(biāo)法》，作出商評字(2014)第051898號《關(guān)于第1541331號“喬丹”商標(biāo)爭議裁定書》(簡稱第51898號裁定)。該裁定認(rèn)定：邁克爾?喬丹援引《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項理由主要指向其在先姓名權(quán)，屬于對特定民事權(quán)益的保護，在已經(jīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定予以評述后，不宜再納入《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項調(diào)整，且爭議商標(biāo)亦不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項所指情形……即使喬丹公司部分行為確有不當(dāng)，亦難以將其作為撤銷爭議商標(biāo)的充分依據(jù)。因此，爭議商標(biāo)的注冊未違反《商標(biāo)法》第四十一條第一款有關(guān)“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的規(guī)定。綜上，裁定爭議商標(biāo)予以維持。

隨后，北京市第一中級人民法院和北京高院認(rèn)為，商標(biāo)評審委員會作出的系列裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，依法予以維持。

商標(biāo)評審委員會與一審以及二審法院的判定思路基本一致，喬丹體育所持商標(biāo)所導(dǎo)致的公眾混淆誤認(rèn)，并不足以造成2001年《商標(biāo)法》第十條第一款第八項所指的“危害到社會主義道德風(fēng)尚”，通過商標(biāo)所獲得的商業(yè)效益與市場地位，也不足以妨礙正常社會主義市場經(jīng)濟的競爭秩序，產(chǎn)生不良的影響。

何為“有害于社會主義道德風(fēng)尚和其他不良影響”？官方的正式解釋，為國家工商行政管理總局2005年12月31日生效的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》。社會主義道德風(fēng)尚，是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。

其實北京高院的判決應(yīng)該還是合法公正的。法律并沒有明確解釋何為“危害社會主義道德風(fēng)尚”，更沒有明確何樣的“公眾混淆誤認(rèn)”可以“危害社會主義道德風(fēng)尚”?！霸谙取?、“合法注冊”之下的喬丹體育，規(guī)模迅速擴張之后，拋出“喬丹”二字原為“南方之草木”的本意，成功一躍而被打上了“民族品牌”、“民族產(chǎn)業(yè)”的標(biāo)簽，牽扯到上萬人的就業(yè)問題，司法在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)下意識的保護“民族產(chǎn)業(yè)”，也該算理所應(yīng)當(dāng)。

三、新《商標(biāo)法》何以不適用？

2013年8月30日，新《中華人民共和國商標(biāo)法》開始修訂，2014年5月1日開始實施。在飛人喬丹與喬丹體育的系列爭議中，雖然飛人喬丹方極力主張喬丹體育“帶有欺騙性”，但因為法不溯及既往原則，一切證據(jù)和說理均只能往第十條第一款第八項上靠。

梳理新舊兩法，商標(biāo)局和法院認(rèn)定中提到的法律規(guī)定對比如下：

案件牽扯的所有法律依據(jù)中，通過對比新舊兩法相對應(yīng)的法條發(fā)現(xiàn)，只有第十條第一款第七項不同。喬丹體育注冊商“喬丹”商標(biāo)的行為明顯帶有欺騙性，利用公眾對飛人喬丹的正面印象，產(chǎn)生對商品品質(zhì)、產(chǎn)地等特點的誤認(rèn)，按照新《商標(biāo)法》第十條第(七)項的規(guī)定，可以明確認(rèn)定不得作為商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

不適用于第七項的理由，北京市高級人民法院二審判決書中也已明確指出：“本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十四條規(guī)定：‘法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。’商標(biāo)評審委員會在2014年5月1日前依據(jù)2001年10月修訂的《商標(biāo)法》做出第51898號裁定，而2013年8月修訂的《商標(biāo)法》自2014年5月1日起施行，因此本案應(yīng)適用2001年10月修訂的《商標(biāo)法》進(jìn)行審理。”

很明顯，該案適用了“法不溯及既往”原則。該原則徹底讓飛人喬丹輸?shù)男姆诜瑓s又淚流滿面。“法不溯及既往”是一項基本的法治原則。通俗地講，就是不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為。美國1787年憲法也規(guī)定：追溯既往的法律不得通過。“喬丹”商標(biāo)授權(quán)時，舊法有效實施。美國飛人喬丹申請宣告商標(biāo)無效時，也只能依據(jù)商標(biāo)授權(quán)時適用的法律。不管你何時申請宣告商標(biāo)無效，只要商標(biāo)授權(quán)時的時間點在新法施行之前，你就只能依據(jù)舊法進(jìn)行審查。申請“喬丹”商標(biāo)無效的法定理由只能依據(jù)新法第十條第一款第七項的當(dāng)下，新法根本不能適用，飛人喬丹確實輸?shù)男姆诜?/span>

“法不溯及既往”原則廣泛適用于我國民法、刑法、行政法等領(lǐng)域，彰顯了法律的公正和人性化設(shè)計。而且，這一原則放眼國際，天下皆認(rèn)同。

可是，為什么飛人喬丹卻還是淚流滿面呢？為什么普通大眾始終有人一提到“喬丹”二字，就首先想起飛人喬丹呢？為什么還有很多人認(rèn)為“喬丹”二字作為商標(biāo)是與飛人喬丹有關(guān)聯(lián)呢？為什么還是有很多人認(rèn)為喬丹體育確實搭上了飛人喬丹的“便車”呢？

四、“法不溯及既往”何以保護商標(biāo)“免費便車”？

有聲音認(rèn)為，喬丹體育在使用這個稱謂的伊始及其后來的辯解中，一直缺乏起碼的誠實和信用：回避全球體育明星邁克爾?喬丹在其商標(biāo)中的映射效應(yīng)。搭上飛人喬丹這輛“免費便車”，喬丹體育也真的勢如破竹。喬丹體育目前擁有的經(jīng)濟體量達(dá)30億之多，從經(jīng)濟發(fā)展、民生關(guān)系、就業(yè)市場的角度來考量，法院判決確實考慮均衡。

商標(biāo)“免費便車”在我國廣泛盛行，什么字、詞、標(biāo)志成為或即將成為大眾熟知，就可能被“早起的鳥兒”搶先注冊或“微整”注冊。商標(biāo)市場雜亂無序，多與此相關(guān)。各類名人的名字、各類流行詞語、各類較為成功的商號商標(biāo)或標(biāo)志，都沒有逃脫這種“便車行為”的干擾。

這種行為無疑是個好點子，無本萬利。南方沿海一帶最早接受市場經(jīng)濟洗禮的人們，特別善于熟練掌握和應(yīng)用這些好點子。當(dāng)喬丹體育還是福建晉江一家鞋業(yè)小廠時，經(jīng)營者們靈光閃現(xiàn)信手拈來，希望借助美國籃球明星飛人喬丹的名氣，在消費市場上制造一種“無需廣而告知就名聞天下”的假象。結(jié)果，真的就“事半功倍”。

雖然飛人喬丹已經(jīng)成為國際籃球史甚至是體育史上的一段佳話，但是喬丹體育一個接一個的“喬丹”商標(biāo)審定通過，何時是個頭？2015年11月26日通過的第28類商品上使用“喬丹”商標(biāo)只是中間的一個，只要企業(yè)不倒，即使商標(biāo)有有效期，但可以無限續(xù)展，商標(biāo)權(quán)利成為跟企業(yè)綁定的永久特權(quán)，已經(jīng)成為不爭的事實。

國家是否可以命令禁止商標(biāo)“免費便車行為”呢？國家是否可以排除法不溯及既往原則在商標(biāo)法領(lǐng)域的適用呢？國家利用該原則，來保護授予出去的一項永久特權(quán)，而不再審核此前授權(quán)時存在的不誠信和不公正行為，意味著法律將長期保護此前惡意的商標(biāo)“免費便車”等不誠信、不公正的搶注行為嗎？

如果答案肯定，大眾只能等著新法前的部分生命力頑強的“成功搭便車”商標(biāo)自然消亡了，誠信公正等理念在此只可能是個奢望。

五、商標(biāo)何以立足？

商標(biāo)通過注冊而原始取得，但特別容易導(dǎo)致?lián)屪⒓岸诜e，具有破壞社會誠信的負(fù)能量。在注冊商標(biāo)的審查中，國家主管機關(guān)發(fā)揮著重要的作用，對哪些標(biāo)志不能作為商標(biāo)，應(yīng)該有個明晰的標(biāo)準(zhǔn)。市場經(jīng)濟社會是利益至上、誠信至上、公正至上的社會，“免費便車行為”絕不是正能量，絕不受大眾待見。國家主管機構(gòu)之下的商標(biāo)個別漏網(wǎng)之魚，亟待法律整治。指望“法不溯及既往”來持續(xù)拯救在先申請的不公正的特權(quán)，應(yīng)該只是癡人說夢。

商標(biāo)是商品與人們溝通的工具，由于商標(biāo)具有指示商品來源和保證商品質(zhì)量的功能，消費者更愿意從這些標(biāo)志所有人處購買同等類型的商品。慢慢地，商標(biāo)所有人憑借商標(biāo)，積累了一定的競爭優(yōu)勢。

這種競爭優(yōu)勢逐漸與商標(biāo)持有人的財產(chǎn)掛鉤，商標(biāo)也就開始作為一種財產(chǎn)形式而存在。商標(biāo)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為三個法律特征，稀缺性、利益性、識別性，三性不可分割。商標(biāo)一經(jīng)注冊，即只能為一個特定主體所用，是為稀缺性；只能為該特定主體的利益所用，是為利益性；作為該特定主體區(qū)別于其他主體的標(biāo)志，是為識別性。

商標(biāo)的財產(chǎn)三性，彰顯的是消費者對企業(yè)的認(rèn)知程度，凝聚的是企業(yè)長久經(jīng)營形成的商譽。商標(biāo)“免費便車行為”之下，即使因為注冊在先而取得了稀缺性和利益性，在識別性這一點上，始終難以做到“獨一無二”，始終逃脫不了欺騙消費者的嫌疑。扭曲事實基礎(chǔ)上建立起來的認(rèn)知，僥幸經(jīng)營中形成的混淆不清的商譽，絕不是一個健康的商標(biāo)該呈現(xiàn)的狀態(tài)。只有本著誠實信用、公平公正的原則，持續(xù)健康經(jīng)營，才能贏得商譽，才能贏得品牌的萬古常青。對希望走品牌路線的“成功”的企業(yè)來說，“便車”無疑是與“成功”望空捉影，路途中間隨便被人異議一下，便會“臥病在床”、“難以自愈”。

不管如何，“便車”畢竟不是自己的車，“免費”畢竟始終不符合誠實信用、公正合理的價值觀，隨便被車主吼兩聲，即使下車自己走，搭車人也會心緒難安。2011年11月25日，中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會批準(zhǔn)，喬丹體育獲得在A股市場公開發(fā)行股票資格，發(fā)行11250萬股(1.12億股)、募集資金 106424萬元(11億元)，喬丹體育一只腳已經(jīng)邁上了更高一級的平臺。結(jié)果，雖然喬丹體育早被冠以“民族品牌”的尊榮，無奈始終禁不起飛人喬丹迅速橫插一腳，離上市只差臨門一腳的喬丹體育，最終倒在了黎明之前。有人戲稱，喬丹體育上市的進(jìn)程，如同飛人喬丹在飛身扣籃的最后一秒，裁判一聲哨響中扣籃入筐。

連續(xù)78次敗北之下，改變，確實仍不知在何處，但飛人喬丹應(yīng)該還會屢敗屢戰(zhàn)。有業(yè)內(nèi)人士戲說，喬丹體育似乎背負(fù)著“品牌原罪”行走于江湖多年。怎么樣才可以卸下“原罪”，輕裝上陣呢？怎么樣才可以真正“實至標(biāo)歸”呢？怎么樣才可以讓自己的商標(biāo)所代表的品牌萬古長青呢？值得深思！

當(dāng)下，2015年11月27日初步審定通過的第28類“喬丹”商標(biāo)，飽受爭議之中，還會在三個月公告期內(nèi)安然無恙嗎？

來源：新浪司法

作者：劉慧慧，上海東方華銀律師事務(wù)所，專職律師，人大法學(xué)碩士，物流師

編輯：IPRdaily 王夢婷